El proceso de contratación en el proyecto de nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El título tercero del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE está dedicado al proceso de contratación definido como el conjunto de actividades desarrolladas por las entidades con el objeto de abastecerse de bienes, servicios u obras. Consta de tres fases: actuaciones preparatorias, selección y ejecución contractual, destacando que en la fase de selección las entidades realizan procedimientos competitivos salvo las excepciones que la propia norma establece.

El proceso se inicia con el requerimiento que es formulado por el área usuaria o el área técnica de la entidad en coordinación con la dependencia encargada de las contrataciones, identificándose la finalidad pública y los objetivos de la contratación, considerando todo el ciclo de vida de los bienes, servicios y obras orientadas a prevenir y atender una necesidad o afrontar un problema relevante para el cumplimiento de sus metas.

La iniciativa subraya que el requerimiento permite el acceso a los proveedores al proceso de contratación en condiciones de igualdad sin obstaculizar la competencia y sin direccionarlo hacia un determinado proveedor, razón por la que se formula de manera clara, objetiva y precisa a efectos de permitir la satisfacción de la necesidad en función a su desempeño y funcionalidad que se plasma para el caso de bienes en las especificaciones técnicas, para el caso de servicios en los términos de referencia y para el caso de obras en el expediente técnico y en aquellos documentos que recojan los alcances de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, terminología con la que se denomina a ciertos convenios que eventualmente podrían abrir las puertas para escaparse de algunas exigencias y controles como ya se hizo en el pasado con otras fórmulas de escaso y transitorio éxito. Ojalá que eso no suceda en esta ocasión.

En el caso de la compra pública de innovación, que constituye otra novedad, es posible definir el requerimiento únicamente en atención a los objetivos o funcionalidades concretas que se quieren satisfacer de forma tal que los proveedores presenten ofertas con soluciones nuevas.

De otro lado, a través de la interacción con el mercado las entidades determinarán la existencia de la oferta y competencia, perfeccionarán su requerimiento y estimarán el presupuesto y el mecanismo de contratación o procedimiento de selección más idóneo para cada prestación, respetando los principios y disposiciones de la Ley que delega en el Reglamento la indicación de los casos en los que el presupuesto estimado se considerará como punto de referencia para las ofertas.

Respetar los principios obliga, por ejemplo, a garantizar ciertos niveles de competencia capaces de elegir la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace de la contratación y de respetar igualmente la prohibición expresa de adoptar prácticas que restrinjan o afecten esa competencia, lo que pasa inevitablemente por proscribir o minimizar fórmulas que marginan o reducen considerablemente la participación de postores establecidos en el país respecto de aquellos que vienen de fuera.

Obliga asimismo a asegurarles a los proveedores las mismas oportunidades para contratar con el Estado encontrándose prohibido el otorgamiento de privilegios o el trato discriminatorio manifiesto o encubierto, exigiéndose que no se trate de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, axioma importante que va de la mano con el objetivo de promover la mayor participación de postores en los procedimientos que se convoquen para incrementar las estadísticas que a juicio de la ODCE son todavía deficitarias, promoviendo el libre acceso de proveedores y evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias.

El añadido que le confía a la norma reglamentaria decidir los casos en los que el presupuesto se considerará como punto de referencia para nuevas ofertas es de vital importancia porque eso proscribirá la mala costumbre de recurrir a los denominados precios históricos para repetirlos en nuevas convocatorias sin advertir si esos montos fueron corregidos y superados por la realidad. Reproducir precios fracasados es una práctica que debe erradicarse.

La estrategia de contratación es elaborada por la dependencia encargada de las contrataciones y comprende el tipo de procedimiento o mecanismo, el sistema, la verificación de la estandarización del requerimiento y la identificación de aquello que afecta o impulsa el objetivo del proceso.

Tratándose de obras y consultoría de obras cuya complejidad técnica haya sido determinada por el área usuaria o por el área técnica, la propuesta de estrategia incluye adicionalmente el análisis comparativo para la elección del sistema de entrega de la obra, la evaluación del uso de un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional así como de metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información de una inversión pública, como el promocionado Building Information Modeling –BIM– en el caso en que se proponga utilizarlo y de la posibilidad de que se establezcan incentivos a cambio de beneficios de naturaleza técnica, económica o de plazo para la entidad y la obra, entre otros.

