domingo, 28 de marzo de 2021

La reprogramación de Reactiva debe alcanzar a todos

 DE LUNES A LUNES

 El sábado 6 de marzo se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 026-2021 con el que se establecieron medidas extraordinarias en materia económica y financiera para permitir la reprogramación de los créditos de Reactiva Perú a los que se refiere el Decreto Legislativo 1455 destinado a asegurar la continuidad en la cadena de pagos ante el impacto del virus que azota al Perú y al mundo.

La propagación del Covid-19 afecta las perspectivas de crecimiento de la economía y las medidas de aislamiento que se adoptan para combatirla perjudican en mayor medida la dinámica de algunos sectores productivos, incidiendo en el empleo y en los ingresos de familias y empresas. Los efectos negativos de la pandemia y el riesgo originado por las nuevas variantes que tienen una mayor velocidad de expansión pueden influir en el estado económico y financiero de las empresas, principalmente de aquellas que tuvieron una reapertura tardía de sus actividades durante el año 2020 y que ahora se encuentran nuevamente restringidas por las medidas de prevención sanitaria aprobadas.

En consideración de ese peligro el nuevo Decreto se propone brindar facilidades de pago a los beneficiarios facultando de manera excepcional la reprogramación de los créditos hasta por la suma de 16 mil millones de soles siempre que cumplan con los requisitos que la misma norma fija. La garantía del Gobierno amplía su plazo de acuerdo con los nuevos cronogramas y mantiene el mismo porcentaje de cobertura pactado en las condiciones iniciales.

Para esos efectos, se autoriza a la Dirección el Tesoro Público del ministerio de Economía y Finanzas a modificar el contrato de fideicomiso del programa y sus adendas suscrito con la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE) según la propuesta que formule la Dirección General de Mercados Financieros y Previsional Privado del MEF. Las respectivas adendas serán aprobadas por Resolución Ministerial en un plazo no mayor de quince días hábiles contados desde la entrada en vigencia del Reglamento Operativo modificado, que incluirá los criterios para definir la comisión y el plazo de las reprogramaciones así como otros aspectos que resulten necesarios para su implementación y que se deberá tener expedito en quince días hábiles.

Se dispone que en el caso de que los créditos reprogramados sean empleados en nuevas operaciones autorizadas por el Banco Central de Reserva en ejercicio de sus competencias, la garantía del Gobierno se extenderá al pago del capital e intereses bajo las mismas condiciones previstas en el Decreto Legislativo 1455. Se encarga finalmente a COFIDE la administración de las reprogramaciones en los términos y condiciones que establezca el Reglamento Operativo.

Las reprogramaciones serán evaluadas por las empresas del sistema financiero que otorgan los préstamos para los que cuenten con créditos de hasta 90 mil soles, sin mayor exigencia. Para los que tengan créditos de más de 90 mil hasta 750 mil soles, se debe demostrar una caída en el nivel de ventas igual o mayor al diez por ciento en el cuarto trimestre del 2020 con relación a similar período del año anterior. Para los que tengan créditos de más de 750 mil hasta de 5 millones de soles, se debe demostrar una caída en el nivel de ventas igual o mayor al veinte por ciento en el cuarto trimestre del 2020 con relación al similar período del año anterior.

El Decreto de Urgencia 026-2021 no dice nada para los que tengan créditos de más de 5 millones de soles a quienes no considera para los efectos de acceder a la reprogramación ofrecida cuyo plazo para acogerse vence el 15 de julio y a quienes tampoco alcanza el beneficio del nuevo período de gracia de hasta doce meses que se adiciona al período de gracia original establecido en el Decreto Legislativo 1455, manteniéndose durante este tiempo sólo la obligación de pagar intereses y comisiones correspondientes.

Se calcula que se acogerán al nuevo beneficio todas las microempresas que hayan recibido créditos de este programa y la mayoría de las pequeñas y medianas que cumplan con el respectivo requisito establecido que, dicho sea de paso, ha sido cuestionado porque muchas de ellas no han experimentado la caída en el nivel de ventas exigido precisamente porque han redoblado sus esfuerzos productivos y de comercialización con el objeto de recuperar todo lo perdido, razón por la que su movimiento económico no refleja su realidad financiera ni los apuros que tendrán en breve.

