domingo, 24 de febrero de 2013

¿Sólo existe en el Perú?


DE LUNES A LUNES

A propósito del arbitraje obligatorio

Tal como informáramos en nuestra última edición estuvimos en San José de Costa Rica en el IV Congreso de Arbitraje Internacional que organizó la International Chamber of Commerce con la Cámara de Comercio de Costa Rica y con el apoyo del Club Español de Arbitraje y del Instituto Peruano de Arbitraje. Es más, desde esa cálida y hospitalaria ciudad enviamos un despacho dando cuenta de los detalles del evento.
En esta ocasión nos interesa abordar un proyecto que llevamos en la valija y que allí comenzamos a desarrollar con el valioso apoyo de gran parte de los asistentes y de los principales dirigentes de la ICC y de la Cámara de Comercio local. La idea es incorporar el arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de controversias en materia de contratación pública en Costa Rica. Exactamente de la misma forma en que está introducido en la legislación peruana.
Grande fue nuestra sorpresa al comprobar que la fórmula nacional, vigente en la normativa sobre compras del Estado desde 1998, era muy conocida en la comunidad arbitral y que los esfuerzos por reproducir el modelo en otros países continúan con el mismo ímpetu que habíamos detectado en anteriores eventos internacionales. De hecho en algunas naciones ya existe con ciertas variantes como vía no alternativa sino única y exclusiva para solucionar determinadas desavenencias. En sectores como los seguros, el derecho laboral, el consumo, entre otros, es habitual encontrar sistemas de resolución de disputas que adquieren las formas del arbitraje obligatorio.
Pese a que tales sistemas difieren considerablemente del arbitraje tal como lo entendemos, como expresión suprema de la voluntad de las partes, normado por lo que ellas y sus árbitros acuerden y libre en lo posible de las regulaciones propias de la vía judicial, lo cierto es que en lo medular, todas esas fórmulas ponen en evidencia que el arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias no sólo existe en las contratación pública en el Perú sino que también está incluido en otras legislaciones.
Sin perjuicio de lo señalado en San José hemos encontrado un ambiente especialmente propicio para la consolidación del arbitraje obligatorio en materia de contratación pública por varias razones. Una primera y obvia es la necesidad de resolver de la manera más rápida y eficaz las controversias que se suscitan en la ejecución de los diversos contratos que tiene suscrito el Estado y sus múltiples dependencias. En Costa Rica, al igual que en varios países, los contratistas no tienen mucha esperanza en la vía judicial fundamentalmente por la demora en resolver los juicios que se debe en la mayoría de los casos por la fuerte carga procesal que habitualmente soporta la administración de justicia ordinaria.
Una segunda razón es el muy buen desarrollo alcanzado por el arbitraje en el país lo que se ha manifestado no sólo en este último cónclave que ha convocado a especialistas de todo el mundo sino en otros eventos académicos, profesionales y gremiales realizados con anterioridad. En Costa Rica el arbitraje, a diferencia de lo que sucede en otros países, ha alcanzado un alto nivel de especialización lo que lo pone en condiciones de encarar con éxito un encargo como el propuesto: el de constituirse en mecanismo obligatorio para el arreglo de diferencias en la contratación pública.
Otro detalle igualmente importante es el fuerte compromiso adquirido por las autoridades costarricenses para fortalecer el arbitraje tal como lo señaló en forma muy clara el ministro de Justicia que acudió a inaugurar el IV Congreso de Arbitraje Internacional, temperamento que fue ratificado por otros altos funcionarios y que se advierte allí por donde uno va y que –dicho sea de paso– genera en quienes lo palpan cierta envidia sana habida cuenta de que en otras latitudes se percibe todo lo contrario, un falso desengaño y un equivocado afán por destruir y debilitar la institución en lugar de promover su crecimiento y seguir fortaleciéndola.
Las condiciones no pueden ser por consiguiente más favorables para incorporar el arbitraje obligatorio como mecanismo de resolución de conflictos en materia de contratación pública, de manera muy formal, como instancia única y vinculante para las partes. Nos hemos comprometido personalmente con nuestros colegas costarricenses para apoyarlos en ese propósito. De esa manera no sólo habremos encontrado la fórmula para exportar nuestro modelo y compartir con otros países sus beneficios y ventajas sino que habremos dado un nuevo paso para consolidar en el mundo una fórmula de éxito que naturalmente, a medida que se extiende universalmente, debe ir perfeccionando y superando deficiencias y profundizando y potenciando sus virtudes.

