La idea es enriquecer el Registro

DE LUNES A LUNES

En los últimos días de enero, a propósito de lo que se podía hacer para salvar al Registro Nacional de Árbitros del colapso inminente al que se dirigía, propuse eliminar de manera urgente lo que denominé el espolón de cola de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El primer párrafo de la décima disposición complementaria transitoria desactivó la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y el segundo párrafo trasladó al RNA a los árbitros que se encontraban en esa Nómina “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Dije entonces que ese añadido había terminado pulverizando el Registro al punto que quedaban muy pocos árbitros de reconocida trayectoria en sus listas. Como se sabe, por mandato de la Ley sólo los árbitros inscritos en el RNA pueden ser elegidos por las entidades para integrar tribunales y por los centros para presidirlos cuando tengan que efectuar designaciones residuales.

Un espolón es un crecimiento de hueso cubierto que crece en varias partes de la anatomía en algunos animales. En algunos casos se presenta como espuelas que aparecen en las patas traseras aunque las tortugas lo tienen en la cola, como el RNA, condenado de esta forma a caminar al paso de estos reptiles.

El planteamiento era eliminar de inmediato ese agregado para que quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al RNA siga el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada. Los profesionales que entren a formar parte del Registro, según la Directiva 006-2020-OSCE/CD, deben pasar por una calificación previa en la que se verifica el cumplimiento del ejercicio profesional por un tiempo no menor de 5 años; y la capacitación específica en contrataciones del Estado por un mínimo de 120 horas académicas o docencia universitaria por no menos de dos años, cuatro semestres o 240 horas en la misma materia.

A continuación se rinde una evaluación de conocimientos que exige aprobar un examen con una nota no menor de 14 puntos sobre un máximo posible de 20. Se requiere además no tener más de dos recusaciones fundadas en los dos últimos años, no haber sido suspendido del registro anterior o de cualquier otro, no estar impedido, no tener prohibiciones, incompatibilidades, antecedentes penales, policiales o sanciones, no haber sido destituido o despedido de la función pública o jurisdiccional o del sector privado por falta grave ni encontrarse involucrado en hechos que representen un potencial riesgo para el interés público que puedan afectar o poner en duda seriamente su idoneidad moral o profesional.

Para ser árbitro único o presidente de tribunal las exigencias se incrementan con capacitaciones en arbitraje y derecho administrativo, cada una no menor de otras 120 horas académicas y con experiencia en idénticas materias en el ejercicio profesional como abogado, árbitro o secretario arbitral.

Finalmente se debe sortear una entrevista personal que es, desde luego, lo más subjetivo como muchos de los requisitos señalados, que pueden incluso ser injustos, como las recusaciones o el riesgo potencial para el interés público que pueda llegar a poner en duda la idoneidad moral o profesional del árbitro, por solo mencionar un par de ellos.

El Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de este año, en las postrimerías del gobierno presidido por Francisco Sagasti, cuando ya nadie creía posible algún ajuste y cuando todos pensaban que las autoridades estaban ya haciendo sus maletas, sorprendió a todos introduciendo varios importantes ajustes al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que personalmente había estado persiguiendo y respecto de los cuales ya prácticamente había perdido toda esperanza. Es cierto que desde Palacio tuvieron la gentileza de asegurarme que de todas formas sacarían la norma y no menos cierto es que cumplieron. No salió todo lo que yo hubiera querido pero salieron cambios muy buenos que quizás no hubieran visto la luz en otro momento.

El Decreto no modificó la décima disposición complementaria transitoria pero consideró una primera disposición complementaria transitoria en cuya virtud de manera excepcional el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado inscribió en forma automática en el RNA a los profesionales que se encontraban inscritos la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual en la oportunidad en que entró en vigencia el nuevo Registro. Precisó, sin embargo, que esta inscripción excepcional tendría vigencia desde la fecha en que se emita el respectivo comunicado del OSCE hasta el 30 de junio de 2022.

