domingo, 27 de noviembre de 2011

Mañana martes en el Westin

Seminario Internacional FEPAC

El martes 29 se desarrollará a partir de las 8:30 am., en las instalaciones del Westin Lima Hotel & Convention Center, ubicado en Las Begonias 450, San Isidro, el seminario “La consultoría frente a la crisis internacional” organizado por la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC), que preside el ingeniero René Ureta Quintana (Chile) y la Asociación Peruana de Consultoría (APC) que preside el ingeniero Lindbergh Meza Cárdenas, conmemorando el 40º aniversario de la primera de ellas que agrupa a la gran mayoría de países de la región.

En el curso del evento expondrá el ingeniero Luis Villaroya Alonso (España) sobre “Los retos de la consultoría frente a la crisis mundial” contando como panelistas al doctor Reyes Juárez del Ángel (México) y el ingeniero Rodrigo Muñoz Pereira (Chile). A continuación hará uso de la palabra el ingeniero Henrique de Aragão (Brasil) sobre las “Consecuencias de la ejecución de proyectos mediante el sistema de contratación de servicios integrados: Diseño y Construcción”, con los comentarios de los ingenieros Henry Sánchez Arenas (Colombia) y Enrique Emilio Prats (Argentina). La última disertación estará a cargo de nuestro editor, el doctor Ricardo Gandolfo Cortés (Perú) quien abordará el tema de la “Responsabilidad del proyectista en relación con los adicionales que ocurran durante la ejecución de las obras”. Actuarán de panelistas el ingeniero Carlos López Avilés (Perú) y el doctor Ricardo Rodríguez Ardiles (Perú).

Quienes deseen asistir todavía pueden inscribirse en el local de la Asociación Peruana de Consultoría (APC), en Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro, teléfono 4414182, correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe ó fepac.peru@gmail.com. La inscripción da derecho a escuchar las conferencias, participar en un coffee break e intervenir en una rueda de negócios que se realizará en horas de la tarde.

La consultoría en las Américas

¿Qué es la FEPAC?

La FEPAC fue creada en el año 1971 como Federación Latinoamericana de Consultores (FELAC). Recién en 1993 se convirtió en panamericana. Congrega actualmente, en calidad de miembros plenos, a las asociaciones nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Paraguay, Perú y Venezuela. Las asociaciones nacionales, a su vez, congregan a las empresas consultoras de sus respectivos países, con la misión de apoyar el desarrollo de la actividad y de sus mercados.

Pueden ingresar a la FEPAC organizaciones de otros sectores que tienen intereses y objetivos convergentes o complementarios para facilitar el intercambio y la cooperación recíproca, capaces de desarrollar una sinergia importante para el fortalecimiento del mercado de la consultaría.

La misión de la FEPAC es “fomentar y fortalecer el desarrollo de las empresas de consultoría del continente, promoviendo el crecimiento y la rentabilidad de aquellas firmas representadas por sus Asociaciones Miembros, conduciendo y facilitando la gestión adecuada con las agencias de desarrollo y las agencias gubernamentales e identificándose con los clientes y consultores para agregar valor a sus proyectos”.

Los objetivos de FEPAC son dar a conocer ampliamente la naturaleza de la consultoría, la capacidad instalada y de gestión de las firmas miembros de sus asociaciones o cámaras; realizar acciones para promover el desarrollo tecnológico y la competitividad de las empresas consultoras afiliadas a sus asociaciones o cámaras en beneficio de la calidad de los servicios que proporcionan a sus clientes.

También es su propósito identificar y difundir las oportunidades de mercado para la consultoría regional; mejorar la imagen, representatividad y presencia de la FEPAC, en las agencias gubernamentales de los países miembros, los bancos multilaterales y las federaciones de consultores; propiciar el desempeño de las actividades de consultoría en el marco de integridad y principios éticos contenidos en el Código de Conducta para las Empresas de Consultoría.

Igualmente se propone difundir y promover los mejores métodos para la contratación de los servicios de ingeniería, privilegiando la calidad de los servicios por encima de su costo así como promover las relaciones con otras Federaciones afines internacionales.