Nueva revista electrónica del OSCE


Se encuentra en circulación a través del portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado el primer número de su revista institucional “Al Día”, esfuerzo editorial que tendrá una periodicidad bimensual y cuyo ejemplar de inauguración, correspondiente a los meses de enero y febrero, está dedicado a los consorcios.
En la presentación, el doctor Augusto Effio Ordoñez, Director Técnico Normativo del OSCE, admite que las últimas modificaciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que regulan la participación de proveedores en consorcio, introducidas mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, así como la Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD expedida para implementarlas, tienen el propósito de corregir una distorsión que afecta el objetivo de la conformación de un consorcio que es complementar recursos, capacidades y aptitudes no sólo para obtener la respectiva buena pro sino para lograr la correcta y cabal ejecución de las prestaciones que son materia del proceso de selección en el que participa, extremo, este último, al que a menudo se le restaba importancia, agregamos nosotros, en los desesperados afanes de lograr la adjudicación a toda costa.
Effio advierte, con razón, que los consorcios no deben conformarse para permitir que un proveedor utilice las capacidades que otro pueda acreditar “únicamente para efectos de alcanzar la buena pro y, luego, durante la ejecución del contrato, poner a disposición de la Entidad contratante los escasos recursos y la exigua capacidad operativa que en la realidad de los hechos posee.” Eso significa maquillar recursos a través de la venta o del préstamo de experiencias que estas normas acertadamente buscan proscribir.
Lo que debe haber es un genuino compromiso de quienes integran un consorcio para participar de manera efectiva en la ejecución de las obligaciones que asumen en virtud del contrato. Por eso, el Director Técnico Normativo del Organismo Supervisor dice que “era imprescindible garantizar que la evaluación de la experiencia en caso de consorcios –que es una forma de medir la capacidad operativa de los proveedores– trascienda la evaluación meramente documental durante el proceso de selección” y se vincule directamente, en nuestra opinión, con lo que viene después que es la participación de cada consorciado en la ejecución de la prestación.

La experiencia de Provías Nacional con los consorcios


El ingeniero José Garnica Arenas, Gerente de la Oficina e Obras de Provías Nacional, declara en la revista electrónica institucional del OSCE, que están a cargo de la construcción, rehabilitación y mantenimiento de toda la red vial nacional del país, lo que significa más de 24,000 km de carreteras. Refiere como es lógico que la experiencia de Provías en estos temas es grande al punto que, por ejemplo el 2012 han sacado a concurso cerca de 4,000 millones de soles tanto de licitaciones públicas, como en servicios de consultoría y de servicios de mantenimiento de conservación de carreteras. “Trabajamos coordinadamente con el OSCE para todas estas mejoras de la normativa”, agrega, y en ese contexto saluda la nueva directiva que ha emitido porque las anteriores directivas en el tema de consorcios eran muy abiertas, según indica, pues no se podía sincerar el tema del porcentaje de participación que tenían las empresas. “Hemos tenido casos donde empresas extranjeras venían con un currículum muy grande, muy fuerte, con un porcentaje de participación del 90% - 95% y se consorciaban con empresas pequeñas locales 5%, y a la hora de desarrollar el proyecto, la presencia de la empresa extranjera era casi nula. Toda la obra se cargaba a la empresa chiquita. Esas distorsiones ya se han visto mejoradas con esta nueva directiva que han promovido.”
Interrogado sobre el caso de las consultorías, cuyas dimensiones y costos de operación son notoriamente más bajas que las de las obras mismas, Garnica sostiene que también pasaba lo mismo. Venían empresas muy fuertes, con mucha experiencia, sobre todo europeas, y al final la que terminaba haciendo el trabajo, bien sea la elaboración de los proyectos y estudios o la supervisión de la ejecución de las obras, era la firma local con ingenieros peruanos. No había la transferencia tecnológica que suponía un emprendimiento de esa naturaleza. De nada servía contratar a una empresa extranjera con todo el know how con el que venía precedida en el desarrollo de temas viales pues al final todo el servicio lo realizaban los ingenieros peruanos, con la empresa peruana. “No veíamos esa transferencia que de alguna manera se veía en los papeles. No nos hemos beneficiado”, afirmó para concluir indicando que creía “que con esta nueva directiva si se va a sincerar el tema y se va a poder exigir a los postores extranjeros para que traigan sus ingenieros extranjeros y pueda haber esa transferencia tecnológica que buscamos.”