Eso significa, en buen romance, que los árbitros que habían sido incorporados al Registro ya no se quedarán aquí hasta que concluyan sus inscripciones o renovaciones, como preceptuaba el espolón de cola, sino hasta el próximo año. La gran mayoría de ellos ya habían sido retirados del RNA para cuando se expidió el Decreto modificatorio, tanto así que este Registro se había quedado con 38 árbitros. Con la reforma pasó automáticamente a 135. Cuando menos, se salvó al RNA del colapso inminente. Lo inexplicable es la razón por la que el retiro de los árbitros que vienen de la antigua Nómina se estire hasta la mitad del 2022.

Todo parece indicar que, en algunas autoridades, prevalece la creencia equivocada de que los árbitros deben sortear exámenes y acreditar conocimientos, estudios y experiencias como condición previa para desempeñar la noble función de administrar justicia en contratación pública. Por consiguiente, para evitar que el Registro se quede sin árbitros, lo que era a comienzos de año un peligro manifiesto, se limitaron a darles más pita, a estirar su mecha con la esperanza de que para el próximo año ya haya un número mayor de profesionales inscritos en el RNA con mandato indefinido luego de pasar por todas las pruebas previstas para ellos.

No creo que eso suceda. Me temo que entonces estaremos en la misma situación en la que hemos estado al aprobar de manera urgente este salvavidas. Pienso que lo que se debería introducir es un cambio definitivo que solucione este problema que se pone en evidencia con la escasez de árbitros. Ese cambio, de un lado, supone eliminar el espolón de cola para dejar que esos árbitros traídos de la anterior Nómina puedan quedarse en el RNA sin mayores condiciones; y, de otro lado, supone recibir a un mayor número de profesionales en este Registro dispuestos a ejercer estas tareas con seriedad, rapidez y eficacia.

Esto último entraña una política de incentivos para aceptar las invitaciones que el OSCE debería cursar a un buen número de árbitros no comprendidos en el traslado de la antigua Nómina, para incorporarlos en forma permanente o transitoria en base a sus reconocimientos y experiencias, en el primer caso, y en atención a la propuesta de designación que puedan formular algunas entidades a profesionales no inscritos, en el segundo.

Esa política de incentivos debe aterrizar en la inclusión de dos párrafos en el artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE regular la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia acumulada pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.” El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

Como dije en enero, la idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan. O para que invite a esos mismos profesionales a propuesta de alguna entidad que estime pertinente designarlos.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros. Como eso no puede cambiarse fácilmente, la propuesta es modificar el Reglamento, eliminando el espolón de cola ubicado en la décima disposición complementaria transitoria y agregando dos incisos al artículo 242.2.

Ricardo Gandolfo Cortés

El delincuente no va dejar pistas

DE LUNES A LUNES

El miércoles 23 de junio de este año fue publicada en El Peruano la Ley 31227 en cuya virtud  se le transfiere a la Contraloría General de la República la competencia para recibir y ejercer el control, la fiscalización y sancionar las infracciones a la Declaración Jurada de Intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos, entre los que se ha incluido –sin razón valedera– a conciliadores, amables componedores, miembros de las juntas de resolución de disputas y árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado.

La norma también incorpora a los responsables, asesores, coordinadores y consultores externos a cargo de los procesos de ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión así como a aquellos que, en el ejercicio de su cargo, labor o función, participan en la elaboración, aprobación o modificación de los requerimientos y expedientes de contratación y de los documentos del procedimiento de selección para licitaciones, concursos, contrataciones directas y adjudicaciones simplificadas bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

La declaración jurada de intereses debe contener información relevante sobre empresas, representaciones, directorios, asesorías, consultorías, organizaciones privadas y comités de selección en los que tenga alguna participación quien la suscribe así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por matrimonio, unión de hecho o convivencia, indicando el número de su documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo actuales. Están comprendidos padres, suegros, abuelos, hijos, nietos, hermanos, sobrinos y cuñados.

Se supone que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a la que él conozca. Eso no impide que quien quiera cumplir cabalmente con la obligación tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican ellos y sus hijos, si es que no lo sabe. De todas formas, es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el perfil bajo y el anonimato. Hay personas que ni siquiera quieren que sus nombres aparezcan en la entrada de los edificios en los que viven. ¿Cómo van a hacer en esos casos?