Algo similar es lo que ocurre con las empresas de mayor volumen que justamente en función de ello tienen planillas más grandes, generan por consiguiente más puestos de trabajo, tienen personal más calificado y lo que es más importante aún, mueven con mayor ímpetu la cadena de pagos y la economía nacional. No es correcto marginarlas de la reprogramación. Si un beneficio se concede a un conjunto, es discriminatorio concederle la ampliación de ese beneficio a una parte del conjunto y no reconocérselo a otra, con el supuesto argumento, según se comenta, de que como son más grandes tienen más espaldas financieras para soportar la crisis y poder empezar a amortizar los préstamos, cuando lo que más grande tienen son las obligaciones económicas que cumplir y los costos que asumir.

Comprenderlas dentro del beneficio acordado evitará que las empresas de mayor tamaño incumplan sus obligaciones financieras, rompan la cadena de pagos, liquiden a gran parte de su personal e incluso, en muchos casos, lleguen a la quiebra, con lo que el fenómeno social se encontrará mucho más afectado al abarcar a muchos más trabajadores que se quedarán sin ingresos.

La reprogramación de Reactiva debe alcanzar a todos sus beneficiarios originales.

EL EDITOR

El recurso de anulación ante las Cámaras de Comercio

 El doctor Gonzalo García Calderón propuso la semana pasada en el curso del II Congreso de Arbitraje, Construcción, Dispute Board, Abastecimiento y Compliance que organiza la Asociación Zambrano que los recursos de anulación de laudos se interpongan ante los Consejos o Cortes de Arbitraje de cada institución que administra esta clase de convenios o en su defecto ante las Cámaras de Comercio de la localidad donde se ventila el proceso para el caso de arbitrajes ad hoc.

Recordó que hasta antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1071 que aprobó la Ley de Arbitraje en actual vigencia la designación de los árbitros por defecto de alguna de las partes y del presidente del tribunal arbitral por falta de acuerdo entre los árbitros que cada parte hubiere elegido, la hacía el juez a solicitud de la parte que deseaba impulsar el proceso. El trámite no era sencillo.

Según la Ley General de Arbitraje 26572 era competente para la designación de los árbitros en defecto de las partes o de los árbitros elegidos por éstas, el juez especializado en lo Civil al que las partes se hubiesen sometido expresamente, al del lugar donde se iba a realizar el arbitraje si es que se hubiere previsto alguno, y a falta de esas opciones, a elección del interesado, el del lugar de celebración del convenio arbitral, el del domicilio del emplazado o el de cualquiera de ellos, si eran varios.

El interesado acompañaba a su solicitud los documentos con el convenio arbitral y proponía los nombres de no menos de siete árbitros. El juez citaba a las partes a una audiencia única dentro de los diez días hábiles siguientes. Si el emplazado no concurría, en el acto el juez designaba a los árbitros y a uno o más suplentes entre la lista propuesta, salvo que decidiese encargarle esta tarea a una institución arbitral debidamente constituida en el lugar de la sede de su competencia.

Si el emplazado concurría a la audiencia el juez lo invitaba a que designe al árbitro que no había nombrado en su momento. Si se negaba o por cualquier motivo no hacía uso de ese derecho, el juez elegía, él sí, de la lista propuesta o transfiriendo el encargo a una institución, como en el caso de que no asista.

Contra las decisiones del juez no cabía recurso impugnatorio alguno. Sólo podía ser apelada con efecto suspensivo cuando se hubiera desestimado la solicitud del interesado para que el juez designe árbitros. En esta eventualidad, contra lo resuelto por el superior no procedía impugnación alguna.