domingo, 17 de febrero de 2013

El plazo de la responsabilidad del ejecutor y del consultor de obra


El artículo 1784° del Código Civil al regular la responsabilidad del contratista de una obra establece que si en el curso de los cinco años siguientes a su aceptación ésta se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, aquél será responsable, ante el comitente o ante sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se destruyó o se descubrió el riesgo.
Un segundo párrafo añade que el contratista también es responsable, si sucede alguna de esas eventualidades, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiere suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.
Un último párrafo preceptúa que el plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente a aquel en que se avisa por escrito al contratista del suceso.
Comitente es el que le encarga algo a otro. En este caso, es quien le confía al contratista la ejecución de una obra. En palabras más simples, es el propietario o quien hace sus veces. El comitente, por tanto, es quien debe reclamarle al contratista por los denominados vicios ocultos, aquellos que no se aprecian al momento de la recepción actuando con la diligencia exigible de acuerdo con la aptitud personal de quien la realiza y con las circunstancias que lo rodean, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 1504° del mismo Código Civil.
El artículo 50° de la Ley de Contrataciones del Estado, por su parte, estipula que el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, dejando abierta la posibilidad para que el contrato pueda establecer excepciones para bienes fungibles o perecibles. Para el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de la obra, según corresponda.
Un segundo párrafo de este artículo 50° de la LCE ordena que las bases establezcan el plazo máximo de responsabilidad del contratista sin precisar ningún límite con lo que, al menos en teoría, podría fijarse éste hasta las calendas griegas.
El Código, como queda dicho, extiende la responsabilidad del contratista tanto ejecutor como consultor de la obra por cinco años, siempre que se le avise dentro de los seis meses de advertido el problema. La norma específica responsabiliza al contratista ejecutor de la obra por un plazo mínimo de siete años desde la recepción y al contratista consultor de la obra por un plazo mínimo de un año. Parecería que la norma general establece un plazo máximo y la LCE un plazo mínimo que, sin embargo, en el caso del contratista ejecutor de la obra no se armonizan entre sí porque el mínimo de la norma específica está por encima del máximo del Código.
Está claro, empero, que la norma específica prevalece sobre la general y es por eso que en los contratos regulados por la LCE el plazo de responsabilidad es de un año para bienes y servicios y de siete años para el caso de obras. El caso de consultoría de obras resulta peculiar porque formalmente está considerado como servicios y por consiguiente tendría una responsabilidad mínima de un año de conformidad con la norma específica. ¿Qué sucede si las bases no han previsto un plazo máximo de responsabilidad? ¿Rige el del Código Civil o se queda en el año que es el plazo mínimo previsto en la LCE?
Para absolver esta inquietud es pertinente revisar la Opinión N° 003-2013/DTN con la que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado responde una consulta formulada por la SUNAT sobre el particular.
El documento reitera, en efecto, que la LCE establece el plazo máximo de responsabilidad del contratista por la calidad y los vicios ocultos de la prestación, entendidos estos últimos como aquellos que se evidencian luego de culminado el contrato. Destaca que los plazos a los que se refiere el artículo 50° de la Ley de Contrataciones del Estado son de caducidad, según lo preceptuado en el numeral 52.2 del artículo 52° de la LCE, lo que significa que extinguen el derecho y la acción correspondiente a juzgar por lo indicado en el artículo 2003° del Código Civil. Los reclamos de las entidades por vicios ocultos, por consiguiente, deben ser presentados antes del vencimiento de tales plazos para que puedan ser admitidos.
Así, en el caso de bienes y servicios, el plazo de responsabilidad se extiende como mínimo por un año computado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, pudiendo, excepcionalmente, reducirse cuando la naturaleza de los bienes no se adecue a dicho plazo; en cambio, en el caso de obras, el plazo de responsabilidad se extiende como mínimo por siete años, computados a partir de la recepción de la obra.
Ello, no obstante, la entidad puede establecer plazos mayores de responsabilidad del contratista; es decir, puede establecer plazos mayores a un año cuando se trate de bienes y servicios, o plazos mayores a siete años cuando se trate de obras, debiendo prever tal plazo en las bases para que surta efectos frente al contratista.
Precisado lo anterior, la DTN refiere con razón que el proyectista es el consultor de obra encargado de la elaboración del expediente técnico y de la absolución de las consultas u observaciones que haga la entidad sobre dicho documento. El expediente técnico según el numeral 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento de la LCE, es el conjunto de documentos que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuestos, fecha de determinación del presupuesto, valor referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.
En esa medida, el proyectista es el responsable de los daños o consecuencias económicas que se deriven de los defectos del expediente técnico, tales como los originados por la aprobación de adicionales de obra por errores del expediente técnico, que constituyen vicios ocultos, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41° de la LCE y penúltimo párrafo del artículo 208° del Reglamento. El proyectista, según el documento, es responsable por las deficiencias del expediente técnico detectadas con posterioridad a la culminación del contrato de consultoría de obra por un plazo no menor a un año, contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad. El plazo máximo debe estar indicado expresamente en las bases. Si no lo está, rige el plazo mínimo de un año previsto en el artículo 50º de la Ley.
El OSCE señala que cuando en el contrato no se hubiere establecido un plazo máximo de responsabilidad del consultor de obra encargado de elaborar el expediente técnico no cabe la aplicación supletoria del Código Civil por cuanto existe una norma expresa que regula el plazo mínimo de responsabilidad por vicios ocultos de un proyectista. Según la DTN regiría el plazo de cinco años en la eventualidad de que la norma específica no hubiere precisado ningún plazo.
De conformidad con lo expuesto al absolver la consulta anterior, cuando en el contrato no se hubiera establecido un plazo máximo de responsabilidad del consultor de obra encargado de elaborar el expediente técnico, se aplicará el plazo mínimo de un año establecido en el artículo 50º de la Ley.
Así, en tanto exista una norma expresa que regula el plazo mínimo de responsabilidad por vicios ocultos de un proyectista y aún cuando no se establezca expresamente un plazo máximo en el contrato ni en las bases, no es posible la aplicación supletoria del Código Civil a juzgar por lo dispuesto en la parte final del artículo 142º del Reglamento de la LCE que recuerda que en lo que no estuviere previsto en la Ley y el Reglamento, será de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado, que engarza con lo preceptuado en el ya citado numeral 52.3 del artículo 52º de la LCE que consagra el orden de prelación normativa.
Como el artículo 50º de la Ley de Contrataciones establece un plazo, cierto que mínimo pero plazo al fin, el OSCE entiende que ya no cabe recurrir a las normas de derecho privado aún cuando ello sólo sea para fijar el plazo máximo.

