Documento aparentemente falso con información correcta

DE LUNES A LUNES

Según el inciso j) del artículo 50.1 de la vigente Ley 30225, presentar documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es una infracción que acarrea la más alta sanción, esto es, la inhabilitación no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses. Durante ese periodo el proveedor o los profesionales residentes o supervisores –incorporados por el Decreto Legislativo 1444 a este ámbito– no pueden participar en procedimientos de selección o para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco ni contratar con el Estado.

Si se reincide en los siguientes cuatro años en la misma infracción, la inhabilitación se torna definitiva y el sancionado quedará privado de los indicados derechos en forma permanente. También se aplica la misma pena a aquellos proveedores a los que en un mismo periodo de cuatro años se les hubiere impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis meses. En la actualidad la plataforma del RNP reporta 591 proveedores sancionados con inhabilitación definitiva en el periodo 2014-2018. La mayoría es por documentación falsa o información inexacta, ilícitos que en el pasado estaban considerados como uno solo.

Sobre documentos falsos y adulterados, la Resolución 1957-2008-TC-S1 refiere entre sus fundamentos que la empresa adjudicataria de un proceso impugnado presentó copia de un contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 2 de enero de 2005, cuando esta misma empresa inició sus actividades recién el 1 de febrero del mismo año, evidenciándose que el documento era fraguado porque estaba celebrado cuando aún no existía la firma.

El colegiado estima que el error en las fechas no altera en ningún sentido los resultados de la evaluación efectuada por el comité especial que era acreditar más de tres años de experiencia para obtener 40 puntos. La resolución agrega que no se puede considerar que ha existido la intencionalidad de adulterar dicho documento, pues el postor pudo haberlo emitido con la información correcta y habría conducido a los mismos resultados, tal como se ha podido constatar, razón por la que no lo cataloga como documento con información inexacta o falsa y por consiguiente declara infundado este extremo de la apelación.

Altamente ilustrativo es la valoración de la intencionalidad y la conclusión de que de encontrarse un documento aparentemente fraguado que lleva al mismo resultado que otro válidamente emitido no habría motivo para declararlo falso. En otras palabras, podría admitirse que un documento con información exacta que podría estar fraguado no debería acarrear sanción alguna si se dispone de otro correctamente expedido cuyo contenido es el mismo. Menos aún si la invalidez del documento en cuestión no está demostrada fehacientemente. No se trata de proteger lo falso sino de salvaguardar la verdad material.

EL EDITOR

Concurso significa competencia

El artículo 51.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que la entidad evalúa las ofertas que recibe de acuerdo a los factores establecidos en los documentos del procedimiento –comúnmente denominados bases– a efectos de determinar cuál es la mejor. En el caso de bienes y servicios en general en adición al precio puede evaluarse el plazo, los factores referidos a la sostenibilidad ambiental o social, las mejoras, la garantía comercial o de fábrica y otros factores que se consideren en las bases estándar que aprueba el OSCE. El acápite 51.2 se cierra advirtiendo que los factores señalados son objetivos.

Acto seguido, se dispone que para obras, además del precio, pueden incluirse factores referidos a la sostenibilidad ambiental o social y otros que se prevean en las respectivas bases estándar. No está considerado el plazo, las mejoras ni las garantías. El artículo 51.3 concluye subrayando que, en este caso también, todos los factores de evaluación son objetivos.

En cuanto a la consultoría en general y a la consultoría de obras, en adición al precio, el inciso 51.4 admite que se pueda solicitar al menos uno de un conjunto de factores entre los que se menciona la experiencia del postor en la especialidad, la metodología propuesta, el conocimiento del proyecto y la identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución, los factores relacionados a la sostenibilidad ambiental o social así como aquellos otros que se incorporen en las bases estándar. Tampoco están considerados el plazo, las mejoras ni las garantías. No se exige que los factores sean objetivos. No al menos en el texto mismo. Como contrapartida, sin embargo, está esa restricción que permite además del precio evaluar uno solo de los otros factores lo que es, sin ninguna duda, una limitación que impide una mejor selección de ofertas. No dice que se evalúe solo uno de estos factores pero deja abierta la posibilidad y ya se sabe lo que ocurre cuando una puerta no se cierra.