La FEPAC es conducida por un Comité Ejecutivo, que sesionará en Lima en la víspera del seminario, subordinado a la Asamblea General que aprueba sus planes estratégicos y programas de trabajo a corto, mediano y largo plazo. La base administrativa está en la Secretaría General estructurada para atender las comunicaciones y promover la realización de los programas de trabajo del Comité Ejecutivo.

El Comité Ejecutivo mantiene una relación estrecha y constructiva con las agencias financieras multilaterales, especialmente con el Banco Mundial y con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), con la Organización de los Estados Americanos (OEA) y otras organizaciones internacionales. Mantiene relaciones igualmente constructivas con los gobiernos de los países congregados en la Federación, con vistas al uso correcto de la consultoría en las inversiones públicas.

La FEPAC es reconocida internacionalmente como representante de la consultoría de las Américas, participando en todos los eventos en los que se definen las políticas y procedimientos que influyen en las actividades del sector.

¿Son excepcionales los adicionales?

Según la definición más extendida, recogida por la normativa internacional, un adicional de obra o una prestación adicional de obra es aquella que no estando considerada en el expediente técnico ni en el contrato, resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.

El presupuesto adicional de obra, según la legislación nacional, es, a su turno, la valoración económica de una prestación adicional de una obra que debe ser aprobado por la Contraloría General de la República cuando el monto comprometido supere el límite hasta donde se le permite autorizar directamente a la entidad.

Según la legislación peruana, sólo excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto contratado y en el caso de obras en un primer tramo hasta el quince por ciento y en un segundo tramo, previa aprobación de la Contraloría, hasta el cincuenta por ciento. En el caso de supervisión de obras la normativa agrega que a partir del quince por ciento, las mayores prestaciones de supervisión también requieren de la aprobación previa de la Contraloría siempre que no se deriven de adicionales de obra porque obviamente éstos ya pasaron en su momento por ese trance.

Se ha comentado mucho sobre el requisito de que la obra adicional tiene que ser indispensable para alcanzar la meta o el objeto del contrato. Lo que no se ha destacado mucho es el requisito de la excepcionalidad. Excepcional es lo que se aparta de la regla común, de lo ordinario. Lo que ocurre rara vez. ¿Es esto cierto?

En obras de edificación urbana, pistas o vías de corta extensión o incluso en centrales hidroeléctricas o en estaciones eléctricas es probable que un adicional sea excepcional porque los estudios pueden llegar a tal nivel de detalle que en la ejecución de la obra el contratista se limita a desarrollar el expediente técnico y a llevar los planos a la realidad como quien arma un rompecabezas.

En obras de carreteras, vías de amplia extensión, canales e irrigaciones y líneas de transmisión, por mencionar sólo algunos ejemplos, los adicionales no son excepcionales. Todo lo contrario, son frecuentes. Evidentemente en estos casos los estudios no pueden llegar a niveles de detalle porque el terreno sujeto a análisis es muy grande y por consiguiente tienen que hacer pruebas y ofrecer resultados por aproximación sin el grado de exactitud que permite un desarrollo más profundo. En esas condiciones naturalmente es más frecuente que se presenten modificaciones morfológicas en el terreno así como otras causales ajenas a la obra misma que exigen reajustar los presupuestos. Todas ellas pueden ser perfectamente previsibles. Lo que ocurre es que nunca se sabe cuáles de ellas se presentarán, razón por la que no se puede saber con anticipación cuál será el costo definitivo de la obra. Por ese motivo no es correcto sostener que los adicionales sólo se producen por deficiencias u omisiones del expediente técnico o por situaciones imprevisibles.

domingo, 20 de noviembre de 2011

Edición 250

DE LUNES A LUNES

Llegar a la edición 250 puede no ser significativo. En PROPUESTA, sin embargo, es fuente más que de orgullo, de satisfacción. No son 250 semanas, es cierto. Hemos tenido períodos en que no hemos salido por circunstancias diversas. Años enteros, incluso. Con decir que estamos en el sétimo año de edición, pero nacimos en el 2001 y por lo tanto deberíamos encontrarnos en el décimo año. En el camino, nos comimos tres años. Pero aquí estamos. Cada vez con más lectores, cada vez con una mayor cobertura. Pero fieles a los principios y al estilo impuesto desde el primer día.