En San José se revisan las tradiciones jurídicas del arbitraje internacional


San José (Febrero 17).- Este domingo empezó en San José en IV Congreso de Arbitraje Internacional que organiza la International Chamber of Commerce de Costa Rica con el apoyo del Instituto Peruano de Arbitraje dedicado a la revisión de las tradiciones jurídicas del common law y el civil law en el arbitraje internacional. El primer día se realiza el Encuentro ICC-YAF en el que se escenifica una audiencia preliminar según las normas del nuevo Reglamento de la ICC.
El domingo deben hacer uso de la palabra, mientras se edita este despacho, Claudia Benavides, de Backer & McKenzie, Colombia; Ana Benetti, de Pinherio Neto, Brasil; Laura Castro Zapata, de Castillo Freyre, Perú; René Irra de la Cruz, de Cuatrecasas, Goncalvez Pereira, de España; Christian Díaz de Latin Alliance de Costa Rica; Octavio Fragata Martins de Barros de Barbosa Müssnich & Aragao, de Brasil; Franz Stirnimann Fuentes, de Winston & Strawn, de Suiza; y Humberto Sáenz Marinero, de Saénz y Asociados, de El Salvador.
El lunes harán lo propio Rodrigo Oreamuno, de Costa Rica; Eduardo Zuleta, de Colombia; José María Alonso, de España; Fernando Mantilla-Serrano, de Francia; John Beechey, de Inglaterra; y Pedro J. Martínez.Fraga, de Estados Unidos. El segundo bloque del mismo lunes estará a cargo de Dyala Jiménez, de Chile; Manuel Garayo, de España; Christian Leathley, de Inglaterra, Joao Bosco Lee, de Brasil; y José Tam, de Perú. En el tercer bloque estarán Salvador Fonseca, de México; Carlos de Los Santos, de España; Alexis Mourre, de Francia; Adrián Simons, de Perú; y Richard Lorenzo, de Estados Unidos. En el último bloque disertarán José Rosell, de Francia; Ramiro Moreno, de Bolivia; Rodrigo Jijón, de Ecuador; y Alfredo Bullard, de Perú.
El martes 19 arrancará Katherine Gonzáles, de Panamá; Christian Conejero, de Chile; Fabiola Medina, de República Dominicana; y Claus von Wobeser, de México; y José Miguel Judice, de Portugal. En un segundo bloque aparecerán Carlos A. Soto, de Perú; Erik Shäfer, de Alemania; José Aastigarraga, de Estados Unidos; Julio González.Soria, de España; y Franciso González de Cossío, de México. En el tercer bloque participarán Andrés Mazgravis, de Estados Unidos; José Daniel Amado, de Perú; Marco Schalb, de Estados Unidos; Deak Bishop y Claudia Frutos Peterson, ambos de Estados Unidos. En el último panel intervendrán Barry León, de Canadá; Janet Walter, Fabien Gélinas, Konrad W. von Finchenstein y Robert J. C. Deane, todos ellos del Canadá, quienes abordarán un caso práctico en esta última parte del cónclave.
El domingo habrá un cocktail de inauguración y el martes otro evento de clausura para los expositores y algunos invitados especiales entre los que se encuentra nuestro editor que está acá desde el sábado.