El artículo 51.5 hace una excepción en lo que concierne a la consultoría en general cuyas bases pueden incluir como factor de evaluación las calificaciones y experiencia del personal clave con formación, conocimiento y competencia –que debería extenderse a la consultoría de obras–, en tanto que el punto 51.6 agrega que para la selección de consultores individuales los factores de evaluación serán la experiencia en la especialidad, las calificaciones y la el resultado de una entrevista.

Las bases estándar para la convocatoria de licitaciones para la contratación de bienes introducen como nuevos factores de evaluación la protección social y el desarrollo humano, la certificación del sistema de gestión antisoborno (ISO 37001), la disponibilidad de servicios y repuestos y la capacitación del personal de la entidad. Tales factores exigen la presentación del certificado de “empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer” o la constancia de inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad.

Igualmente exigen haber implementado el sistema de gestión antisoborno con la norma internacional o la norma técnica peruana equivalente cuyo certificado debe ser emitido por un organismo acreditado ante el INACAL u otro organismo que cuente con reconocimiento internacional y corresponder a la sede, filial u oficina a cargo de la prestación. Si se trata de consorcios todos sus integrantes deben tener estas acreditaciones.

Para los suministros se incluye, además de los factores ya mencionados, la certificación del sistema de gestión de responsabilidad social según el estándar SA 8000 sobre trabajo infantil, trabajo forzoso o bajo coacción, salud y seguridad, libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva, discriminación, prácticas disciplinarias, horarios de trabajo y remuneración. Asimismo, el certificado azul emitido por la Autoridad Nacional del Agua que reconoce a las empresas hídricamente responsables. En cuanto a los servicios añade a lo dicho la certificación del sistema de gestión de la energía y el sistema de gestión de la calidad (ISO 9001).

Las bases estándar para la convocatoria de licitaciones para la ejecución de obras admiten la certificación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, de la responsabilidad social, de gestión ambiental, responsabilidad hídrica, de la energía, de protección social y desarrollo humano, de integridad en la contratación pública (ISO 37001) y eventualmente de capacitación, este último factor solo bajo la modalidad llave en mano.

En consultoría en general y en consultoría de obras, como queda dicho, se puede incorporar en las bases la responsabilidad hídrica, de la energía, de protección social y desarrollo humano y de integridad, pero recordando siempre que la obligación es considerar al menos uno de estos factores entre los que se comprenden a los señalados en el propio Reglamento.

El artículo 52 consigna, entre el contenido mínimo de las ofertas, la carta compromiso del personal clave con firma legalizada pero solo para el caso de consultorías en general, en armonía con la excepción establecida en el artículo 51.5 que crea una diferencia arbitraria que impide evaluar a los profesionales que proponen los distintos postores para los casos de consultoría de obras que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de esta misma tarea así como de la ejecución de las mismas obras. La explicación, según se ha dicho, es porque los procesos demoran mucho y cuando se adjudican, el personal ya no está disponible para prestar el respectivo servicio. El hecho puede ser cierto pero no es exclusivo de la consultoría de obras sino que es aplicable a toda clase de concursos y licitaciones, razón por la que, si de eso se trata, debería extenderse.

No hay que olvidar que el artículo 76 de la Constitución Política del Perú consagra que las obras y la adquisición de suministros así como la adquisición o la enajenación de bienes con utilización de fondos o recursos públicos se hacen obligatoriamente por contrata y por licitación pública. A su turno, la contratación de servicios y proyectos, cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto, se hace por concurso público, según los procedimientos, las excepciones y las respectivas responsabilidades previstas en la ley.

Concurso significa competencia y no hay competencia posible allí donde no se exponen los equipos humanos que cada postor ofrece. Si no hay planteles la competencia desaparece o se reduce a una simple confrontación de recursos materiales o económicos y esa no es la idea.

Otra opción es dejar de exigir tanta documentación que termina encareciendo las prestaciones y concentrarse en la especialidad de cada postor, en su capacidad para desarrollar determinados encargos y en la posibilidad de cumplir con ellos en función de un conjunto de categorías acordes con las labores que se convocan.