En la actualidad, como se sabe, bajo el imperio del Decreto Legislativo 1071, las Cámaras de Comercio del lugar del arbitraje, del lugar de celebración del convenio arbitral o de la localidad más próxima reemplazan al juez. Si la Cámara no tiene un procedimiento aplicable, la solicitud se pone en conocimiento de la otra parte por un plazo de cinco días a cuyo vencimiento se efectúa el nombramiento. La Cámara desde luego tiene en cuenta los requisitos establecidos por las partes y por la ley y toma las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. El procedimiento es mucho más expeditivo. Elige de su propia lista, naturalmente.

Así también de expeditivo sería el procedimiento para resolver un recurso de anulación que es, según todos los estudios, la causal largamente más utilizada para judicializar los arbitrajes y en la práctica dilatar las reclamaciones y diferir el cumplimiento de las obligaciones que el laudo ha ordenado. Admitido el recurso se correría traslado a la otra parte para que en un plazo perentorio exponga y ofrezca los medios probatorios documentales que estime conveniente. Vencido el plazo, se señalará fecha para la vista y se resolvería. Contra esa decisión no debería caber recurso alguno.

¿Por qué se producen las adendas?

Conozco contratos principalmente de carreteras pero también de centrales hidroeléctricas y de otras obras que han tenido varias adendas generadas por la necesidad de superar los problemas que se derivan de los múltiples cambios que experimenta el terreno sobre el que se deben construir, que se producen con posterioridad a la elaboración del expediente técnico y que son el resultado de deslizamientos, avalanchas, terremotos, desprendimientos de roca, cambios en  el curso de los ríos, huaycos, aumentos inusuales del caudal de las aguas, descubrimiento de malformaciones subterráneas y otros fenómenos de la naturaleza que el proyectista no puede ni siquiera imaginar en su exacta dimensión. En tales casos hay que esperar que se presenten para decidir y cuantificar las medidas que deben adoptarse para minimizar su impacto, para no hablar de los fenómenos sociales, de interferencias nuevas, del incremento inesperado de la carga que debe soportar el suelo por diversas razones, por la instalación de nuevas fábricas o por el inicio de operaciones mineras a tajo abierto que obligan a menudo a hacer otras modificaciones. Si no las haces, te quedas sin la obra que quieres.

lunes, 22 de marzo de 2021

Todo se sabe tarde o temprano

 DE LUNES A LUNES

Los medios de comunicación se han encargado de difundir la semana pasada la noticia de la inhabilitación para contratar con el Estado por un período de tres años que el Tribunal de Contrataciones del OSCE ha impuesto a la Universidad San Ignacio de Loyola y a la Universidad ESAN.

En el caso de la USIL la Cuarta Sala del referido máximo órgano administrativo determinó que uno de los docentes acreditados para prestar un servicio de capacitación a personal de la administración pública en el año 2016 presentó como experiencia unos talleres supuestamente desarrollados en el año 2014 para la Universidad del Pacífico, centro de estudios que aclaró que el profesional en cuestión había terminado su contrato en el año 2010, razón por la que no pudo haber participado en los señalados talleres ni la propia Universidad haber entregado ninguna certificación que así lo demuestre.

En el caso de la Universidad ESAN una docente acreditada para prestar un servicio a la Superintendencia de Banca y Seguros en el año 2018 presentó como experiencia las labores realizadas en un colegio de Villa María del Triunfo cuyas autoridades, sin embargo, negaron el hecho.

El asunto ha devuelto a la actualidad esta infracción que, como se sabe, concentra la mayoría de los casos sometidos a la jurisdicción del Tribunal de Contrataciones del Estado en aplicación de los literales i) y j) del artículo 50.1 de la Ley 30225, que castigan la presentación de información inexacta y documentos falsos o adulterados a entidades, al mismo tribunal, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE y a la Central de Compras Públicas.