domingo, 10 de febrero de 2013

La transferencia de la experiencia en fusiones y escisiones


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió recientemente una consulta sobre el tratamiento que se le dispensa a la experiencia de un contratista en los casos de reorganización societaria que comprendan indistintamente fusiones y escisiones.
La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú indagó sobre la existencia de algún impedimento o restricción legal que afecte la transferencia de experiencia como consecuencia no sólo de los procesos individuales de fusión o escisión sino también de procesos de reorganización societaria que comprendan ambas figuras. Inquirió igualmente sobre la posibilidad de que la empresa absorbente pueda emplear la experiencia relativa a la actividad que se traslada de una empresa a otra a efectos de acreditarla como propia en los procesos de selección que participe.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que el ordenamiento societario admite que dos o más personas jurídicas puedan involucrarse en procesos de reorganización empresarial con el objeto de crear sociedades consolidadas para afrontar los retos del mercado.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 344° de la Ley General de Sociedades N° 26887, por ejemplo, por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo con los requisitos que ella establece. Pueden fusionarse dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.
También puede producirse la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente lo que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas y la transmisión igualmente en bloque y a título universal del patrimonio de las absorbidas a favor de la sociedad absorbente.
Queda claro, por consiguiente, que las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen y que sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a título universal a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, como señala la Opinión N° 010-2013/DTN, el efecto de la fusión, independientemente de la forma adoptada, es la unificación de los patrimonios de dos o más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades involucradas.
Según el artículo 367° de la LGS, de otro lado, por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y formalidades prescritos en la misma ley. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades y/o absorbidos por sociedades ya existentes produce la extinción de la sociedad escindida. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas y/o que son absorbidos por sociedades existentes obliga a que la sociedad escindida ajuste su capital en el monto correspondiente.
Queda claro, en consecuencia, que en la escisión el patrimonio de una sociedad es dividido o desmembrado en bloques patrimoniales independientes para ser transferidos a otras sociedades, en todo o en parte.
El artículo 369° de la LGS precisa que por bloque patrimonial se entiende un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; o un fondo empresarial. A su turno, el numeral 4) del artículo 372° de la misma LGS exige, como parte del proyecto de escisión, que se precise la relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que corresponden a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión.
El documento refiere que la consecuencia de la escisión es la fragmentación del patrimonio en bloques independientes razón por la que resulta necesario determinar de manera precisa los elementos del pasivo y/o del activo que constituyen cada uno de ellos. Esa necesidad no existe en el caso de una fusión en la que el patrimonio se transfiere en conjunto y a título universal por lo que se entiende transferida la totalidad de los activos y pasivos del patrimonio de la sociedad incorporada o absorbida que se extingue.
La DTN estima, acertadamente, que el patrimonio de una sociedad puede estar constituido no sólo por activos tangibles sino también por activos intangibles, tales como marcas, patentes, know how, good will, etc., todos ellos con un valor de mercado incluso superior, en muchos casos, al de los activos tangibles. De allí colige que en el marco de la contratación pública, la experiencia en tanto que genera un valor agregado para su titular, incrementa las posibilidades para que le sean adjudicados los procesos de selección en los que interviene, constituyéndose en un intangible que puede motivar la conformación de asociaciones temporales como los consorcios o permanentes como las que se crean a través de las fusiones y escisiones entre otras formas de reorganización societaria. Para ello, sin embargo, es fundamental que se valore adecuadamente la experiencia de los postores y se desalienten las tendencias que quieren recortarla en el tiempo o restarle importancia e incidencia para los efectos de las adjudicaciones. La experiencia es lo que le debe dar un alto valor agregado a las empresas que participan en los procesos de selección y ello no puede estar condicionado en el tiempo.
En una fusión resulta evidente que la experiencia es efectivamente transmitida a la sociedad resultante o absorbente pues el patrimonio, como queda dicho, se traslada en bloque y a título universal. En la escisión, en cambio, el patrimonio se divide en bloques lo que exige determinar, en cada caso particular, si está transmitiendo o no la experiencia, a lo que nosotros agregamos que obliga también a precisar qué experiencia corresponde a cada bloque habida cuenta de que ésta también es susceptible de ser desmembrada a efectos de adosarse a cada una de las partes en que se fracciona una sociedad por la escisión.