Consecuencias del retraso injustificado en la ejecución de la obra

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 077-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia, a través del Oficio 402-2019-JUS/OGAJ relativas, todas ellas, al retraso injustificado en la ejecución de la obra.

Lo primero que el señalado portafolio solicita que se le aclare es el momento en que se presenta esta figura del retraso injustificado. Una vez perfeccionado el contrato de obra el contratista se obliga a ejecutarla de conformidad con las especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables. La entidad, a su vez, se obliga a pagarle la contraprestación correspondiente en la forma y en las oportunidades establecidas en el documento que las vincula. La situación ideal, por tanto, importa el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes. Ello, no obstante, no siempre es así. En ocasiones, alguna de las partes incumple sus obligaciones, parcial o totalmente, o puede encontrarse imposibilitada de honrarlas. Ante esa eventualidad, la normativa ha previsto diversas figuras jurídicas para cautelar el cabal cumplimiento de las prestaciones así como el interés público que subyace de la contratación de una obra. Dos de ellas son la intervención económica y la resolución del contrato.

Según el artículo 203 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, cuyo texto es equivalente al artículo 173 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero de este año, cuando el monto de la valorización ejecutada a una fecha determinada es menor al ochenta por ciento de la valorización programada, por causas injustificadas, se configura el retraso y el inspector o supervisor le debe ordenar al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento del contrato dentro del plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra.

Esa exigencia se plantea cuando el contratista no alcanza los avances parciales conforme al calendario de avance de obra vigente que contempla la programación actualizada de los períodos de ejecución en armonía con las ampliaciones de plazo que se hubieren aprobado, configurándose de esta manera el retraso injustificado al que alude la segunda pregunta del Ministerio de Justicia. No tiene relación alguna con la ampliación de plazo, cuyas causales, procedimientos y efectos se encuentran regulados en otros artículos.

La siguiente inquietud de la entidad gira en torno a la posibilidad de que no le pueda requerir al contratista un calendario acelerado en el caso de que exista un arbitraje en curso en el que se discuten controversias derivadas de la ampliación de plazo.

Sobre el particular el pronunciamiento trae a colación el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado que faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos o paralizaciones generados por circunstancias ajenas a su voluntad –aunque debió decir ajenas a su responsabilidad, porque el motivo puede ser independiente de su voluntad pero atribuible a él–, debidamente comprobadas y que obviamente lo modifiquen, “de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.” Este último extremo delega inobjetablemente en el Reglamento la tarea de regular este derecho.

En esa línea, el artículo 197 del Reglamento actual y el artículo 169 del anterior, estipulan que, siempre que se altere la ruta crítica, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo en tres casos. Cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles a él; cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra; y cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no provengan de variaciones en el expediente técnico de obra en contratos a precios unitarios.

Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida a arbitraje, conciliación o junta de resolución de disputas, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria total o parcial del pedido formulado, según lo dispuesto en el artículo 198.8 del Reglamento actual y en el artículo 170.7 del anterior, en el que se sustentan estas consultas del Ministerio de Justicia y según el artículo 45 de la propia Ley de Contrataciones del Estado para el que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dirimen mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

La Dirección Técnico Normativa advierte que si como resultado de la decisión de la entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo se generan discrepancias y éstas son sometidas por las partes a arbitraje, ese hecho no implica la suspensión del contrato ni libera a las partes del cumplimiento de sus obligaciones, tal como se establece en el último párrafo del artículo 168 del Reglamento anterior que es el artículo 196.3 del actual, lo que supone que el contrato debe continuar ejecutándose pese a haberse activado el mecanismo de solución de conflictos, salvo que, como anota el documento, una decisión del árbitro único o del tribunal arbitral lo suspenda expresamente hasta que se resuelva la controversia sometida a su jurisdicción, por ejemplo a través de una medida cautelar, agregamos nosotros.

