DE LUNES A LUNES
Mediante
la Opinión 077-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado ha absuelto las consultas formuladas por la Oficina General de Asesoría
Jurídica del Ministerio de Justicia, a través del Oficio 402-2019-JUS/OGAJ
relativas, todas ellas, al retraso injustificado en la ejecución de la obra.
Lo
primero que el señalado portafolio solicita que se le aclare es el momento en
que se presenta esta figura del retraso injustificado. Una vez perfeccionado el
contrato de obra el contratista se obliga a ejecutarla de conformidad con las
especificaciones técnicas, planos y demás disposiciones aplicables. La entidad,
a su vez, se obliga a pagarle la contraprestación correspondiente en la forma y
en las oportunidades establecidas en el documento que las vincula. La situación
ideal, por tanto, importa el cumplimiento recíproco y oportuno de las
prestaciones pactadas por las partes. Ello, no obstante, no siempre es así. En
ocasiones, alguna de las partes incumple sus obligaciones, parcial o
totalmente, o puede encontrarse imposibilitada de honrarlas. Ante esa
eventualidad, la normativa ha previsto diversas figuras jurídicas para cautelar
el cabal cumplimiento de las prestaciones así como el interés público que
subyace de la contratación de una obra. Dos de ellas son la intervención
económica y la resolución del contrato.
Según
el artículo 203 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,
cuyo texto es equivalente al artículo 173 del Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF,
vigente hasta el 29 de enero de este año, cuando el monto de la valorización
ejecutada a una fecha determinada es menor al ochenta por ciento de la
valorización programada, por causas injustificadas, se configura el retraso y el
inspector o supervisor le debe ordenar al contratista que presente, dentro de
los siete días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de
los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento del contrato dentro del
plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra.
Esa
exigencia se plantea cuando el contratista no alcanza los avances parciales
conforme al calendario de avance de obra vigente que contempla la programación
actualizada de los períodos de ejecución en armonía con las ampliaciones de
plazo que se hubieren aprobado, configurándose de esta manera el retraso
injustificado al que alude la segunda pregunta del Ministerio de Justicia. No
tiene relación alguna con la ampliación de plazo, cuyas causales,
procedimientos y efectos se encuentran regulados en otros artículos.
La
siguiente inquietud de la entidad gira en torno a la posibilidad de que no le
pueda requerir al contratista un calendario acelerado en el caso de que exista
un arbitraje en curso en el que se discuten controversias derivadas de la
ampliación de plazo.
Sobre
el particular el pronunciamiento trae a colación el artículo 34 de la Ley de
Contrataciones del Estado que faculta al contratista a solicitar la ampliación
del plazo pactado por atrasos o paralizaciones generados por circunstancias
ajenas a su voluntad –aunque debió decir ajenas a su responsabilidad, porque el
motivo puede ser independiente de su voluntad pero atribuible a él–,
debidamente comprobadas y que obviamente lo modifiquen, “de acuerdo a lo que
establezca el Reglamento.” Este último extremo delega inobjetablemente en el
Reglamento la tarea de regular este derecho.
En
esa línea, el artículo 197 del Reglamento actual y el artículo 169 del anterior,
estipulan que, siempre que se altere la ruta crítica, el contratista puede
solicitar la ampliación de plazo en tres casos. Cuando se produzcan atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles a él; cuando sea necesario un plazo
adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra; y cuando sea
necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no
provengan de variaciones en el expediente técnico de obra en contratos a precios
unitarios.
Cualquier
controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser
sometida a arbitraje, conciliación o junta de resolución de disputas, dentro de
los treinta días hábiles siguientes a la fecha en que la entidad debió
notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria total o parcial
del pedido formulado, según lo dispuesto en el artículo 198.8 del Reglamento
actual y en el artículo 170.7 del anterior, en el que se sustentan estas consultas
del Ministerio de Justicia y según el artículo 45 de la propia Ley de
Contrataciones del Estado para el que las controversias que surjan entre las
partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia
o invalidez del contrato se dirimen mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes.
La
Dirección Técnico Normativa advierte que si como resultado de la decisión de la
entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo se generan discrepancias y
éstas son sometidas por las partes a arbitraje, ese hecho no implica la
suspensión del contrato ni libera a las partes del cumplimiento de sus
obligaciones, tal como se establece en el último párrafo del artículo 168 del
Reglamento anterior que es el artículo 196.3 del actual, lo que supone que el
contrato debe continuar ejecutándose pese a haberse activado el mecanismo de
solución de conflictos, salvo que, como anota el documento, una decisión del
árbitro único o del tribunal arbitral lo suspenda expresamente hasta que se
resuelva la controversia sometida a su jurisdicción, por ejemplo a través de
una medida cautelar, agregamos nosotros.