El OSCE admite que esta exigencia termina siendo un tanto compleja al no existir una cuenta que identifique la experiencia de la sociedad en sus estados financieros. La experiencia se encuentra más bien vinculada habitualmente a un conjunto de cuentas del activo que interactúan entre sí para generarla. No es frecuente pero de hecho hay empresas que se van a escindir y que tienen líneas de negocio perfectamente diferenciadas que constituirán cada una un bloque patrimonial a ser transferido con todo el activo y pasivo que le corresponde y por tanto con toda la experiencia que ella ha creado. En tal eventualidad, esa precisión tendría que estar perfectamente indicada en el acuerdo o pacto de escisión a efectos de que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad. De ser este el caso, la sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial escindido, que consiste en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en los procesos de selección en los que participe.
No hay que olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 393º de la LGS, si en una misma operación de reorganización societaria se producen fusiones y escisiones, las consecuencias serian las mismas que hubieran correspondido a cada una de ellas, de haberse realizado en forma independiente. En razón de ello, el documento concluye señalando que en una operación de reorganización societaria que comprenda tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de la fusión. Si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria, en los procesos de selección en los que participe.
La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú, amparándose en las particularidades del negocio de la construcción, como ella misma las define, solicita que el OSCE le confirme que para acreditar precisamente la transferencia de una línea de negocio completa, es suficiente incluir en la lista de activos y pasivos que conforman el bloque patrimonial a escindirse que se están transfiriendo los recursos humanos y logísticos así como la infraestructura y los conocimientos, se entiende que correspondientes a esa línea o bloque independiente.
La DTN, a su turno, reitera que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Ello, no obstante, subraya que a efectos de poder determinar si en el marco de una escisión en la que se segrega un bloque patrimonial que consiste en una línea de negocio completa, se transmite o no la experiencia, es necesario que queden perfectamente determinados los elementos del activo y del pasivo que se transfieren lo que debe incorporarse tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario.
La empresa que formula la consulta también pregunta si para reconocer el traspaso de la línea de negocio completa basta la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores y la presentación de una declaración jurada de la empresa escindida comprometiéndose a no participar en nuevos procesos de selección ni a contratar con el Estado en la ejecución de las actividades transferidas, sin modificar el objeto social de su estatuto.
A este respecto, el documento se resiste a exceder el ámbito de su competencia limitándose a señalar que una vez que la sociedad escindida ha transferido a otra sociedad un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, se entendería que esta última recibe la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos. También estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos; lo cual tendría que estar perfectamente determinado tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia a la sociedad receptora.
En una última inquietud la firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú solicita que se aclare si la cesión de posición contractual en materia de contrataciones del Estado requiere del consentimiento de la entidad cedida, de conformidad con lo establecido en el artículo 1435º del Código Civil, o si basta que el OSCE valide y acepte el traslado de la experiencia para que ella no pueda negarse a prestar esa conformidad. Naturalmente, la DTN responde, en primer término, que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no valida ni acepta la transferencia de la experiencia entre sociedades. En segundo lugar, recuerda que según el segundo párrafo del artículo 147º del Reglamento de la LCE, en el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o cuando exista norma legal que lo permita expresamente. En tales supuestos, sin embargo, el OSCE estima que no es necesaria la conformidad de la parte cedida al no haberse reproducido esa exigencia en la normativa sobre contrataciones del Estado.
En este último extremo cabe una pequeña discrepancia habida cuenta de que por mandato del artículo 5º de la propia LCE, ella y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. En materia de cesión de posición contractual naturalmente rigen las normas de la LCE y de su Reglamento que hubieren y de manera supletoria las del Código Civil que regulan in extenso esta figura jurídica para todos los efectos, salvo que entren en colisión en cuyo caso prevalecerán, como es obvio, las normas específicas sobre las generales. En este caso, empero, no hay contradicción alguna y lo que el Código exige, que es el consentimiento de la entidad cedida, puede perfectamente engarzar con lo dispuesto en las normas sobre contrataciones del Estado que no lo prohíben.