La idea de incorporar incentivos es importante porque optimiza recursos y crea alicientes para concluir más rápidamente las prestaciones. Conocido es el caso del proveedor a quien se penaliza por atrasos intrascendentes pero que entrega el objeto del contrato, sin observaciones ni cuestionamientos, antes del plazo previsto para el efecto. En lugar de ser premiado por ese hecho que favorece el interés público subyacente en todo proceso, es sancionado con las multas que esos retrasos insignificantes tienen previstos. Tampoco se trata de premiar el incumplimiento contractual. De lo que se trata es de establecer un régimen equilibrado que destaque lo meritorio de cada gestión.

Está prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento que corresponda según la necesidad anual, dividir la contratación a través de la realización de dos o más licitaciones o concursos, evadiendo la aplicación de la Ley y de su Reglamento para dar lugar a contratos menores y evadir el cumplimento de los acuerdos comerciales o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. Ello, no obstante, se admite que la norma regulatoria establezca los casos debidamente justificados que no constituyan fraccionamiento.

Las actuaciones preparatorias finalmente comprenden la estandarización de requerimientos que se realiza para uniformizar los términos de referencia, las especificaciones técnicas, los requisitos de calificación y las condiciones de ejecución contractual de bienes, servicios y obras. Los instrumentos para proceder a la estandarización de requerimientos son la ficha técnica y la ficha de homologación que son de uso obligatorio para las entidades, con independencia del monto de contratación, salvo las excepciones que establezca el Reglamento. También son de uso obligatorio en aquellas contrataciones que no se encuentran bajo el ámbito de la Ley o que se sujetan a otro régimen de contratación.

El proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas técnicas es conducido por la Central de Compras Públicas (Perú Compras) en tanto que el proceso de estandarización de requerimientos para generar fichas de homologación es ejecutado por los ministerios, a quienes les corresponde formular y aprobarlas dentro del ámbito de su competencia, con el acompañamiento de Perú Compras. Para ese efecto, todos los ministerios deben conformar sus equipos de homologación, sujetándose a las disposiciones que establezca Perú Compras.

La estandarización de requerimientos y la homologación son procedimientos muy útiles para la adquisición de determinados bienes y para la provisión de muchos servicios. Hay servicios para los que no ayudan mucho, por ejemplo para la contratación de servicios de consultoría de obras, de equipamiento y de diseños en los que no es posible uniformizar criterios de selección. En esos procedimientos es indispensable evaluar independientemente a cada postor para determinar con un criterio altamente especializado y examinando múltiples variables que difieren de un caso a otro, cuál de todos ellos está en mejores condiciones de prestar el servicio.

No es lo mismo, desde luego, seleccionar a una compañía de vigilancia para el resguardo de los locales de un negocio que seleccionar a una firma que debe elaborar los estudios para la construcción de centro comercial ni es lo mismo seleccionar a ésta que escoger a una empresa para que haga el diseño de una línea de metro o una central hidroeléctrica.

Se pueden establecer ciertos patrones generales pero siempre predominarán los elementos especiales que distinguen un procedimiento de otro y que se refieren básicamente al objeto de la contratación y a sus particularidades. Esas características muy puntuales definitivamente no se pueden homologar. Pero ese es un detalle que no invalida en absoluto el notable esfuerzo que se hace por uniformizar procedimientos allí donde ello sea posible, en esas diversas convocatorias en las que se procura que la selección no se defina por el capricho de algún funcionario, por las malas prácticas o por los actos ilícitos en que incurren algunos participantes. El ganador de todo procedimiento de selección, homologado o no, debe ser fruto de una competencia libre, seria y honesta en la que prevalezca la transparencia y el trato igualitario para todos los postores.

Ricardo Gandolfo Cortés

El cumplimiento del laudo

 DE LUNES A LUNES

El numeral 45.36 del extenso artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o contratista, ese pago debe efectuarse junto con la liquidación o en cualquier otro caso al término del contrato. El precepto es clarísimo. Se introdujo en la modificación aprobada mediante el Decreto Legislativo 1341 hace siete años en un esfuerzo por asegurar el cumplimiento de los laudos.