Me imagino a los suegros mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos y que, por tanto, éstos tampoco declaran. ¿Qué pasa en ese caso? ¿Los van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Pueden terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?

La Contraloría publicará las declaraciones en su página web, en el portal de transparencia y en la página institucional de cada entidad donde prestan servicios las personas obligadas a presentarlas. En coordinación con la oficina de Integridad Institucional o la que haga sus veces, promoverá acciones para la prevención y mitigación de los conflictos de intereses y publicará un informe anual sobre sus resultados. La información contenida en las declaraciones además estará disponible en el Portal de Datos Abiertos a través de la Secretaría de Integridad Pública y la Secretaría de Gobierno Digital.

Esta disposición es una abierta violación a la intimidad de las personas que el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado consagra solemnemente. La intimidad personal implica dos facultades básicas: De un lado, la posibilidad de excluir del conocimiento de terceros aquellos actos, hechos o ámbitos reservados a nuestra propia persona, en los cuales -estando solos o con nuestro entorno más cercano- nos desarrollamos con entera libertad. De otro lado, la posibilidad de controlar qué aspectos de nuestra privacidad o intimidad es expuesta y los límites de dicha exposición, ya que en tanto titulares del derecho, somos los únicos autorizados a establecer qué se difunde o hace de conocimiento de terceros y qué no. Esta evidencia, sin embargo, se contrapone con lo que establece al respecto la Ley 31227, que parecería que en este extremo le hace el juego a las bandas de facinerosos que se ahorrarán el trámite de identificar a futuras víctimas.

La Contraloría, por otra parte, realizará procedimientos técnicos y suscribirá los acuerdos necesarios para interconectarse con entidades públicas y privadas a fin de tener acceso a la información disponible a efectos de revisar y fiscalizar el contenido de las declaraciones en relación a los intereses de las personas obligadas a suscribirlas para determinar si son compatibles con el ejercicio de las funciones que desempeñan y otros aspectos que puedan coadyuvar a la identificación de responsabilidades administrativas, civiles y penales.

A partir de la violación de la intimidad personal se construye así una red de investigación destinada a cruzar informaciones y determinar si hay indicios de la comisión de algún delito. Y en esa línea el Estado pretende que el propio sujeto obligado a declarar lo sustituya, le haga su trabajo y declare lo que hace en su vida y lo que hacen sus familiares.

¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos. Son profesionales que de ordinario se dedican a otras actividades y que ocasionalmente actúan como árbitros contribuyendo con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. El país debería agradecer su colaboración y no crearle complicaciones para continuar en ese magisterio que deja múltiples enseñanzas.

Lo mismo puede decirse de los proveedores del Estado, particularmente de quienes elaboran expedientes técnicos y supervisan y ejecutan obras cuyo número, según los índices de la OCDE, representa un porcentaje de participación muy bajo por procedimiento de selección en comparación con otras naciones. A ellos hay que alentarlos a incursionar y a persistir en la especialidad de la contratación pública y no ahuyentarlos de ella que es lo que se puede lograr con normas como la que es materia de este comentario.

La semana pasada han formado largas colas en la Contraloría General de la República los servidores públicos, proveedores del Estado y profesionales dedicados a la solución de conflictos a través de la conciliación, la junta de resolución de disputas y el arbitraje, entre otros, para presentar precisamente esta declaración, habida cuenta de que el sistema de recepción en línea mediante firma digital había colapsado, hasta que la propia entidad prorrogó el plazo, abrió otros canales de recepción y evitó mayores complicaciones. Esas filas interminables de ciudadanos era un abierto desacatado a las normas sobre distanciamiento social que continúan vigentes.

La culpa de esta situación no es de la Contraloría, desde luego. Es de todos. De los congresistas que aprueban leyes cuyas consecuencias ni siquiera imaginan y de la sociedad que no enciende o mantiene encendidas las alertas y como siempre reclama cuando el asunto le explota en el rostro.