domingo, 3 de febrero de 2013

Plazos y procedimiento para la suscripción del contrato



El artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), relativo a los plazos y procedimiento para la suscripción del contrato, ha sufrido una variación importante entre el texto que estuvo vigente hasta el 20 de setiembre del 2012 y el que está vigente desde entonces.
En la versión inicial la entidad debía citar al postor ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, otorgándole el plazo establecido en las bases que además no podía ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para que se presente a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
En la versión actual, dentro de los siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador debe presentar a la entidad la documentación necesaria para la suscripción del contrato prevista en las bases y dentro de los tres días subsiguientes deberá acercarse a suscribir el contrato.
En los casos en que el contrato se perfeccione mediante orden de compra o de servicios, el postor deberá presentar la documentación para la suscripción del contrato prevista en las bases, dentro de los tres días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna. Del mismo modo, la entidad deberá notificarle la orden de compra o de servicios en un plazo que no debe exceder de los subsiguientes cuatro días hábiles.
El postor ahora pierde automáticamente la buena pro y debe ser sancionado administrativamente, si no presenta la documentación o si no concurre a suscribir el contrato, según corresponda en los plazos indicados. Antes la perdía si no se presentaba.
Si pierde la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones llama al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, para que suscriba el contrato, en la versión original de este artículo, y para que presente la documentación señalada, en la versión nueva. En el caso de órdenes de compra o de servicios, la entidad también cita al segundo y procede de la misma manera.
En cualquiera de estos supuestos, si el segundo tampoco suscribe el contrato se declarará desierto el proceso de selección sin perjuicio de la sanción administrativa que le sea aplicable.
Cuando la entidad no cumplía con hacer la citación correspondiente o no cumpla ahora con suscribir el contrato dentro del plazo previsto para el efecto, podía o podrá ser requerida por el postor ganador de la buena pro, dentro de los dos días hábiles, dándole un plazo de entre cinco y diez días hábiles para que lo haga. Si no lo hace, dentro de un nuevo plazo de cinco días, el postor podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro.
Adviértase que en ambos casos, el derecho del postor es facultativo. Si quiere, requiere a la entidad, y si quiere también solicita dejar sin efecto el contrato. Si no requiere a la entidad, debe interpretarse que opta por dejar sin efecto el contrato y así muy probablemente lo haga. Si no solicita que se deje sin efecto el contrato, muy probablemente esperará que la entidad lo suscriba más adelante (PROPUESTA 166).
Cuando el contrato se perfeccionaba con una orden de compra o de servicios, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la entidad debía requerir al ganador de la buena pro la presentación de los documentos exigidos en las bases, otorgándole un plazo no mayor de tres días para que lo haga, todo ello dentro de un plazo general que no debía ser mayor de siete días hábiles desde el consentimiento de la buena pro, a cuyo vencimiento, podía solicitarse que se deje sin efecto.
Si la entidad en la actualidad no cumple con notificar la orden de compra o de servicios en el plazo previsto, dentro de los dos días siguientes podrá ser requerida por el postor ganador de la buena pro para que lo haga en el plazo de tres días hábiles, a cuyo vencimiento, sin que se haya producido, podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro.
Antes del 20 de setiembre del 2012, si la entidad no cumplía con citar en su momento al postor ganador, debía reconocerle una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Y si se llegaba a la instancia de tener que pedir que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, la entidad debía reconocerle al postor ganador una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto, que no podía ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, debía ser sustentado por el postor en su solicitud. Sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad del funcionario competente. Formulada la solicitud, la entidad disponía de otros diez días para resolverlo. Si no lo hacía o si surgía alguna previsible controversia, el Tribunal de Contrataciones del Estado era el encargado de dirimirla.
En la versión vigente del artículo 148º del Reglamento ha desaparecido la obligación de la entidad de reconocer una penalidad a favor del postor ganador de la buena pro por cada día de atraso en la suscripción del contrato. También ha desaparecido la obligación de la entidad de reconocer una única indemnización por lucro cesante a favor del postor con el que definitivamente no suscriba el contrato y la facultad del Tribunal de dilucidar cualquier discrepancia sobre el particular.
Podría decirse que el postor adjudicatario del proceso queda desprotegido frente a la entidad y totalmente a su merced. También podría decirse que eran derechos que virtualmente no se ejercían y que, en último caso, si se desea una reparación se puede pedir en la vía judicial. Sea de ello lo que fuere, respecto de estos derechos siempre es preferible tenerlos y no necesitarlos que necesitarlos y no tenerlos.