Hace poco me comentaron que PROPUESTA había aparecido para defender la Ley de Contrataciones y que ese era su propósito. Puede ser verdad, no lo niego. También es verdad, empero, que defiende todo aquello que puede ser beneficioso para el país y para su desarrollo. Y eso va más allá de una sola norma. Procura no descarrilarse de su forma especializada y profesional que la marcó desde su primera edición. Procura no crecer en tamaño para ser siempre ágil y de fácil lectura. Procura abordar temas que no captan el interés de la gran prensa. Procura no ser reiterativa. No poner aquí lo que sus lectores pueden encontrar en otro sitio. Procura, en suma, ganarse un lugar en la pantalla de su procesador.

Si ya lo ha logrado, en buena hora. Si no lo ha logrado aún, todavía hay tiempo. Su paciencia y su comprensión, estimado lector, ayudarán en ese objetivo.

Gracias por leernos y por hacer que la comunidad de seguidores continúe creciendo.

EL EDITOR

En defensa de nuestras posibilidades y de nuestras economías

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

Al Proyecto de Ley Nº 413/2011-CR presentado por el congresista Modesto Julca Jara el 30 de octubre con el propósito de modificar tres artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) no se le ha dado la difusión que merece. En su elaboración se advierte un conocimiento cabal de la problemática que confrontan las compras públicas en el Perú y se nota un manifiesto interés por reordenarlas y perfeccionarlas.

El artículo 9º relativo al Registro Nacional de Proveedores es el primer artículo que se plantea reformar a efectos de regular la capacidad máxima de contratación de las empresas extranjeras que contratan con el Estado. Sobre este particular, el congresista Julca, como ya lo hemos señalado en anteriores ediciones, propone que incentivar que los contratistas procedentes del exterior inviertan en el país y que sobre la base de los montos comprometidos se calculen sus posibilidades de participar en los procesos de selección que convoquen las distintas reparticiones de la administración pública. Admitimos que es una sugerencia interesante.

Un segundo artículo que se intenta reformular es el 15º que se ocupa de los procesos de selección y que sólo reconoce licitaciones, concursos y adjudicaciones directas y de menor cuantía, sin mayor distinción. Según el proyecto es “necesario establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnadas crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”

El documento refiere que “en esta coyuntura [es] que se hace necesario incluir nuevamente, tal como ocurría en legislaciones anteriores, la figura de la Licitación Pública Nacional. En ese sentido”, agrega, “se propone la modificación del Artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, precisando que la Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias se desdoble en:

a) Licitación Pública Nacional, para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que cuenten con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que se hayan constituido en el país [; y,]

b) Licitación Pública Internacional, para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación de personas jurídicas constituidas en el extranjero o personas naturales de países foráneos.”

Esta segunda propuesta es más osada. Abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.

Sea de ello lo que fuere es una idea que merece ser discutida. Pero que adolece de un defecto que debe ser subsanado de inmediato. Olvida que el universo de las contrataciones públicas no se circunscribe a las licitaciones públicas. Olvida que existe otro mundo que discurre en paralelo constituido por los concursos públicos que en el pasado también estaban desdoblados en concursos públicos nacionales y concursos públicos internacionales. Los concursos se convocan para seleccionar servicios, servicios generales o de consultoría, de consultoría diversa o de consultoría de obras. Estas últimas, como se sabe, están íntimamente vinculadas a la ejecución de las obras. ¿Por qué presentar una propuesta parcial y no una integral que se ocupe de todo? ¿No es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, como venimos sosteniendo reiteradamente?