La corrupción debe ser combatida en todos los frentes y con todo el peso de la ley. Sin duda. Pero en ese esfuerzo no se puede arrasar con derechos constitucionales perfectamente compatibles con esa guerra sin cuartel que hay que seguir librándola hasta ganarla.

Ahora hay más medios para descubrirla, tal como lo recordamos hace un par de años en estas mismas páginas con ocasión de la primera norma destinada a establecer la obligatoria presentación de esta declaración jurada. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales así como las que cualquier ciudadano tiene incorporada en su celular. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.

En la actualidad es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley. Coadyuvará en ese propósito la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá.

En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, en ocasiones muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicional.

Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea insistir en una declaración jurada que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar. Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho y se sigue haciendo, habiéndose obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados. No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. El corrupto, por cierto, no va a declarar el nombre de la persona a la que le va a dar en custodia temporal todas sus ilícitas ganancias ni va a ingresar éstas al sistema financiero como cualquier mortal.

 Ricardo Gandolfo Cortés

La independencia de la jurisdicción arbitral

 DE LUNES A LUNES

Desde hace unos días viene circulando entre diversas entidades un oficio múltiple que habría enviado el Director de Aplicación Jurídico Procesal de la flamante Procuraduría General del Estado a todos los procuradores a nivel nacional, regional y municipal con el objeto de que se sirvan informar sobre actos irregulares que habrían realizado algunos centros de arbitraje y sobre denuncias que habrían formulado por actuaciones ilegales detectadas en algunos de ellos.

La comunicación advierte que el pedido se efectúa para velar por las buenas prácticas en el ejercicio de la función arbitral así como habilitar una fuente de información consolidada para los procuradores a fin de identificar a las instituciones arbitrales que tienen actuaciones cuestionables en los procesos que se someten a su competencia y de adoptar las acciones que resulten pertinentes en la redacción de los convenios arbitrales y en la selección de los centros que deben administrar los procesos que se deriven de los contratos que las entidades suscriben con sus proveedores.

El oficio revela que la Procuraduría General del Estado habría tomado conocimiento de prácticas y actuaciones fuera del marco normativo por parte de algunas instituciones arbitrales en procesos en los que intervienen las entidades a las que está dirigido.

En paralelo ha estado circulando igualmente una medida cautelar de innovar contra un centro de arbitraje en un caso específico al que se le ordena mantener la situación de hecho y de derecho y cesar de inmediato las actuaciones procesales de un determinado expediente cuyo desarrollo se suspende así como se suspenden los efectos de un acuerdo del Consejo de ese mismo centro y una Orden Procesal relativos a la oposición que se declara infundada, formulada por el contratista para que esa institución administre el arbitraje toda vez que en el contrato se habría optado por uno de los más prestigiados centros que operan en el país al que no se dejó conocer el caso.

Las medidas cautelares, según el sustento de la resolución expedida, se encuentran reguladas en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje cuyo inciso 1 estipula que “una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida”, lo que en Derecho Procesal se conoce como contracautela, en defensa de quien la sufre o padece si es que el laudo no termina dándole la razón a quien la solicita.

El mismo precepto, en su inciso 2, señala que por medida cautelar se entenderá toda medida temporal contenida en una decisión que tenga o no la forma de laudo, con la que en cualquier momento, antes de la emisión del laudo que resuelve de manera definitiva la controversia, el tribunal ordena que se mantenga o restablezca el status quo en espera de lo que vendrá; y que se adopten las acciones para impedir algún daño inminente o que se dejen de llevar a cabo otras que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral.

El inciso 4 advierte que las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, pero que una vez ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. El juez confirma que antes del inicio del arbitraje, el órgano competente para recibir los pedidos de medidas cautelares, por razones obvias, es el Poder Judicial, porque –aunque no sea necesario que lo diga– no hay otra jurisdicción en funciones, pero dejando entrever que una vez iniciado el arbitraje o concluido éste eventualmente podrían solicitarse ante el mismo tribunal arbitral o ante el Poder Judicial, como en este caso.