Responsabilidad de los integrantes de un consorcio



En el título del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que se ocupa de las sanciones hay un artículo específicamente referido a los consorcios. Es el artículo 239° que expresamente dispone que las infracciones cometidas por los consorcios durante el proceso de selección se imputan exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándole sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que de la lectura de la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor.
El mismo artículo añade que las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes aplicándole a cada uno de ellos la sanción que le corresponda al consorcio, sin excepción alguna.
El proceso de selección en realidad acaba con el otorgamiento de la buena pro o cuando ésta haya quedado consentida o administrativamente firme, según lo preceptuado en el quinto párrafo del artículo 24° de la LCE, que expresamente establece hasta donde se extiende la competencia del comité especial encargado de la elaboración de las bases y de la organización, conducción y ejecución del proceso de selección.
Durante el proceso en realidad no existe aún un consorcio formalmente constituido. Lo que existe es una promesa de consorcio que recién se perfeccionará cuando el otorgamiento de la buena pro haya quedado consentido y antes de la suscripción del contrato, tal como taxativamente lo establece el artículo 36° de la LCE.
El mismo artículo de la LCE, sin embargo, señala que las partes del consorcio responden solidariamente ante la entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante el proceso de selección o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato, con lo que, en principio, quedaría cerrada la posibilidad de imputarle al consorcio como tal la infracción que eventualmente pueden cometer sus integrantes en forma individual y queda abierta, al mismo tiempo, la posibilidad de imputársela a cualquiera de ellos o a todos en forma independiente unos de otros, pero sobre la base de la responsabilidad solidaria que la ley consagra.
Diferente es el escenario desde el momento en que la buena pro ha quedado consentida porque a partir de entonces, aún cuando no se haya ingresado a la etapa de ejecución a la que alude el artículo 239°, ya debe haber un consorcio constituido plenamente operativo que tendrá que responder solidariamente incluso en el caso de que no se firme el respectivo contrato, tal como lo estipula el artículo 145° del Reglamento que además faculta a la entidad para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.

Congreso de Arbitraje en Costa Rica



La International Chamber of Comerce (ICC) de Costa Rica con el apoyo del Instituto Peruano de Arbitraje ha organizado el IV Congreso de Arbitraje Internacional que se llevará a cabo en San José el 18 y el 19 de febrero aunque ciertamente el domingo 17 habrá un primer encuentro promovido por el Young Arbitrators Forum, como es ya tradicional en estos cónclaves.
El lunes 18 se abordarán temas vinculados al arbitraje internacional y a las tradiciones jurídicas del common law y el civil law; a las diferencias culturales y profesionales en la estructuración de la estrategia procesal y en la presentación, organización y manejo de documentos ante el tribunal arbitral; a las características de cada uno de los procedimientos en ambas tradiciones jurídicas; y al enfoque que ofrecen desde la perspectiva del derecho comercial transaccional en camino hacia un derecho internacional arbitral uniforme en el que destaque la importancia de UNCITRAL (United Nations Commission for the Unification of International Trade Law ó Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI).
Al día siguiente, se tratará sobre el nuevo Reglamento de Arbitraje de la ICC, sobre sus reformas y las razones que las motivaron; sobre los daños y perjuicios e indemnizaciones tanto en el common law como en el civil law; sobre el arbitraje de inversión y sus diferencias básicas con el arbitraje comercial internacional y su interacción con otros tipos de arbitraje: CIADI y BIT.
Entre los ponentes figuran expertos de Colombia, España, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Chile, Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Panamá, República Dominicana, Portugal, Alemania, Venezuela, Canadá, que presentará un caso, y uno sólo de Costa Rica, el doctor Rodrigo Oreamuno, ex vicepresidente de la República y distinguido jurista. De Perú aparecen como expositores José Tam, Adrián Simons, Alfredo Bullard, Carlos Soto, José Daniel Amado y Laura Castro. Nuestro editor estará en este evento y nos enviará su despacho desde San José.