Si se comprende a todos los procesos de selección que se convocan bajo el imperio de la LCE en el proyecto de desdoblarlos en nacionales y extranjeros la propuesta adquirirá mayor consistencia y fuerza y podrá recabar un respaldo mayor. Recuérdese que la Ley de Consultoría Nº 23554 –en cuya reglamentación participé activamente–, promulgada en 1982 y vigente con mucho éxito hasta 1998, estableció un orden de prelación que debía seguirse para la contratación de estos servicios, que fortaleció, alentó y permitió el crecimiento del sector en el país, priorizando a las personas naturales o empresas nacionales por encima de las empresas mixtas y de las empresas extranjeras. Entendía a la actividad de consultoría como nacional cuando era ejercida, según su artículo 4º, “por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena y Decisiones Modificatorias.”

La norma preceptuaba que “las personas jurídicas extranjeras, domiciliadas en el país o fuera de él, dedicadas a la consultoría, deberán en cada caso específico asociarse con personas jurídicas nacionales, para prestar servicios en proyectos de inversión”, precisando además que “la contratación de empresas extranjeras de consultoría sólo será admitida para los aspectos de ingeniería básica o modular, en los que no exista tecnología nacional y en condiciones que garanticen una adecuada transferencia tecnológica.” Por si hubiera alguna duda, indicaba que “la ingeniería de detalle así como los estudios de pre-inversión quedarán reservados a personas naturales o jurídicas nacionales, salvo casos específicos autorizados por el Consejo Nacional Superior de Consultoría”, creado por la propia Ley y conocido como CONASUCO.

Un tercer y último artículo que el congresista Julca Jara sugiere reformar es el 39º que aborda el asunto de las garantías que deben otorgar postores y contratistas ocupándose específicamente de la garantía de fiel cumplimiento que “en el caso de la ejecución de obas y consultoría de obras debe tener vigencia hasta el consentimiento de la liquidación” que, según el artículo 211º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, no se efectúa “mientras existan controversias pendientes de resolver”, razón por la que “no es posible que se le devuelva la garantía al Contratista …” El artículo 158º advierte que la garantía de fiel cumplimiento debe “tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.”

La propuesta reconoce por eso que “una situación muy parecida se produce en el caso de la consultoría de obras, en que de acuerdo a ley, la garantía de fiel cumplimiento se mantendrá vigente hasta el consentimiento de la liquidación del servicio y, en consecuencia, no se devolverá la misma mientras existan controversias en curso, pues solamente podrá existir liquidación una vez que todas las controversias hayan sido resueltas.”

En el entendido de que mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta que se resuelvan todas las controversias perjudica tanto al contratista en sus líneas de crédito y a la entidad que tendrá que asumir los costos de esa prórroga, se plantea que ello sólo sea procedente “si existe o pudiera existir un saldo pendiente de pago a favor del Estado (la entidad) y de cargo al Contratista.”

En ese orden de ideas, el congresista Julca propone que el texto del artículo 39º incorpore un párrafo en el que se diga que “la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento en el caso de ejecución y consultoría de obras se mantendrá hasta el consentimiento de la liquidación. Sin perjuicio de lo señalado…, cuando no exista ninguna controversia en curso… que pudiera acarrear un saldo deudor a favor de la Entidad y de cargo del Contratista, luego de transcurrido el máximo plazo de ley para la liquidación del contrato, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra o conformidad de la última prestación, según sea el caso, se procederá a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.”

La sugerencia es buena. Hay que pulirla. En realidad todas son buenas, hay que completarlas para que presenten una coherencia a prueba de balas. Que tenga suerte. En defensa de nuestras posibilidades para competir en igualdad de condiciones y de nuestras economías para no despilfarrar dinero en fianzas innecesarias.

domingo, 13 de noviembre de 2011

Ingenieros sólo pueden estar colegiados en un Consejo Departamental

Según el artículo 8° del Reglamento del Colegio de Ingenieros del Perú, para incorporarse al gremio el ingeniero solicitante debe presentarse, a su elección, ante la Secretaría del Consejo Departamental correspondiente a su domicilio o a la que corresponda al lugar donde ejerce habitualmente su profesión. A efectos de subrayar la importancia de esta precisión, la norma refiere que para determinar el lugar –leáse departamento– que corresponda es de aplicación lo dispuesto en el Código Civil, cuyo artículo 35°, justamente, estipula que a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos, precepto que le permitiría al ingeniero solicitante, en ese caso, elegir cualquiera de ellos pero obviamente no todos al mismo tiempo.