Desde siempre en PROPUESTA venimos solicitando que la persona natural que incorpora información inexacta o documentos falsos o adulterados como parte de su experiencia debe recibir idéntica sanción de la que recibe el postor que lo presenta. Es frecuente que un profesional, con el objeto de cumplir las exigencias de las bases y no quedarse fuera de un trabajo, ajusta su currículum para alcanzar la máxima calificación. Eso pasa por cambiar ligeramente algunos datos, algunas fechas, algunos alcances o lo que fuese con tal de lograr el propósito. Argumentos a favor de tales acciones abundan. La mayoría de las veces se sostiene que la modificación se hizo para reflejar exactamente la realidad que, por ejemplo, el texto original no hacía; para aclarar que uno estuvo en una determinada posición más tiempo del señalado en el certificado y que ello se prueba con la documentación que suscribió con ese cargo, que se adjunta a la hora de defender el ilícito; para precisar las labores que se desempeñaron y que se acreditan con los respectivos términos de referencia. Nada, sin embargo, convierte en verdadero lo que es falso, en original lo que está adulterado, en exacto lo que es inexacto.

Ello, no obstante, si ese mismo profesional sería impedido de participar en nuevos procedimientos de selección y de contratar con el Estado, en ambos casos, tanto a título individual como integrando los equipos de otros postores o siendo subcontratado por otros proveedores, es evidente que se abstendrá de incurrir en la misma práctica porque ello terminará siendo no sólo más riesgoso sino mucho más oneroso pues lo pondrá al margen de toda opción laboral durante un buen tiempo. Preferirá entonces solicitar que quienes suscribieron sus constancias las corrijan, si ello es posible. Y si no, optará por interesarse sólo por los procedimientos y alternativas de trabajo para las que, con la documentación que tiene, puede postular.

Ese solo cambio de actitud bajará considerablemente la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado porque aun cuando continuarán apareciendo documentos falsos o adulterados y la información inexacta, todo ello quedará restringido a las infracciones que los propios postores alientan en la creencia de que burlarán las medidas de control y podrán engañar a las entidades, alternativa igualmente en franco retroceso y en proceso de desaparición frente a la evidencia de que los beneficios que irroga no son tantos como los costos que acarrea su muy probable descubrimiento. Con el avance de las tecnologías y con las políticas de transparencia ahora todo se sabe tarde o temprano.

EL EDITOR

El RNA en riesgo de desaparecer

En PROPUESTA 689 hace apenas un mes reiteramos nuestra advertencia de que hay que hacer algo urgente con el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de cuya lista, por mandato de la Ley, deben seleccionar las entidades al árbitro que les corresponde designar para constituir los tribunales que resolverán las controversias que se susciten con sus contratistas. De esa lista también deben designar residualmente las instituciones arbitrales al presidente de un tribunal que debe solucionar un conflicto sometido a su competencia cuando los árbitros nominados por las partes no llegan a un acuerdo para hacerlo ellos. Lo primero está muy bien. Es más, desde aquí lo hemos alentado justamente para evitar designaciones perversas y maliciosas. Lo segundo está muy mal. Nos parece un exceso que encadena a los centros a tener que elegir a quien en simultáneo está en sus registros y en el OSCE.

Hace un mes revelamos que existían 67 árbitros inscritos en el RNA. De ellos solo 26 estaban en el registro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la Pontificia Universidad Católica del Perú o de ambos. Ahora en marzo existen sólo 52 árbitros en el RNA.  Han perdido 18 árbitros. Es verdad que dos de ellos por fallecimiento y 16 de seguro por vencimiento de sus respectivas renovaciones en el entendido de que vienen de la antigua Nómina, así denominada, que ha sido desactivada. Como contrapartida han ingresado tres nuevos árbitros al RNA, ninguno inscrito en ningún otro registro adicional. Así tenemos el nuevo total.