Por
consiguiente, como la existencia de un arbitraje sobre ampliación de plazo no
exime a las partes de sus obligaciones contractuales, el contratista seguirá cumpliendo
con sus avances parciales fijados en el calendario de obra vigente y expuesto a
que la entidad le exija la presentación de un nuevo calendario que contemple la
aceleración de los trabajos en caso de incumplimiento injustificado en los
términos señalados en el artículo 173 del Reglamento anterior y en el artículo
203 del actual.
La
cuarta pregunta se deriva de la precedente y gira en torno de la posibilidad de
que la entidad proceda a la intervención económica de la obra o a la resolución
del contrato, estando en trámite un arbitraje, si es que no presenta el
indicado calendario cuando le es requerido porque el monto de las
valorizaciones ejecutadas es menor al ochenta por ciento del monto de las
valorizaciones programadas o cuando persiste en este avance mínimo respecto del
calendario acelerado que hubiere presentado.
Como
el contrato sigue ejecutándose la entidad puede de oficio o a solicitud de
parte intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por
incumplimiento de las estipulaciones contractuales que no permitan la
terminación de los trabajos. Igualmente puede resolver el contrato, culminando
la vinculación entre las partes y originando la inmediata paralización de la
obra, situación que impide la atención oportuna de la necesidad pública que
subyace de la contratación pública pero que en ocasiones es la única
alternativa que tiene la entidad para enderezar rumbos.
Los
dispositivos que regulan el empleo de ambas figuras no contemplan ninguna
disposición que impida a la entidad utilizarlas por el solo hecho de que exista
un arbitraje en el que se ventilan controversias relacionadas con la ampliación
del plazo contractual.
Esta
conclusión se engarza con la siguiente consulta relativa a la forma de
interpretar el derecho que tiene el contratista de cuestionar en la
conciliación o en el arbitraje la decisión de la entidad de denegar la
ampliación de plazo respecto de la facultad que tiene la entidad de optar por
la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, lo que le
obliga al OSCE a reiterar que esas prerrogativas de la entidad no quedan en
suspenso en la eventualidad de que se hubiera sometido a arbitraje algunas
controversias relativas a la ampliación de plazo. Naturalmente eso crearía una
coartada perfecta para eludir estas medidas y sacarle la vuelta a la ley.
La
penúltima inquietud se refiere a la Opinión 047-2019/DTN (PROPUESTA 603) en
cuyo numeral 3.3 se dice que “la intervención económica tiene como presupuesto
el retraso injustificado del contratista” para luego añadir que “si existieran
controversias pendientes de resolver, no podría decidirse una intervención
económica si no se ha declarado el retraso injustificado del contratista.” El
ministerio pregunta si ese presupuesto se exige también para decidir la
resolución del contrato.
Al
absolver esta interrogante, el documento señala que la Opinión citada
desarrolla algunos alcances generales sobre las figuras de declaratoria de
nulidad del contrato y de intervención económica de la obra, destacando que no
existe en la normativa un orden de prioridad para que las entidades decidan por
una u otra, toda vez que son medidas distintas entre sí que las entidades
pueden adoptar bajo su exclusiva responsabilidad, ratificando, sin decirlo
textualmente, que así como en pleno proceso arbitral las entidades pueden
exigirle al contratista la presentación del calendario acelerado cuando sus
valorizaciones acumuladas se ubiquen por debajo del ochenta por ciento de las
programadas, así también pueden, en caso de reincidencia o en caso de incumplir
con este requerimiento, optar por la intervención económica de la obra o por la
resolución del contrato.
Subraya
que independientemente de las controversias que puedan estar en curso y
considerando que el contrato de obra sigue en ejecución, la entidad puede
adoptar cualquiera de las medidas que la legislación prevé para salvaguardar la
terminación de los trabajos ante el incumplimiento de las obligaciones del
contratista. La única excepción a esta facultad se produce cuando el árbitro
único o el tribunal arbitral suspenden la ejecución del contrato hasta que se
resuelva la disputa o si, añadimos nosotros, por cualquier otro medio disponen
que no se intervenga la obra ni se resuelva el contrato hasta que este órgano
de resolución de conflictos decida lo pertinente.
Finalmente
se consulta si este mismo presupuesto establecido en el numeral 3.3 de la
mencionada Opinión debe cumplirse para que el inspector o el supervisor ordenen
al contratista la presentación de un nuevo calendario acelerado de los
trabajos. El OSCE confirma, al responder, que el criterio expuesto en esta
nueva Opinión precisa lo señalado en la anterior, reiterando que sólo si
hubiere una medida expresa dictada por el árbitro único o el tribunal arbitral
podría impedirse la ejecución regular del contrato y por consiguiente la
implementación de las prerrogativas establecidas para garantizar su continuidad
en caso de incumplimiento del contratista.
EL EDITOR