No de otra manera puede interpretarse lo señalado en el artículo 34° del mismo Reglamento de Colegiación que faculta el cambio de circunscripción territorial por variación del domicilio o del lugar de trabajo del colegiado o por haber éste decidido variar su inscripción del lugar donde domicilia al lugar donde trabaja, o viceversa. Se colige, por tanto, que al igual que la inscripción, el cambio de circunscripción no puede hacerse al lugar que se le ocurra al colegiado. Tiene que ser su domicilio o el lugar donde trabaja. Si trabaja en varios lugares, tiene que elegir uno. El que quiera, pero uno solo. No dos, ni más de dos.

Para que el cambio de Consejo Departamental prospere, de conformidad con el artículo 35° del citado Reglamento, el colegiado debe obtener previamente un certificado que acredite que no tiene adeudos en el Consejo del que pretende retirarse. Ese certificado debe presentar luego al Consejo en el que pretende registrarse conjuntamente con su solicitud de traslado. A continuación este último Consejo remite la documentación recibida al Consejo de origen para que éste apruebe el cambio, elimine al colegiado de sus padrones y comunique el traslado al Consejo Nacional para su respectiva anotación en el Padrón General. Se trata pues, de un procedimiento muy específico que está perfectamente regulado y cuyo incumplimiento impide el cambio de circunscripción territorial.

Las entidades que convocan procesos de selección deben tenerlo presente porque puede ocurrir que un ingeniero inscrito en un determinado Consejo Departamental se registre, sin observar las exigencias que la norma prevé, en otro, por ejemplo, con el objeto de eludir sus obligaciones pecuniarias y de aparecer como si estuviese hábil. Ese profesional no es hábil ni podrá ser considerado como tal, por más que, con el propósito de sorprender a las autoridades, exhiba un certificado extendido por el nuevo Consejo, de buena fe, ignorando que está registrado en uno y que no ha efectuado el trámite para el cambio de circunscripción territorial y menos aún regularizado sus adeudos.

Tratamiento diferenciado para el caso de prestaciones adicionales

Según el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, excepcionalmente y previa sustentación del área correspondiente, la entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el caso de obras hasta por el quince por ciento. En ambos casos, esas prestaciones adicionales deben resultar indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

Tratándose de obras, el segundo párrafo del mismo artículo 41° precisa que ese quince por ciento debe calcularse restándose los presupuestos deductivos vinculados que define a continuación, sin mucho éxito, como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con las prestaciones adicionales.

En el supuesto de que resulten necesarias otras prestaciones adicionales, por deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores sobrevinientes, mayores al señalado quince por ciento y hasta por un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, se podrán ejecutar previa autorización de la Contraloría General de la República y previa comprobación de que se cuenta con los recursos para atenderlas.

La norma subraya que esa autorización se imparte sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al proyectista de la obra.

La norma también faculta a la entidad a no autorizar la ejecución de esas otras prestaciones adicionales por encima del quince por ciento y a proceder a resolver el contrato.

La norma, por último, estipula que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje, que es como se resuelven todas las discrepancias de la materia. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias relativas a la ejecución misma de las prestaciones adicionales y de las mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría.

¿Por qué para bienes y servicios se puede llegar hasta un veinticinco por ciento por encima del monto del contrato por la vía de las prestaciones adicionales y en el caso de obras en un primer tramo hasta el quince y en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, hasta el cincuenta por ciento? Es una pregunta obvia que fluye de una rápida lectura del artículo 41° de la LCE. Según un viejo aforismo que sustenta el principio de igualdad y de no discriminación, donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. ¿Por qué crear diferencias?