De los 52 árbitros actuales solo 17 están en alguno de esos registros o en los dos. El universo de árbitros que tienen la CCL y la PUCP para designar presidentes de tribunal se ha reducido ostensiblemente. La CCL sólo puede elegir a 15 y la PUCP solo puede elegir a 10. Estamos al borde del colapso. En breve ninguno de los más prestigiosos centros de arbitraje podrán hacer designaciones de presidentes de tribunales en materia de contratación pública porque no tendrán árbitros en sus listas que estén también registrados en el OSCE y que por cierto no tengan incompatibilidades, impedimentos o sobrecarga procesal. En cualquier caso, ese puñado de 17 árbitros monopolizaran las designaciones residuales hasta que se abra el Registro Nacional de Árbitros para recibir a todos aquellos profesionales que quieran contribuir con sus conocimientos a la solución de los problemas que confrontan entidades y proveedores de manera rápida y eficaz.

Uno de los reclamos más reiterados que hacen los usuarios a las autoridades es que los arbitrajes demoran mucho. Pues bien, una forma de evitarlo es habilitando a más profesionales con experiencia para que resuelvan estos litigios. A más árbitros, arbitrajes más cortos, obviamente. Adicionalmente deben limitarse las recusaciones para que no se pueda formular ninguna más cuando a la misma parte ya le han declarado tres infundadas, sucesivas o no; debe establecerse un calendario de actuaciones y audiencias ajustado a la complejidad del caso de que se trate; no deben suspenderse las diligencias salvo por razones de fuerza mayor en cuyo caso debe recuperarse el tiempo perdido de inmediato; no debe permitirse que se presenten recursos de anulación sin fianzas y por cuestiones que pretendan revisar el detalle de la motivación de los laudos. Pero lo más importante es abrir el RNA para enriquecerlo y no seguir empobreciéndolo. Corre el riesgo de desaparecer.


La idea de que ninguna obra debe tener adendas

Hay gente inescrupulosa que vende un mismo terreno a varias personas sucesivamente. Sin embargo, la existencia de ese delito no justifica que se prohíba la venta de terrenos. Igualmente hay gente inescrupulosa que genera adicionales –o adendas como quieren llamarlas ahora– para inflar artificialmente el precio de una obra. Cada vez eso es más difícil por los actuales mecanismos de control y de transparencia. Ello, no obstante, la existencia de esa posibilidad tampoco justifica que se prohíba la firma de adendas o la aprobación de adicionales porque la verdad es que a través de ellos se ajusta el precio de una obra a la realidad. Si mientras construyes una carretera te encuentras con la necesidad de hacer un puente que cruce un río y que no estaba en el diseño, ¿qué haces? Lo construyes y lo pagas como adicional o no lo construyes y la carretera cuesta lo que estaba previsto al comienzo pero no sirve para nada porque le falta el puente que no quisiste hacer porque te aferras a tu absurda idea de que ninguna obra debe tener adendas. Así de simple.


PROPUESTA cumple 20 años

El viernes 19 este semanario cumplió veinte años de vida, alcanzando una edad nada despreciable para esta clase de publicaciones. El primer ejemplar se difundió en el 2001 a través del primer correo electrónico que se utilizó para su distribución: edicionespropuesta@yahoo.com. Al cumplir el primer año inauguró su página web: www.geocities.com/perupropuesta. En el año 2007, después de un interregno de cinco años, volvió con un nuevo correo electrónico: propuesta@infonegocio.net.pe. Después de las fiestas patrias del 2009, coincidiendo con la edición 150, cambió al correo electrónico que mantiene hasta ahora: edicionespropuesta@gmail.com. En esa oportunidad también migró a su actual página web: http://sites.google.com/site/edicionespropuesta y en la semana previa había estrenado el blog: www.edicionespropuesta.blogspot.pe.

En el primer número PROPUESTA declaró lo que suscribe hasta ahora: “Frente a la diversidad que plantea este nuevo universo legislativo [en alusión a la revolución normativa en materia de contratación pública que unificó regímenes e introdujo el arbitraje como medio de solución de controversias] que está en permanente adecuación a los nuevos tiempos […] surge la necesidad de iniciar un intercambio de ideas entre autoridades, entidades, contratistas y profesionales especializados. A todos ellos está dedicada esta hoja que puede ser difundida y reproducida libremente, y en la que esperamos transmitir y recoger sugerencias, comentarios y consultas que atenderemos en la medida de nuestras posibilidades.” (RG)

domingo, 14 de marzo de 2021

Arbitrar adicionales en resguardo del trato justo e igualitario para todos

DE LUNES A LUNES

Hace diez años se presentó un proyecto de ley que planteaba derogar la prohibición de someter a arbitraje la decisión que adopta la entidad o la Contraloría General de la República respecto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales así como las controversias relativas a la ejecución de adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran del pronunciamiento previo de la misma Contraloría.