Tanto así que la resolución cita el artículo 608 del Código Procesal Civil en cuya virtud “el juez puede, a pedido de parte, dictar medidas cautelares antes de iniciado el proceso o dentro de éste (…) La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”, garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la conclusión del proceso no impida que la sentencia pueda ser ejecutada ni que frustre las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en busca de tutela. Lo que no dice la resolución es que el juez puede dictar una medida cautelar cuando ya se ha iniciado el proceso arbitral pues lo habitual es que, en tal hipótesis, la decisión la adopta el tribunal arbitral porque ya está habilitada esa jurisdicción.

Acto seguido el documento se ampara en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, modificado por la Ley 28946, según el cual es factible conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio sin conocimiento de la contraparte, exigiéndose que se acredite para su expedición la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la adecuación del pedido a la pretensión principal a fin de garantizar su eficacia, considerando además que para conceder en todo o en parte la medida solicitada se deberá atender a su carácter irreversible y al perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el interés público, que se debe tener en cuenta, a efectos de determinar su admisión y procedencia, pues, de lo contrario, debe declararse inadmisible o improcedente tal como lo señalan los artículos 610 y 611 del Código Procesal Civil, aplicables en forma supletoria.

Esos dispositivos establecen los requisitos que toda medida cautelar debe cumplir como condición para ser concedida: verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rasgo o aspecto exterior del pedido; el peligro en la demora, que impone la necesidad de emitir una decisión preventiva que asegure la ejecución con eficacia de lo que finalmente se resuelva; y la razonabilidad de la medida para garantizar la pretensión. El juez admite que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es instrumental, provisoria y variable; su finalidad es garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva y en esa línea tiene por objeto garantizar que el proceso sea verdaderamente efectivo, esto es, que el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su conclusión, no impida que la sentencia pueda ser ejecutada o devenga en inútil, frustrando así las expectativas de quien recurrió a las instancias jurisdiccionales en búsqueda de tutela, con lo que neutraliza la amenaza que representa la duración a veces excesiva del proceso, a fin de evitar que una vez obtenida una sentencia firme, ésta carezca de eficacia en el plano de la realidad.

La medida cautelar informa que el demandante ha interpuesto demanda de amparo y la dirige contra un centro de arbitraje, contra sus dos socios y accionistas y contra dos de los miembros del tribunal arbitral, habida cuenta de que el tercero renunció al igual que el cuarto que se designó para sustituirlo. La acción busca que el Juzgado mantenga la situación de hecho y de derecho que existía al momento en que se interpone la solicitud de medida cautelar y se disponga en atención a ella, como queda dicho, el cese de los actos procesales y la suspensión del arbitraje en curso, la suspensión de los efectos de un acta del Consejo y de una orden procesal. No es frecuente solicitar una medida cautelar a un juez cuando se ha iniciado un arbitraje pero está claro que quien acciona y quiere demandar al propio tribunal no tendría aparentemente otra opción.

El convenio arbitral somete cualquier discrepancia a la competencia de un centro de arbitraje que la entidad que suscribe el contrato desconoce al solicitar el arbitraje en otro. Este otro centro, contra el que se dirige la demanda, acepta el caso. El contratista se opone, el centro declara la declara infundada, el contratista presenta una reconsideración y el secretario general indica que las decisiones del consejo son inimpugnables. A continuación el contratista interpone una excepción de incompetencia territorial contra el tribunal arbitral, renuncia el árbitro que el mismo contratista había designado, el contratista designa a uno nuevo, éste acepta el encargo pero el tribunal en mayoría no valida su elección y suspende el proceso.

Más adelante el tribunal, siempre en mayoría, propone el levantamiento de la suspensión y la aplicación de nuevas reglas, el contratista se opone al levantamiento de la suspensión y a la aplicación de nuevas reglas, presenta una nueva reconsideración contra el levantamiento de la suspensión que el tribunal no resuelve pero que desestima tácitamente al continuar con el proceso, corriendo traslado de un escrito de la entidad sin incorporar al segundo árbitro nombrado por el contratista, parte que finalmente recusa a los dos árbitros que siguen adelante con el proceso, por la carecer de experiencia y falta de imparcialidad e independencia.