Es verdad que los contratos de obras tienen ciertas particularidades que los distinguen de otros. Sin embargo, esas particularidades también podrían encontrarse en cualquier otra clase de contratos respecto de los demás y de eso no se trata. Por lo demás, la posibilidad de aprobar adicionales hasta el doble de lo que se puede permitir para el común de los casos, sólo abarca a los contratos de ejecución de obras y no se hace extensivo a los contratos de consultoría de obras. ¿Cuál es el argumento aquí? Ninguno. Pese a que uno de los contratos de consultoría de obras más importante es el de supervisión de obras. ¿Qué pasa si le autorizan adicionales al ejecutor de la obra por más del veinticinco por ciento de su contrato? ¿El supervisor de la obra sólo puede incrementar su contrato hasta ese límite? ¿Y si necesita más? ¿La obra se queda sin supervisión? No ha ocurrido hasta ahora, es cierto. Pero no ha ocurrido porque las entidades se han negado a autorizar prestaciones adicionales de supervisión que tengan por objeto continuar con el servicio, supervisando los adicionales concedidos al ejecutor de la obra. Al menos, no las han autorizado cuando tales adicionales ya se ubican al borde del límite del veinticinco por ciento. Esa, empero, no es una solución. La solución es no hacer diferencias. Ni discriminar a una clase de contratos respecto de otros. Que todos puedan trepar hasta el cincuenta por ciento parece una opción perfectamente coherente con la realidad.

Que todas las entidades puedan, bajo su exclusiva responsabilidad, autorizar prestaciones adicionales en toda clase de contratos hasta el veinticinco por ciento, parece otra alternativa equitativa. ¿Por qué los contratos de obra van a tener una primera limitación de hasta el quince por ciento y de allí en adelante requerir de la autorización previa de la Contraloría? Que la autorización de la Contraloría se exija para toda clase de contratos cuando las prestaciones adicionales superan el veinticinco por ciento. El mismo razonamiento empleado para permitir que se incrementen las prestaciones adicionales en bienes y servicios debe utilizarse para permitir que las entidades puedan autorizar prestaciones adicionales en los contratos de ejecución de obras hasta el mismo veinticinco por ciento. De esa forma, se uniformizan los criterios y se evitan problemas.

Al distinguir el tratamiento diferenciado que la norma les dispensa a los contratos de obras respecto de los demás, subraya, como queda dicho, que se pueden incrementar las prestaciones adicionales, desde el quince hasta el cincuenta por ciento, sólo en los casos de deficiencias en el expediente técnico o de situaciones imprevisibles que sobrevienen con posterioridad a la firma del contrato. Estas últimas, son desde luego casos fortuitos o de fuerza mayor que no pueden atribuirse a ninguna de las partes. Las primeras tampoco se atribuyen a las partes. De ordinario, se atribuyen al proyectista, sin advertir, como lo hizo notar el Colegio de Ingenieros del Perú en un importante comunicado publicado el 16 de agosto del 2006, que entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se ejecuta, al margen de que puede haber pasado mucho tiempo, es frecuente que se tenga que hacer algunos cambios para adecuar y modificar los proyectos y presupuestos, optimizando los estudios y ajustándolos a la realidad.

Esos cambios obedecen a distintos factores que van más allá de lo que razonablemente puede preverse. Por ejemplo, a las modificaciones morfológicas del terreno, a la aparición de nuevos propietarios a los que se tiene que expropiar o asentamientos humanos que presionan para reubicar las obras en otros lugares o de reformular el trazo de una vía, de una carretera o de un canal. Ninguna de esas causales son fortuitas o de fuerza mayor. Son perfectamente previsibles. Lo que no se puede prever es cuál de ellas se presentará y cuáles no.