El proyecto estimaba, con razón, que esta disposición es muy dañina y que la mayoría de prestaciones adicionales se presentan en los contratos de obra con el objeto de sincerar los proyectos de inversión en infraestructura y de subsanar las deficiencias que no se hubieren detectado en los estudios previos y en los expedientes técnicos que, por cierto, no desaparecen bloqueando la posibilidad de que las reclamaciones que generen se resuelvan en la vía arbitral. Todo lo contrario, los problemas que ocasionan se agudizan y el costo de los proyectos de multiplica.

El proyecto se sustentaba en una verdad de Perogrullo: Si en el expediente técnico no existe una partida de un costo significativo que resulta indispensable para culminar la ejecución de la obra, el contratista tiene que hacerla de todas maneras y naturalmente no puede asumirla con su peculio. Si la entidad no se la reconoce necesariamente tendrá que reclamársela en las vías que correspondan. Si se le impide ir al arbitraje irá –como que va actualmente– al Poder Judicial y eventualmente paralizará la obra, dilapidándose el presupuesto en gastos que podrían obviarse derogando la prohibición todavía vigente.

La propuesta admitía que ciertas malas prácticas podrían terminar reconociendo adicionales improcedentes –lo que, acoto ahora, cada vez se torna más difícil por la transparencia y publicidad que rodea la gestión pública– pero destacaba que, aún en ese improbable extremo, esas conductas no pueden en modo alguno desacreditar una institución como el arbitraje hasta el punto de exigir su desaparición de la solución de determinadas controversias en la contratación pública de la misma manera, digo yo, que la existencia de algunos jueces que incurren en las mismas malas prácticas no puede ser argumento para solicitar la clausura del Poder Judicial o la desaparición de esta vía para la resolución de determinados litigios.

El proyecto de entonces, para contrarrestar el riesgo o para mediatizarlo si se quiere, planteó que se certifiquen a los árbitros y que sus designaciones y decisiones sean difundidas para que los interesados y las propias autoridades puedan fiscalizarlos, algo que se hace desde mucho tiempo atrás con singular éxito a través de la confirmación de los árbitros que no están inscritos en los registros de las más prestigiosas instituciones arbitrales y de la divulgación mediante diversas plataformas informáticas de las nominaciones, recusaciones y demás actuaciones arbitrales.

El problema en realidad empezó en el 2002 cuando la propia Contraloría remitió al Congreso de la República un proyecto de nueva Ley Orgánica que incluía disposiciones que finalmente crearon esta jurisdicción especial en resguardo de las decisiones que ella adopta sobre presupuestos adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que no pueden ser objeto de arbitraje porque conciernen, según sus promotores, a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.

Hace diecinueve años cuestioné esa medida (PROPUESTA 44) y me pregunté si podían considerarse como concernientes a las atribuciones de imperio las decisiones que adopta la Contraloría en relación a los contratos que, como consecuencia de diversos procesos de selección, celebran las entidades del Estado. Si en la negociación y ejecución de esos mismos contratos, por mandato expreso de la Ley, las entidades se conducen como contraparte frente al postor al que se le adjudica la buena pro, ¿cómo es posible que sólo cuando intervenga el órgano de control las partes dejen de ser iguales entre sí?, ¿cómo es posible que aparezca una entidad y se convierta, por obra y gracia de lo dispuesto en su Ley Orgánica, en el sumo pontífice que aprueba o desaprueba lo hecho y lo por hacer sin siquiera tener cuerpos colegiados altamente especializados en las materias que son objeto de sus pronunciamientos?