De nada sirve que las reclamaciones no se ventilen en el Poder Judicial sino en el arbitraje a través de un medio rápido y eficaz de solución de conflictos si es que lo que se ordena al final del proceso no se cumple. La incorporación de este precepto no contribuyó mucho en ese propósito pero es probable que haya hecho algo. Y, desde luego, es indispensable reforzarlo en el futuro.

Por eso mismo no me explico la razón por la que no se reproduce en el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que actualmente se delibera en sus respectivas comisiones.

Mi sugerencia es fortalecer esa disposición y responsabilizar directamente a los funcionarios que se niegan a ejecutar un laudo, teniendo la posibilidad de hacerlo. Si se dispone efectuar un pago a favor del contratista que se le ha negado por alguna equivocada interpretación de las normas que regulan el contrato, pues hay que efectuarlo de inmediato. No hay excusa porque el dinero ahí está. Si se dispone efectuar el reintegro de penalidades incorrectamente aplicadas, igual. No hay forma de evadirlo. Lo mismo sucede con otra clase de retenciones que el tribunal estima indebidas. Existen los fondos. Por tanto, no hay razón para no cumplir la obligación. Quien la incumple debe ser sancionado ejemplarmente.

Se complica el asunto cuando lo que se ordena pagar no está en el presupuesto y por consiguiente hay que habilitar nuevas partidas o hacer la cola con las otras acreencias preferenciales que van a cobrar primero, desde luego. Pero aún en esa eventualidad, se puede establecer algún mecanismo para acelerar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un proceso arbitral que busca evitar que se paralice el país. Siempre hay la alternativa de habilitar partidas con los recursos de otras que se dejan de ejecutar o que se ahorran por diversos motivos. Estos fondos pueden perfectamente reorientarse para cumplir con las obligaciones que se derivan de los laudos si es que una norma de la más alta jerarquía así lo ordena.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Las contrataciones de Estado a Estado deben ser la excepción

El literal e) del numeral 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, incorpora dentro de los supuestos excluidos de su ámbito de aplicación pero sujetos a supervisión del OSCE a las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado. Eso es, los convenios de Estado a Estado. No parece adecuado que esta clase de operaciones se excluyan de la competencia de la Ley de Contrataciones que establece regulaciones muy precisas en aras de la transparencia, la mayor concurrencia de postores, la igualdad de trato, la más amplia publicidad, equidad y competencia, entre otros principios sobre los que descansa la norma.

El Proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el año pasado y que en estos días se discute en las comisiones parlamentarias, estipula en el numeral 8.1, literal n), que sus disposiciones, salvo las referidas a los principios señalados, no son de aplicación, entre otros, para los acuerdos celebrados entre el Estado Peruano con otro Estado ni para “las contrataciones que se realicen en el marco de aquellos”.

A buen entendedor pocas palabras. Si prospera el texto como está redactado, ya no solo los convenios de Estado a Estado no van a estar bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado sino que tampoco estarán bajo su imperio los contratos que de ellos se deriven. ¿Por qué el cambio? ¿Por qué el agregado?

Fácil es colegir que los organismos de control se encontrarán más limitados en el futuro en su ámbito de acción habida cuenta que su competencia se habrá circunscrito a los convenios de Estado a Estado que no dicen mucho. Ahora expresamente estarán fuera de su ámbito los contratos que se deriven de los acuerdos de Estado a Estado, también conocidos como de Gobierno a Gobierno.

¿Cuáles son esos contratos? Pues los contratos para la gestión de los proyectos; los contratos para la elaboración de los estudios, para la ejecución y supervisión de las obras, así como los que se suscriban con sus proveedores y subcontratistas. El proyecto mantiene la facultad para que el OSCE supervise, entre otros, esta clase de contratos. En buena hora. Pero me temo que no sea suficiente.

Lo que creo que habría que añadir es que esta clase de convenios de Estado a Estado no sean la regla sino la excepción en materia de contratación pública. En la actualidad se ha desatado una ola de procesos que se quieren convocar y se convocan bajo la modalidad de Gobierno a Gobierno, que es lo mismo con otro nombre generando la justificada protesta del Colegio de Ingenieros del Perú y de otros gremios porque se está prescindiendo, aparentemente sin razón alguna y sin observar los requisitos más elementales, de los profesionales nacionales para que puedan ejercer sus actividades y contribuir al desarrollo de su propio país.