El Consejo Superior de este centro declara infundada e improcedente la recusación formulada negándole al contratista su derecho a informar oralmente. El centro también le niega el traslado de los descargos de los árbitros recusados, desconociéndose si éstos se presentaron o no. Más bien, le exige como requisito para admitir la recusación el pago de 3 mil soles, sin sustento alguno, bajo apercibimiento de archivar el expediente.

Previamente el contratista habría solicitado otro arbitraje en el centro elegido en el convenio arbitral al cual se opuso la entidad aun cuando designó árbitro, nada menos que a un hermano de los dueños del centro de arbitraje elegido por la entidad para su posterior proceso. El centro elegido en el convenio no tiene inscrito en su registro al señalado árbitro. Lo somete a confirmación y no es aceptado. El hecho, sin embargo, sirve de antecedente, para poner en evidencia que la entidad recurre a un centro de propiedad de los hermanos de un árbitro que ha designado para que integre un tribunal competente para resolver una controversia entre ella y este mismo contratista.

El contratista adjunta a su demanda opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sobre la obligación de respetar el orden de prelación contenido en las bases respecto al centro de arbitraje a elegirse, las solicitudes de arbitraje cursadas y la resolución del centro elegido que declara infundada la oposición de la entidad.

La resolución del juez, sin embargo, no repara en que en aplicación del inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de una causa que se ventila en una jurisdicción ni intervenir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede cortar procedimientos en trámite. En cualquier caso lo que correspondería es que una vez expedido el laudo arbitral por ese tribunal incompleto, el contratista solicite su anulación e interponga otras acciones contra los árbitros y contra los dueños del centro que se avocó ilegalmente al conocimiento de una causa que no tenía por qué estar bajo su competencia.

Puede no parecer lo más justo, en casos como el descrito, pero es sin duda la forma correcta de respetar la independencia en el ejercicio de la jurisdicción arbitral.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los arbitrajes van bien

 DE LUNES A LUNES

En un reciente conversatorio un expositor se lamentaba de que no se disponga de más estudios sobre arbitrajes y laudos arbitrales distintos de los efectuados por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Contraloría General de la República, hace cerca de diez años. Ello, no obstante, incluso de esas investigaciones muchos observadores extraen conclusiones incorrectas. Se dice, por ejemplo, que las entidades pierden la mayoría de sus arbitrajes. Y eso no es verdad. Lo venimos señalando reiteradamente. Los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 47% del total de lo que se les reclama pese a que son demandadas en el 95% de los casos y son demandantes apenas en el 5% de los casos. El porcentaje debe bajar aún más cuando se registre lo que realmente paga el Estado. A despecho de eso, lo cierto es que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se cree y los resultados saltan a la vista. En las estadísticas de los arbitrajes comerciales y de inversión las cifras todavía son mucho más favorables al Estado, como se sabe. En buena hora.

El 75% de las reclamaciones en contratación pública, de otro lado, no son disputas sino solicitudes para que se declaren derechos respecto de los cuales en realidad ambas partes están de acuerdo pero los funcionarios no quieren reconocerlos por temor a los órganos de control que invariablemente les abrirán procesos para determinar responsabilidades. Sólo en el 25% de los casos hay posiciones en conflicto. En algún momento se logrará sincerar el número de arbitrajes. Van contribuir en ese propósito las disposiciones que exigen un informe técnico legal como requisito para continuar el proceso y para pasar de la conciliación al arbitraje. Son hechos concretos que también venimos destacando desde hace varios años.

Un dato adicional, que no se ha examinado antes en detalle, es el porcentaje de laudos anulados por el Poder Judicial. A pesar de que la cifra ha ido en aumento, sigue siendo notoriamente baja. En todos los casos gira alrededor del 10% de recursos de anulación que se declaran fundados, lo que pone en evidencia que los arbitrajes van bien y que no es cierto eso de que están totalmente tomados por la corrupción porque si así fuera terminarían anulados y los porcentajes serían diametralmente distintos.