El arbitraje se ha incorporado a la legislación sobre contrataciones del Estado precisamente para resolver por la vía más rápida y eficaz las discrepancias que se produzcan entre pares, entre iguales. En estos casos, las entidades no tienen ni ejercen atribuciones de imperio. Por eso mismo, porque no ejercen funciones de imperio, en el pasado, a falta de acuerdo, las controversias se dilucidaban en el Poder Judicial sin que ningún órgano reclame ninguna función de imperio. Luego se trasladaron a otra vía, de idéntica jerarquía pero de procedimientos más expeditivos. Eso a ciertos sectores no les gustó. Por eso recurrieron a las atribuciones de imperio. Como si bastase mencionarlas para que existan. No es posible, desde luego, parapetarse para pretender escabullirse del arbitraje detrás de atribuciones de imperio que no se alegaron en su momento para escabullirse del Poder Judicial ante la misma situación.

La Contraloría define, como última instancia, la aprobación de los presupuestos adicionales de obras que no pueda autorizar directamente la entidad, cualquiera que sea la fuente de financiamiento, así como las mayores prestaciones de supervisiones en los casos distintos a los de adicionales de obra. Que defina puede aceptarse aunque tiene sus bemoles porque no tiene expertos en absolutamente todas las disciplinas. Pero no puede hacerlo como última instancia y sin posibilidad alguna de las partes para recurrir a la vía arbitral como les faculta la ley de la materia. Según la Ley del Sistema Nacional de Control, estas controversias “no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.” ¿Por qué? ¿Desde cuándo? ¿Con qué fundamento?

No hay ninguna razón valedera.

Más bien hay una razón adicional que no había cuando se aprobó la prohibición. Es la inequidad que fluye de los tratados de libre comercio que el Perú ha suscrito con otras naciones en cuya virtud los contratos celebrados por las empresas de esos países están protegidos por una cláusula especial, esté o no incorporada en sus convenios, según la cual todas las reclamaciones que se susciten en su ejecución serán resueltas obligatoriamente mediante arbitraje. Los adicionales que se produzcan en tales circunstancias ¿irían a arbitraje si el contratista es una firma extranjera cubierta por un acuerdo internacional y al Poder Judicial si el contratista es una firma nacional o de algún país que no está cubierto por ningún acuerdo internacional? ¿Dónde queda el principio del trato justo e igualitario para todos?

Ojalá que el Congreso de la República, en algún momento, corrija los excesos de esta norma que acrecienta las conocidas prerrogativas del órgano de control y elimine de la Ley de Contrataciones del Estado el impedimento de arbitrar adicionales. La oportunidad puede ser propicia para iniciar un gran debate nacional en torno al rol de la Contraloría en un país como el nuestro, en vías de desarrollo, que reclama inversiones, garantías y fundamentalmente seguridad jurídica, requisito que sin ninguna duda ofrece la institución arbitral.

EL EDITOR

Contratación directa por situación de emergencia

 La semana pasada abordamos el primero de los trece casos en los que la Ley de Contrataciones del Estado faculta a las entidades a contratar directamente con un determinado proveedor. Ese primer supuesto, como se dice ahora, es cuando una entidad contrata a otra entidad.

El segundo caso se presenta, según el literal b) del artículo 27.1 de la Ley, “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de alguno de [ellos], o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud."

Una catástrofe es un suceso que produce gran destrucción o daño. Hay fenómenos naturales como los terremotos, los tsunamis, que se generan como consecuencia del repentino incremento del nivel de agua en los océanos, las avalanchas y aluviones, que son deslizamientos bruscos de material como el que se produjo en 1970 y sepultó a la ciudad de Yungay en Ancash. Los huracanes, que por fortuna no se producen en el Perú, también ocasionan severos desastres. Son tormentas de baja presión que se forman sobre los mares a causa de la evaporación del agua que asciende del mar y que alcanza el nivel de ciclón o tifón cuando superan los 110 kilómetros por hora.