 

Los requisitos de los convenios de Gobierno a Gobierno

No debe olvidarse que el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado en materia de contrataciones de Estado a Estado también conocidas como de Gobierno a Gobierno.

Según el dispositivo para que proceda un convenio de Estado a Estado debe existir una autorización emitida a través de un Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga. Previamente hay que tener un informe que sustente las ventajas para el Estado Peruano de contratar a otro Estado lo que implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta modalidad. Sería de suma utilidad que las autoridades que vienen convocando nuevos proceso bajo esta modalidad de contratación exhiban estos informes y pongan de manifiesto esas ventajas para el país.

La idea es poner en evidencia que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que hay que atender. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que el país tiene a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

Se necesita un segundo informe que identifique a los potenciales Estados o al potencial Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. Ya no se exige una pluralidad de eventuales Gobiernos postores. Para ubicar a esos potenciales Estados o a ese potencial Estado que pueda atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que vienen bajo el paraguas de su embajada y que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que lo acompañan la capacidad para cumplir con los encargos que recibirán.

Se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos. Igualmente se deberá contar con el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento en cuyo caso ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual.

El acuerdo que se suscriba comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país; la obligación de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y de los contratos que de él se deriven así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El Decreto Legislativo advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supera el cuarenta por ciento del monto previsto, la Oficina de Presupuesto debe sustentar la disponibilidad habida cuenta de que pueden no existir fondos para financiar adicionales que escapan los cálculos iniciales.

Si no hay capacidad en el país para ejecutar estas iniciativas, lo que parece harto dudoso, pues está muy bien que se regule esta clase de convenios de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir la acción de la Contraloría General de la República.

Las razones para firmar y para no firmar el contrato

DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente establece que una vez que la buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el postor ganador, están obligados a contratar. Acto seguido admite que la entidad puede negarse a contratar por razones de recorte presupuestal en las partidas involucradas en el respectivo procedimiento de selección, por una norma expresa que así lo disponga o por haber desaparecido la necesidad que motiva la convocatoria si es debidamente acreditada.

La negativa sustentada en otras causas genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el servidor al que se le hubieran delegado facultades para perfeccionar el contrato. Esta situación, agrega el artículo 136.2, implica la imposibilidad de convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal que estuviere en curso, salvo que la causal sea la de falta de presupuesto.

En el caso de que el postor ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato puede ser sancionado, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida luego de la adjudicación que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Queda claro, por tanto, que ambas partes pueden no firmar el contrato por razones que no acarrean responsabilidad, perfectamente tipificadas en el Reglamento: recorte presupuestal, norma expresa y desaparición de la necesidad, en el caso de la entidad; e imposibilidad física o jurídica sobreviviente, en el caso del postor ganador de la buena pro.

No es correcto, sin embargo, que la negativa de la entidad a perfeccionar el contrato implique la prohibición de convocar el mismo procedimiento de selección durante el ejercicio presupuestal que estuviera en curso. Aun cuando ello ocurra al final de año es una sanción que no castiga al responsable de no suscribir el contrato sino a la colectividad a la que se le priva por un mayor tiempo de la carretera, del hospital o de la escuela que requiere con urgencia.

La sanción debe afectar directamente al responsable. No es ninguna sanción impedir la convocatoria de un nuevo procedimiento de selección cuando el que debía concluir con la suscripción del contrato se frustra. Lo ideal sería retomar ese procedimiento y proceder a su formalización dentro de un plazo adicional y excepcional con el objeto de salvar el inconveniente si ello es posible y de no condenar a la población afectada.

El recorte presupuestal es un recurso frecuente para quienes no quieren adjudicar los procedimientos de selección que convocan a los postores que resultan ganadores y que no son sus elegidos. Para el efecto recurren a una serie de artilugios con el objeto de explicar que los fondos inicialmente asignados a esas partidas deben reasignarse a otras por razones de emergencia, urgencia, caso fortuito o fuerza mayor. Hay ocasiones en que esas deducciones son perfectamente justificables para atender los desastres ocasionados por los desbordes de los ríos, los sismos u otras calamidades. En tales situaciones se reorientan los fondos públicos de una partida a otra y eso puede generar la suspensión de algunos contratos aun no empezados. Aun en esos casos, es recomendable verificar que partidas y contratos se suspenden y cuáles siguen su curso. Debería haber algún criterio para priorizar unos y dejar otros en espera y no hacerlo de manera arbitraria porque eso también se presta a suspicacias y a malos manejos administrativos.