Por consiguiente, como la existencia de un arbitraje sobre ampliación de plazo no exime a las partes de sus obligaciones contractuales, el contratista seguirá cumpliendo con sus avances parciales fijados en el calendario de obra vigente y expuesto a que la entidad le exija la presentación de un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos en caso de incumplimiento injustificado en los términos señalados en el artículo 173 del Reglamento anterior y en el artículo 203 del actual.

La cuarta pregunta se deriva de la precedente y gira en torno de la posibilidad de que la entidad proceda a la intervención económica de la obra o a la resolución del contrato, estando en trámite un arbitraje, si es que no presenta el indicado calendario cuando le es requerido porque el monto de las valorizaciones ejecutadas es menor al ochenta por ciento del monto de las valorizaciones programadas o cuando persiste en este avance mínimo respecto del calendario acelerado que hubiere presentado.

Como el contrato sigue ejecutándose la entidad puede de oficio o a solicitud de parte intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que no permitan la terminación de los trabajos. Igualmente puede resolver el contrato, culminando la vinculación entre las partes y originando la inmediata paralización de la obra, situación que impide la atención oportuna de la necesidad pública que subyace de la contratación pública pero que en ocasiones es la única alternativa que tiene la entidad para enderezar rumbos.

Los dispositivos que regulan el empleo de ambas figuras no contemplan ninguna disposición que impida a la entidad utilizarlas por el solo hecho de que exista un arbitraje en el que se ventilan controversias relacionadas con la ampliación del plazo contractual.

Esta conclusión se engarza con la siguiente consulta relativa a la forma de interpretar el derecho que tiene el contratista de cuestionar en la conciliación o en el arbitraje la decisión de la entidad de denegar la ampliación de plazo respecto de la facultad que tiene la entidad de optar por la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, lo que le obliga al OSCE a reiterar que esas prerrogativas de la entidad no quedan en suspenso en la eventualidad de que se hubiera sometido a arbitraje algunas controversias relativas a la ampliación de plazo. Naturalmente eso crearía una coartada perfecta para eludir estas medidas y sacarle la vuelta a la ley.

La penúltima inquietud se refiere a la Opinión 047-2019/DTN (PROPUESTA 603) en cuyo numeral 3.3 se dice que “la intervención económica tiene como presupuesto el retraso injustificado del contratista” para luego añadir que “si existieran controversias pendientes de resolver, no podría decidirse una intervención económica si no se ha declarado el retraso injustificado del contratista.” El ministerio pregunta si ese presupuesto se exige también para decidir la resolución del contrato.

Al absolver esta interrogante, el documento señala que la Opinión citada desarrolla algunos alcances generales sobre las figuras de declaratoria de nulidad del contrato y de intervención económica de la obra, destacando que no existe en la normativa un orden de prioridad para que las entidades decidan por una u otra, toda vez que son medidas distintas entre sí que las entidades pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, ratificando, sin decirlo textualmente, que así como en pleno proceso arbitral las entidades pueden exigirle al contratista la presentación del calendario acelerado cuando sus valorizaciones acumuladas se ubiquen por debajo del ochenta por ciento de las programadas, así también pueden, en caso de reincidencia o en caso de incumplir con este requerimiento, optar por la intervención económica de la obra o por la resolución del contrato.

Subraya que independientemente de las controversias que puedan estar en curso y considerando que el contrato de obra sigue en ejecución, la entidad puede adoptar cualquiera de las medidas que la legislación prevé para salvaguardar la terminación de los trabajos ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista. La única excepción a esta facultad se produce cuando el árbitro único o el tribunal arbitral suspenden la ejecución del contrato hasta que se resuelva la disputa o si, añadimos nosotros, por cualquier otro medio disponen que no se intervenga la obra ni se resuelva el contrato hasta que este órgano de resolución de conflictos decida lo pertinente.

Finalmente se consulta si este mismo presupuesto establecido en el numeral 3.3 de la mencionada Opinión debe cumplirse para que el inspector o el supervisor ordenen al contratista la presentación de un nuevo calendario acelerado de los trabajos. El OSCE confirma, al responder, que el criterio expuesto en esta nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior, reiterando que sólo si hubiere una medida expresa dictada por el árbitro único o el tribunal arbitral podría impedirse la ejecución regular del contrato y por consiguiente la implementación de las prerrogativas establecidas para garantizar su continuidad en caso de incumplimiento del contratista.