Los adicionales, por eso, no pueden acarrear ninguna responsabilidad en quienes hayan aprobado y/o formulado el expediente técnico, por los mayores costos, como lo podría sugerir una interpretación apurada de la Directiva N° 002-2010-CG/OEA, expedida por la Contraloría General de la República el 20 de julio del 2010 y aprobada mediante la Resolución N° 196-2010-CG, actualmente vigente. Salvo, claro está, que se acredite que se ha actuado negligentemente y generando un perjuicio económico.

La propia Contraloría General, en un comunicado publicado el 16 de octubre del 2006, en respuesta al pronunciamiento del Colegio de Ingenieros del Perú, admitió que cuando los presupuestos adicionales se derivan de deficiencias en el expediente técnico se recomienda deslindar responsabilidades. Admite que no atribuye responsabilidades ni propicia acciones judiciales para resarcir los supuestos perjuicios económicos, entre los que considera, sin embargo, al margen del monto comprometido, los costos originados por los gastos administrativos, los gastos generales por las ampliaciones de plazo que se deben conceder así como por la demora de ella misma en la aprobación de los respectivos expedientes, que al final, todos ellos, terminan siendo gastos menores en comparación con el indispensable ajuste y optimización del proyecto que debe hacerse necesariamente para ejecutar cabalmente la obra.

domingo, 6 de noviembre de 2011

Se busca ampliar la competencia

La doctora Magali Rojas Delgado, presidenta ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) declaró, a propósito del fortalecimiento de las compras públicas en el que se ha empeñado el gobierno, que se busca ampliar la competencia pues actualmente manejan indicadores negativos habida cuenta de que por proceso de selección se presentan un promedio de 1.7 postores mientras que en Chile son 6 ó 7, en Colombia 4 y en Brasil 5. Indicó que su gestión está abocada por ello a incentivar una mayor competencia con el objeto de lograr mejores precios y reducir los actos de corrupción.

En lo que respecta a la adquisición de bienes y servicios generales señaló que con la incorporación de modalidades como la subasta inversa, las compras corporativas y los convenios marco se ha querido eliminar las posibilidades de contacto entre el gestor logístico y el proveedor precisamente para evitar canales de corrupción y mejorar la calidad y el precio. Pese a ello reconoció que aún persiste una percepción negativa en una mayoría de postores que se abstienen de participar en los procesos de selección que convocan determinadas entidades porque entienden que están dirigidos y tienen ganadores elegidos anticipada e ilegalmente. Ese es, sin duda, un factor que tiende a disminuir la cantidad de proveedores en cada licitación. Otro es el equivocado cálculo del valor referencial o presupuesto base que de referencial no tiene nada porque obliga a todos los postores a aceptarlo y a participar ofertando precios que en ningún caso pueden estar por encima de ese monto, de conformidad con el artículo 33º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y del artículo 39º de su Reglamento, salvo en ejecución de obras en que se puede intervenir con un precio mayor pero sólo en diez por ciento.

En ejecución y en consultoría de obras, según el mismo artículo 39º del Reglamento, el monto mínimo admisible es del noventa por ciento de ese valor referencial y como en ambos casos se califica la propuesta económica, dándole mayor puntaje a la oferta que menos monto presente, absolutamente todos los postores proponen el mismo precio que es ese mínimo aceptable, con lo que desaparece la competencia de precios y el presupuesto base o valor referencial se convierte en un factor determinante para decidir participar o no en el proceso.

Algunos proveedores que entran en contubernio con algunos funcionarios públicos participan en procesos de selección con precios notoriamente insuficientes con el objeto de hacerse de la adjudicación, gracias a la abstención de otros, para después resarcirse del déficit gracias a los adicionales, ampliaciones de plazo y demás artilugios con que esas malas prácticas los favorecen. Es la forma como desplazan a otros competidores sin que nadie sancione o persigue estas costumbres perversas.

La doctora Rojas subrayó que el fortalecimiento del OSCE, impulsado por el Decreto de Urgencia Nº 048-2011, pasa por supervisar y brindar asesoría técnica y capacitación a los proveedores y por restablecer la doble instancia distinta, eliminando, en atención al reclamo de los contratistas, la barrera actualmente vigente de las 600 UIT que impide que las impugnaciones en los procesos por debajo de ese monto puedan acceder al Tribunal de Contrataciones del Estado y dejando sólo que las apelaciones en adjudicaciones de menor cuantía o adjudicaciones directas selectivas puedan resolverse en la misma entidad que convoca el proceso.