Otras veces son las normas legales nuevas que imponen obligaciones no previstas en el presupuesto y obligan a paralizar lo que está por iniciarse con el fin de trasladar los recursos de un lado a otro por las razones que el propio dispositivo señala. Un claro ejemplo de ello es el apuro por encarar la defensa de ciertas riberas ante la inminente presencia del fenómeno del Niño y las medidas extraordinarias que se adoptan para ese propósito. Es verdad que hay autoridades que abusan de sus prerrogativas legislativas y disponen que unas partidas sean transferidas de unos fines a otros sin justificación alguna y en ocasiones más bien en atención a objetivos maliciosos e ilícitos. Esa práctica hay que perseguir y sancionar drásticamente.

Que desaparezca la necesidad en un país de contrastes y de múltiples urgencias puede parecer más difícil pero ocurre. O al menos se arguye. Se plantea ejecutar una obra para mitigar los efectos de determinado fenómeno que se cree inevitable y de pronto pasa la estación crítica y como no se produce, se opta por desistir de ese proyecto y los recursos que tenía previstos se asignan rápidamente a otro destino, supuestamente de mayor urgencia. Tampoco es una buena práctica.

No es recomendable hacer obras y celebrar contratos apresuradamente, contra el tiempo solo para enfrentar las adversidades del momento. Lo ideal es planificar con esmero y examinando todas las variables para evitar sorpresas o tratar en lo posible de reducirlas lo más que se pueda. En esa línea deberían ejecutarse los presupuestos integralmente de manera que al final de cada ejercicio se pueda exhibir una obra más o menos completa que apunta en una dirección determinada.

Que el postor ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato es un caso muy inusual pero puede deberse a que su representante que circunstancialmente está fuera de la ciudad no llegue a tiempo, a que sus poderes hayan vencido o alguna otra razón que pueda superarse. Si el motivo no es justificado, será sancionado el respectivo proveedor con una multa no menor al cinco ni mayor al quince por ciento de la oferta. El monto de la penalidad no puede ser inferior a una UIT. Si no se puede determinar el monto de la oferta se impone una multa de entre cinco y quince UIT. En la resolución que impone la sanción se incluye como medida cautelar la prohibición de participar en cualquier procedimiento de selección o para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado en tanto no sea pagada la multa.

Parece razonable imponer una sanción pecuniaria a quien se niega a formalizar una adjudicación. Me cuesta admitir que esa multa pueda llegar al quince por ciento del monto del contrato. Aun cuando sea una razón que no se pueda justificar, dudo mucho que un contratista se inhiba de perfeccionarlo porque se supone que ha ganado un procedimiento y que ha hecho algún esfuerzo importante por lograrlo. A no ser que se desista de hacerlo para embarcarse en otro proyecto que eventualmente le pueda generar mayores beneficios, nada explica una actitud así. En cualquier caso una multa tan elevada, por encima de la utilidad promedio que se estima en el diez por ciento del costo, creo que debería reconsiderarse. Nadie deja un contrato en el camino sin motivo alguno. Si lo hace y no puede justificarlo que se le sancione con una multa no mayor a lo que hubiera ganado en la operación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Impedimentos para participar en los procesos y para contratar con el Estado

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 30 del Proyecto de Ley 5472/2022-PE de Contrataciones del Estado que el Ejecutivo ha remitido al Congreso de la República están impedidos de participar en un procedimiento de selección, de ser postores, contratistas y hasta subcontratistas, cualquiera que sea el régimen de contratación aplicable incluyendo a los contratos menores, un conjunto de personas cuyos alcances y plazos se fijan en el mismo dispositivo a lo largo de 14 páginas, como lo destacó el doctor Juan Carlos Morón Urbina en un foro especialmente convocado por el Banco Mundial para escuchar propuestas en relación a esta iniciativa.

Las prohibiciones están divididas en cuatro grupos: Impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, de personas jurídicas y de representación y derivados de sanciones administrativas, civiles y penales o por la inclusión en otros registros.