La sobrecarga procesal que confronta el Poder Judicial es otro elemento que dilata la rápida y eficaz solución de los litigios que se ventilan en esa sede. En ese escenario no es posible imaginar siquiera trasladar todos los arbitrajes que la contratación pública genera de regreso a la vía judicial. Si el Poder Judicial está colapsado, como lo admiten las autoridades, una medida así lo sepultaría para siempre.

El Poder Judicial debe reservarse para resolver los juicios que no pueden llevarse a arbitraje, tales como los que pertenecen a la órbita del derecho penal, algunos que corresponden al derecho de familia, al derecho tributario y aduanero y a otros similares en los que las facultades de imperio del Estado prevalecen y obligan a someter las desavenencias a la jurisdicción estatal.

Aquellos otros juicios que tratan sobre los derechos, obligaciones e intereses de los particulares, aun cuando se trate de su relación con las entidades públicas, deben descongestionar esa carga procesal y derivarse a otros medios de solución de controversias. Quien puede pagar por la justicia que reclama, debe hacerlo y no ocupar el valioso tiempo de los jueces que deben abocarse a resolver los problemas de los que no pueden asumir los costos de un arbitraje.

Hay que decirlo y repetirlo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las modificaciones que necesita la LCE

 UN EJERCICIO ACADÉMICO

El jueves 30 participé en el cuarto panel del IX Simposio de Internacional de Arbitraje organizado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima dedicado a examinar la perspectiva y el futuro del arbitraje en la contratación pública. La mesa estuvo presidida por el doctor Gonzalo García Calderón e integrada además por la doctora Elvira Martínez Coco y los doctores Alberto Quintana y Enrique Ferrando, quienes destacaron en sus respectivas intervenciones la necesidad de defender el arbitraje del momento y de los peligros que confronta.

Yo sostuve a este respecto lo que señalo siempre. Que hay que difundir cifras y divulgar cuestiones incontrastables. E hice el ejercicio académico de imaginar las modificaciones que debería experimentar la Ley de Contrataciones del Estado en materia de arbitraje. Dije ejercicio académico porque me temo que la coyuntura no sea favorable para admitir y debatir un proyecto de esta naturaleza considerando que hay otras cuestiones más apremiantes que probablemente ocupen la agenda parlamentaria. En buena hora si se logra crear cierto consenso y se avanza en una reforma muy específica habida cuenta que en esta materia es indispensable introducir periódicamente los ajustes que la realidad exige.

Cité puntualmente diez cambios que yo haría. El primero: Permitir que se pueda someter a arbitraje la decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Es una vergüenza que todo se derive a los medios alternativos de solución de controversias y ésta no. ¿Qué corona tienen los adicionales que no tengan las ampliaciones de plazo, por ejemplo? ¿Por qué unos van al Poder Judicial y por qué los otros no? Entre paréntesis habría que recordar que los conflictos en materia de contratación pública fueron extraídos de la vía judicial porque demoraban mucho tiempo en resolverse y, en el proyecto de ley que personalmente elaboré, se derivaron al arbitraje para que se resuelvan más rápido. ¿Cuál es el mensaje de esta prohibición? Que las reclamaciones sobre prestaciones adicionales se quiere que demoren y no se resuelvan nunca. Debe acabarse esa discriminación.

En segundo término: Deben eliminarse los plazos de caducidad para iniciar un arbitraje. Cuando eran de quince días, se pidió que se eliminen explicando una serie de razones. En respuesta se incrementó el plazo a treinta como si el problema fuese el número de días. El problema es que se debe permitir acumular las reclamaciones para presentarlas todas juntas al final del contrato. Es posible que en el camino, por efecto de las compensaciones y de otros motivos, el proveedor desista de algunas reclamaciones o las subsuma dentro de otras y logre algún equilibrio económico que lo anime a no iniciar ningún arbitraje. Debe retornarse al plazo libre, hasta que concluya el contrato.