EL EDITOR

La prohibición de fraccionar contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 066-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha atendido las inquietudes planteadas por la Oficina General de Administración del Ministerio de Cultura sobre la figura del fraccionamiento. En primer término, la entidad consulta si la prohibición de fraccionar está reservada solo para las contrataciones de bienes y servicios idénticos, considerando que el artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF, precisa ciertos supuestos en los que no se incurre en esta figura, pese a tratarse de bienes o servicios idénticos a los previamente contratados. Igualmente pide que se le indique qué otros elementos debería valorar para evitar incurrir en dicha prohibición.

La Dirección Técnica Normativa señala que según la quinta disposición complementaria transitoria del Reglamento, durante la fase de programación y formulación presupuestaria las áreas usuarias deben definir con precisión sus requerimientos de bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras para cada año fiscal en función de sus previsiones y de las metas institucionales fijadas, a efectos de ser remitidos al órgano encargado de las contrataciones para que, previa coordinación, sean consolidados y valorizados sobre la base de sus prioridades y de la disponibilidad asignada.

La normativa recoge la tendencia logística del agrupamiento de procedimientos en línea con la idea de acumular bienes, servicios u obras esencialmente similares con la finalidad de incentivar mejores precios y calidades en beneficio de la competencia y de una economía de escala que se sustenta en la simplificación y en la reducción del número de contratos que debe suscribir la entidad.

En ese contexto la división artificial de una contratación unitaria oportunamente programada configura el fraccionamiento indebido. El documento cita al doctor Juan Carlos Morón Urbina que define al fraccionamiento como “una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores.” Andrés Mutis Venegas y Andrés Quintero Muñera, por su parte, en concreto destacan que “hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado.”

El artículo 20 de la Ley prohíbe fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda, de dividir de manera deliberada la contratación a través de dos o más procedimientos de selección por valores iguales o inferiores a ocho UIT y de evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre estas materias.

La Opinión 023-2019/DTN –así como las Opiniones 014-2019/DTN, 193-2017/DTN y 059-2017/DTN, entre otras– advierten, en relación con lo señalado, que el fraccionamiento se configura cuando las prestaciones contratadas de manera independiente poseen características y condiciones que resulten idénticas o similares. Esto es, cuando tienen un mismo objeto contractual que parte de una necesidad o de un conjunto de necesidades que se pretenden satisfacer y que se formalizan mediante un requerimiento. Esas prestaciones pueden ser agrupadas y consolidadas a través de un solo procedimiento y en esa medida la regulación busca impedir que sea dividido arbitrariamente en más de una contratación, desnaturalizando su fin y menoscabando la eficiencia que debe revestir el proceso.

El artículo 40.3 del Reglamento, a su turno, establece los supuestos en los que no se incurre en fraccionamiento destacando que el primero de ellos se produce cuando se pretendan bienes o servicios idénticos a los contratados en el mismo ejercicio fiscal pero que no se pudieron comprender en el mismo procedimiento porque no se contaba con los recursos suficientes para el íntegro del requerimiento o cuando surge una necesidad imprevisible adicional a la programada.

El Ministerio de Cultura, de otro lado, pregunta si una entidad, para el cumplimiento de sus metas, puede contratar en forma individual, de manera excepcional y previa sustentación, servicios artísticos que pueden ser idénticos o similares y que comparten un mismo propósito, en el entendido de que no sería posible agruparlos en un mismo procedimiento por constituir cada uno, una unidad independiente.

El OSCE sostiene que la prohibición del fraccionamiento se encuentra referida a la división deliberada de prestaciones que resultan ser idénticas o similares y que debido a esa unidad esencial que comparten, determinada en forma sustentada por la entidad, deben ser objeto de una misma contratación. Sin perjuicio de ello, subraya que cada entidad debe evaluar, considerando sus funciones, fines y metas institucionales, y definir, adoptando una decisión de su absoluta responsabilidad, si las prestaciones que pretende contratar deben ser convocadas a través de un solo procedimiento de selección o de más de uno, situación que debe ser debidamente fundamentada.