Se abre el primer grupo con las autoridades tipo A entre los que se ubica al presidente de la República, a los vicepresidentes, congresistas, jueces supremos, miembros del Tribunal Constitucional, al Contralor General y al Fiscal de la Nación. Su impedimento abarca a todo proceso de contratación a nivel nacional durante el tiempo en el que ejerce el cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado o de haber culminado su mandato. Este último agregado merece una primera reflexión.

¿Qué pasa con el congresista que se dedica a contratar con el Estado y que suspende su actividad a propósito de su incursión en el mundo de la política? Terminado su período, ¿no puede volver a su quehacer habitual? Podría uno legítimamente preguntarse ¿de qué va a vivir? Los jueces, tribunos, el contralor y el fiscal pueden no ser necesariamente contratistas del Estado en el sentido que se suele dar al término pero ¿podrían desempeñarse como profesionales contratados por alguna entidad pública a través de un procedimiento de selección? Parecería que no. Salvo que sean catedráticos.

Idéntica restricción se les aplica a las autoridades tipo C que son los consejeros regionales y los regidores, con la particularidad de que su alcance está circunscrito a todo proceso de contratación que se convoque dentro de su específica competencia territorial.

Las autoridades tipo B son los ministros y viceministros, los gobernadores, vicegobernadores, alcaldes y jueces superiores. El impedimento se extiende mientras están en el ejercicio del cargo en todo proceso de contratación a nivel nacional y hasta los doce meses siguientes de haberlo dejado, en todo proceso de contratación a nivel de su sector o de su competencia territorial, según corresponda. Aplican para este caso las mismas inquietudes que se formulan para las autoridades del tipo A. La variación estriba que en los doce meses siguientes la restricción se circunscribe al nivel de su sector o competencia territorial. Ello, no obstante, justo es reconocer que el que toda su vida está vinculado al sector de energía, será ministro o viceministro, y cuando se retire volverá a ese sector y no a otro, con lo que las dudas e interrogantes siguen vigentes.

Las autoridades tipo D son aquellas de gestión administrativa así como los titulares de las entidades, distintas a las autoridades tipo A, B o C. Igualmente los titulares y miembros de órganos colegiados del JNE, ONPE, RENIEC, Defensoría del Pueblo, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, BCR y JNJ, así como los funcionarios y directivos públicos, los servidores de confianza, otros servidores con poder de dirección o decisión según la ley especial de la materia y gerentes de las empresas del Estado. Todos ellos están prohibidos de participar en un proceso de selección durante el ejercicio del cargo a nivel nacional y durante los doce meses siguientes de culminado el encargo, en toda convocatoria que haga la entidad a la que pertenecieron. Un experto en elecciones, después de dejar el sector, no va a desempeñarse en otro distinto, obviamente. Seguirá en alguna institución u organismo no gubernamental vinculado a esa especialidad, si tiene suerte.

Los directores de las empresas del Estado y los miembros de los consejos directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo son las autoridades tipo E. El impedimento para ellas alcanza a todo el ejercicio del cargo y dentro de los doce meses siguientes de haberlo dejado para todo proceso que convoque la entidad de la que formaron parte. Una vez terminado su servicio tendrán que buscar algo totalmente diferente para continuar en funciones.

Los servidores públicos distintos a las autoridades tipo A, B, C, D y E, incluyendo aquellos sujetos a carreras especiales así como los trabajadores de las empresas del Estado, no constituyen ningún nuevo tipo de autoridad, porque no lo son. La prohibición, en este caso, abarca a los doce meses siguientes de haber culminado el vínculo laboral y se circunscribe a las convocatorias de la respectiva entidad, siempre que por la función desempeñada, hayan tenido alguna influencia, poder de decisión, información privilegiada referida a los procesos o conflicto de intereses. Es una restricción más limitada pero igual de severa.

Las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en las actuaciones del proceso de contratación, habiendo tenido intervención directa en la determinación del requerimiento o la estimación del presupuesto; en la elaboración de las bases; en la calificación y evaluación de ofertas; y en la conformidad de los contratos, salvo en el caso de los contratos de supervisión, están impedidos durante el proceso de que se trate.