En tercer lugar: Deben eliminarse las especialidades que se exigen al presidente del tribunal o al árbitro único. Un árbitro no tiene que ser experto en derecho administrativo, contratación púbica y arbitraje. Tiene que ser experto, de preferencia, en la especialidad que es objeto de la controversia. Si es una disputa sobre una central hidroeléctrica pues sería ideal que los árbitros hayan tenido casos vinculados a esa materia o que la conozcan por alguna razón. Pero que tengan esas especialidades impuestas sólo en la creencia de que así se evitaba el supuesto crecimiento del número de árbitros, es absurdo. Como absurdo es pretender limitar el número de árbitros en lugar de propiciar su crecimiento.

Cuarto: No puede exigirse que el árbitro que se designa residualmente como presidente de un tribunal arbitral tenga que estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros. Está bien que estén inscritos los árbitros que designan las entidades para que no elijan a sus amigos, compañeros de colegio o vecinos, sino a quienes realmente tienen experiencia en el ejercicio arbitral. El particular si puede designar a quien quiera porque lo que pone en juego es su inversión, sus propios intereses. Si le sale mal el laudo por la pésima elección de su árbitro, es su riesgo. Ese riesgo hay que minimizarlo en el caso de la entidad que es del Estado, o sea, de todos los peruanos.

Quinto: Hay que eliminar la causal de anulación que se sustenta en alguna calificación de la motivación del laudo. La Ley de Arbitraje exige que el laudo esté motivado. No que esté motivado a satisfacción de la parte que pierde el proceso. Todo el que pierde entiende que la motivación es insuficiente, deficiente, inconexa o lo que fuese con tal de dilatar su cumplimiento. Y se va en apelación. Que ese no sea la causal porque obliga al Poder Judicial a entrar al fondo del asunto, lo que está terminantemente prohibido.

Sexto: El requisito de la fianza como condición para interponer un recurso de anulación debe ser común a ambas partes, como siempre ha sido. La parte que impugna el laudo debe acompañar a su escrito su respectiva fianza que opera así con un efecto disuasivo para evitar el abuso del recurso. Si una parte pide la anulación sin fundamento y la pierde, también pierde la fianza que pasa a quien corresponda en parte de pago del cumplimiento del laudo. Una manera más expeditiva de cobrar.

Sétimo: Debe eliminarse la obligación de declarar lo que es de dominio público. Los expedientes arbitrales en la actualidad se llenan de escritos en los que los árbitros revelan lo que todos saben porque aparece en los portales de transparencia. Que se declare lo que no es de público conocimiento. Nada más. No burocraticemos la institución arbitral que precisamente se diferencia de la vía judicial por su desregularización.

Octavo: Deben regularse convenientemente las infracciones y sanciones a los árbitros inscritos en el Registro. No se puede administrar amonestaciones, suspensiones de hasta cinco años e inhabilitaciones permanentes en forma tan ligera. Así como no se puede cerrar un banco porque se cometió un robo en su interior, tampoco se puede inhabilitar a un árbitro porque en un arbitraje se cometieron delitos ajenos a su responsabilidad, por mencionar solo un ejemplo.

Noveno: El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no puede administrar un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Actualmente ya está restringido solo para el caso de bienes y servicios pero sus mismas autoridades han sugerido que su rol se circunscriba a la designación residual y a la resolución de algunas impugnaciones y recusaciones. Ni siquiera debería actuar como sede para la instalación de los arbitrajes.

Décimo: Hay que abrir el Registro Nacional de Árbitros para que incluso quienes no están inscritos puedan ser designados también por las entidades siguiendo un procedimiento muy simple que requiera de una confirmación previa del OSCE, como hacen los centros de arbitraje con los profesionales que no están en sus listas. De esa manera se facilitaría el concurso de especialistas que no están registrados o que no quieren ser árbitros pero que eventualmente pueden contribuir con sus conocimientos en la resolución de conflictos particularmente complejos como una colaboración con el país.

Esos diez cambios forman parte del ejercicio académico al que hice referencia. Ojalá puedan concretarse en el plazo más breve. (RG)