Por último, la consulta inquiere si una entidad incumple con la prohibición de fraccionar procedimientos cuando, para el mejor cumplimiento de sus metas, contrata diversos servicios que requiere, cuyas pretensiones no son idénticas ni similares pero sus objetivos comparten una misma finalidad y deben ser prestados por diversas personas naturales.

La Dirección Técnico Normativa reitera, en este extremo, que lo que se prohíbe es fraccionar la contratación de prestaciones idénticas o similares que comparten un mismo objetivo. La Opinión 014-2019/DTN considera bienes, servicios u obras “idénticos” a aquellos que comparten las mismas características, es decir, son iguales en todos sus aspectos, independientemente de las diferencias menores de apariencia que no inciden en la determinación de su identidad, y, por tanto, pueden ser contratados bajo las mismas condiciones.

Se debe entender como bienes, servicios u obras “similares” a aquellos que guarden semejanza o parecido, es decir, que compartan ciertas características esenciales, referidas a su naturaleza, uso o función, y que son susceptibles de ser contratados en forma conjunta. Sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de cada entidad, determinar si los bienes, servicios u obras que requiera constituyen un mismo objeto contractual a efectos de convocar un solo procedimiento de selección y evitar de esta manera un fraccionamiento indebido, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen que cada operación sea singular lo que obliga a programarlos y seleccionarlos en procedimientos independientes, sin configurar ninguna suerte de fraccionamiento.

EL EDITOR

Monto de la prestación adicional de obra

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha señalado que a efectos de verificar que el monto de la prestación adicional de obra no exceda del quince por ciento del contrato original, ese monto no debe incluir los presupuestos deductivos. En otras palabras, los presupuestos deductivos deben restarse de ese monto para los efectos de hacer el indicado cálculo.

Así se ha pronunciado la Dirección Técnico Normativa en la Opinión 067-2019/DTN expedida en atención a la consulta presentada por el Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero (FONDEPES) sobre la forma en que debe ser calculado el incremento de la obra. Específicamente preguntó si debía hacerse en base a la diferencia algebraica que resulte de la prestación adicional con su correspondiente presupuesto deductivo vinculado o solamente en base al monto de la prestación adicional aprobada.

Según el documento, el expediente técnico está integrado por un conjunto de documentos de ingeniería que definen principalmente las características, el alcance y la forma de ejecución de la obra, así como las condiciones del terreno en la que se ejecutará, información que evalúan los postores a efectos de elaborar adecuadamente sus ofertas y, de ser el caso, ejecuten la obra cumplimiento con las obligaciones técnicas establecidas por la entidad.

Para ese propósito es necesario que los documentos que integran el expediente técnico se interpreten en conjunto –de conformidad con la Opinión 051-2011/DTN– considerando toda la información disponible, incluida la que se deriva de las consultas y observaciones que formulan los participantes y que se engarza de manera coherente para hacer posible la preparación de propuestas viables.

Durante la ejecución de la obra la entidad puede, como se sabe, ordenarle al contratista la ejecución de prestaciones adicionales siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, hasta el quince por ciento del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, definidos en la Opinión 208-2016/DTN como los costos de las prestaciones que habiendo sido inicialmente consideradas en el contrato, no se ejecutarán al haber sido sustituidas por las prestaciones adicionales a las que se vinculan directamente (PROPUESTA 608).

En el caso de que sea indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones que no se pudieron prever y que aparecen después de la suscripción del contrato, mayores al quince por ciento, el titular de la entidad puede autorizarlas, según la Ley de Contrataciones del Estado, siempre que su monto no supere el cincuenta por ciento del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República.

El Reglamento de la Ley acota que sólo procede la ejecución de prestaciones adicionales cuando se cuente con la certificación de crédito presupuestal y la resolución del titular de la entidad y, como queda dicho, cuando sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan del quince por ciento del contrato original. Esa certificación se otorga por el monto adicional “restándole los presupuestos deductivos vinculados”, lo que significa que para hacer la verificación correspondiente no se los debe incluir.