Faltó precisar que también se supervisará y brindará asesoría técnica y capacitación a los funcionarios públicos para que calculen adecuadamente los valores referenciales, elaboren bases y términos de referencia ajustados a sus respectivas necesidades y para que durante el desarrollo de sus respectivos contratos adopten las medidas que resulten pertinentes para evitar tener que dilucidar en la vía arbitral asuntos y materias que son de su competencia administrativa o que deberían solucionarse en una etapa de conciliación con la participación activa de los correspondientes órganos de control precisamente para evitar represalias posteriores que ahora limitan la acción de procuradores y autoridades.

Este último es un complemento indispensable, que la presidenta ejecutiva del OSCE de seguro advertirá y tratará de solucionar en breve, para que pueda funcionar la conciliación obligatoria que el Proyecto de Ley Nº 274/2011-PE, remitido por el Ejecutivo al Congreso de la República, pretende impulsar y que podría terminar dilatando y encareciendo las reclamaciones, incorporando una instancia más para hacer todavía más tortuoso el cobro de determinadas acreencias que, aún con laudos favorables consentidos, muchos contratistas no pueden hacer efectivas, un aspecto que las críticas al arbitraje siempre soslayan y que deberían empezar a considerar para ofrecer una visión cabal de la realidad y de sus problemas.

Pretenden sancionar con prisión acciones contra la libre compentencia

El congresista José Luna Gálvez es el autor del Proyecto de Ley N° 163/2011-CR destinado, según señala, a proteger a los consumidores de la concertación de precios y a sancionar penalmente las conductas que atentan contra la libre competencia.

Con ese objeto restituye y modifica el artículo 232° del Código Penal que regula el delito de abuso de poder económico el mismo que, de ser aprobado, permitiría reprimir con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años a quien, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición de dominio, o participa en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas.

El interés económico
Se sancionaría de esa forma la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio, la limitación de la producción o las ventas, el reparto de clientes o el establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones o concursos públicos, que tengan por objeto limitar, restringir, impedir, falsear o distorsionar la libre competencia, de modo que pueda resultar perjudicial para el interés económico general.

Si en el ilícito se compromete alimentos, la salud o la seguridad de los consumidores la pena privativa de la libertad sería no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se indica también que las personas naturales que actúen a nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, serán consideradas como autores del delito.

La propuesta en realidad actualiza el Proyecto de Ley N° 4630/2010-CR, presentado en enero de este año por el grupo parlamentario Alianza Nacional. Ese proyecto fue enviado a las comisiones de Justicia y Derechos Humanos y de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores pero finalmente fue archivado porque no alcanzó a debatirse durante el pasado período parlamentario.

Doble sanción
Esta vez ha vuelto a presentarse aunque se duda que tenga distinta suerte. El doctor Alfredo Bullard, entrevistado por el diario Gestión, advirtió que pretender aplicar una doble sanción, penal y administrativa, es inconstitucional. Al margen de ello, en su opinión, lo más conveniente es mantener el esquema actual con una sanción administrativa, constituida por la multa, tanto para las empresas como para sus representantes, habida cuenta de que para determinar la existencia de una infracción en un caso de libre competencia se requiere haber efectuado una serie de análisis siempre subjetivos que no necesariamente ofrecen toda la seguridad jurídica como para reprimir a una persona con una pena privativa de la libertad. A juicio del experto, eso sería muy peligroso porque supondría encarcelar a alguien sobre la base de una norma cuya interpretación está sujeta a una gran discrecionalidad.

El proyecto, sin embargo, servirá para devolver a la actualidad el rol del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y para evaluar los excesos en los que eventualmente pudiera estar incurriendo por desconocimiento de algunas disposiciones muy específicas como, por ejemplo, las relativas a la contratación pública.