Suena más razonable. En el grupo 2 la prohibición alcanza hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad y comprende también al cónyuge y concubino así como al progenitor del hijo del impedido. Para todos el veto se extiende durante el ejercicio del cargo y hasta los doce meses siguientes de culminado el encargo. Identifica en primer término a los parientes de las autoridades tipo A, impedidas para participar en todo proceso de contratación a nivel nacional. Los parientes de las autoridades tipo B y C, en todo proceso a nivel de su sector o de su competencia territorial. Los parientes de las autoridades tipo D, en todo proceso de contratación convocado por la entidad a la que pertenecieron. Los parientes de las autoridades tipo E, en todo proceso de contratación convocado por la entidad de la cual formaron parte. Las restricciones son las mismas con el agravante de que aquí afectan no al responsable del impedimento sino a sus familiares directos. Hay algunas limitaciones que en el fondo no solucionan ningún problema.

Los parientes de los servidores no ubicados en ningún tipo y de los trabajadores de las empresas del Estado, mientras tengan vínculo laboral en todo proceso convocado por la entidad y durante los doce meses siguientes de concluido, en los procesos convocados por la entidad, siempre que, por la función desempeñada, hayan tenido influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de intereses. Finalmente, los parientes de las personas naturales que hayan intervenido o hayan sido contratados para intervenir en las actuaciones del proceso, en este mismo proceso en el que intervino el impedido. No se puede perjudicar a los familiares por las obligaciones que asume un pariente. Eso debe proscribirse salvo que se demuestre manifiesta parcialidad en los procesos.

En el tercer grupo están las personas jurídicas con fines de lucro donde las personas impedidas de los grupos anteriores tienen o han tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento del capital o patrimonio, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria o requerimiento, durante el mismo tiempo y el mismo alcance que rigen en los grupos 1 y 2, según la persona impedida. También están las personas jurídicas sin fines de lucro en las que las mismas personas impedidas tengan o hayan tenido una participación como asociados o miembros de consejos directivos, o se hayan desempeñado como miembros de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, dentro de idéntico período. Igualmente están en este grupo las personas naturales que tengan como apoderados o representantes legales a las personas impedidas. Está bien impedir que se pretenda sacarle la vuelta a la prohibición a través de personas jurídicas que son las mismas o que apañan a las mismas personas naturales impedidas.

Asimismo las personas jurídicas que realicen o puedan realizar las mismas actividades societarias conforme a su objeto social, cuyos socios, accionistas, representantes y demás integrantes formen o hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción de personas jurídicas sancionadas con inhabilitación temporal o definitiva, mientras dure esta suspensión y en todo proceso a nivel nacional. También las personas tanto naturales como jurídicas que simulan otra persona jurídica, que encontrándose impedidas constituyen otra o que absorben o se fusionan con una persona jurídica impedida, mientras dure el impedimento y en todo proceso a nivel nacional. Por último están las personas naturales o jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico, durante el procedimiento de selección, salvo que las personas del mismo grupo económico participen en forma consorciada. Está bien impedir cualquier abuso de la ley.

Finalmente, en el grupo 4 se encuentran los proveedores inhabilitados durante el tiempo de la suspensión y para todo proceso de contratación a nivel nacional; los proveedores con multa impaga sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por el tiempo que se disponga y en todo proceso a nivel nacional; las personas condenadas ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o delitos equivalentes, por el plazo de la condena e igualmente a nivel nacional; las personas que reconocen alguno de los señalados delitos ante alguna autoridad nacional o extranjera, perpetrado a través de sus representantes en el caso de personas jurídicas, por el plazo mínimo previsto como pena. Esto último podría objetarse porque no implica una sentencia firme.

Del mismo modo las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles y otros registros, de abogados sancionados por mala práctica, Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles, Registro de Deudores Alimentarios, durante el tiempo de permanencia en el respectivo registro; los proveedores con sanción firme por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, durante los doce meses siguientes desde que la sanción quedó firme; las personas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, durante la permanencia en el listado; y los proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos, desde la notificación de la resolución o nulidad y hasta los doce meses siguientes o hasta que un laudo a su favor sea notificado, lo que ocurra primero.

La norma actual reproduce prácticamente lo mismo en no más de dos páginas. Podría hacerse el esfuerzo de buscar una redacción más amigable y menos hostil que atraiga postores a la contratación pública y que no los ahuyente.

Ricardo Gandolfo Cortés