No hay que definir una emergencia sanitaria toda vez que actualmente vivimos desde hace exactamente un año en una prolongada y sorpresiva iniciada en China y diseminada por todo el mundo muy rápidamente al punto de generar una auténtica pandemia que sólo concluirá, al parecer, con las vacunación masiva de la población global.

El literal b) del artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado confirma que la situación de emergencia se configura por acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del hombre que generan daños y afectan a una determinada comunidad; por situaciones que involucran la defensa o seguridad nacional dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado; por situaciones que supongan grave peligro, que son aquellas en las que existe la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o situaciones anteriores se produzca de manera inminente; y, por las señalas emergencias sanitarias.

Ante una situación como las descritas cualquier entidad contrata de manera inmediata los bienes, servicios, consultorías y obras que sean estrictamente necesarios tanto para prevenir los efectos del evento que está por producirse como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a las exigencias formales de la norma.

Como máximo, dentro del plazo de diez días hábiles siguientes, la entidad regulariza la documentación referida a las actuaciones preparatorias, los informes de sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, el contrato y demás exigencias, según corresponda. En el mismo plazo debe registrar y publicar toda esa documentación en el SEACE. Una vez realizada la contratación directa la entidad sigue el procedimiento regular para otras adquisiciones, salvo que continúe la emergencia en cuyo caso deberá incluir tal justificación en los respectivos informes.

Un ejemplo típico de contratación directa por situación de emergencia es la defensa ribereña que debe hacerse ante el incremento del caudal de un río que empieza a desbordarse y a inundar las localidades por las que pasa. Los estudios, las obras, la supervisión, los bienes indispensables para contrarrestar la fuerza fluvial y los servicios conexos deben contratarse de inmediato.

domingo, 7 de marzo de 2021

La contratación directa entre entidades

DE LUNES A LUNES

El artículo 27.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que de manera excepcional las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor en trece casos o supuestos como se dice ahora.

El primero es cuando una entidad contrate con otra entidad siempre que “resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad”, eufemismo con el que se quiere indicar que la opción ofrezca los mismos o mejores resultados y en forma más rápida que un procedimiento de selección regular. Es fácil de lograrlo, obviamente. Una convocatoria siempre toma su tiempo. Armar un expediente que sustente la necesidad de transitar por este camino siempre será más expeditivo.

El inciso a) exige además “que no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú”, lo cual ya agrega un requisito que pone cuesta arriba la tarea y que sin duda no contribuye a su consecución más pronta. El precepto consagra el pluralismo económico que el Estado reconoce, destacando que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa y advirtiendo que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.” Acto seguido, subraya que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

De lo expuesto se infiere que la contratación directa de una entidad por otra sólo procedería si es que en adición a resultar más ventajosa, por su inmediatez, no le restringe a ningún privado de la posibilidad de ser convocado para idéntica prestación en la eventualidad de que éste también pueda hacerlo con la misma celeridad y eficiencia, reeditando en alguna medida otra forma de subsidiaridad esta vez para cubrir el vacío que se crea por la ausencia de un particular que pueda satisfacer el requerimiento con la debida urgencia.

En línea con lo expuesto el literal a) del artículo 100 del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que la contratación directa entre entidades sólo procede si la que actúa como proveedora no es una empresa ni realiza “actividad empresarial de manera habitual.” Se considera habitual, a juzgar por lo señalado en el mismo dispositivo, si suscribe más de dos contratos con el mismo objeto “en los últimos doce meses.”

¿Es legal la condición que crea el Reglamento? Yo pienso que sí pues busca darle sentido a la restricción que la propia Ley ha incluido al advertir que al contratar entre entidades no se debe contravenir el pluralismo que la Constitución consagra. Aquí ya no juega la actividad empresarial del Estado porque el mismo Reglamento la excluye directamente al prohibir la contratación de la entidad que sea una empresa o haya celebrado tres o más contratos como si lo fuera. Sólo cabe que una entidad que no se dedica a un giro específico pueda hacerlo ocasionalmente. Que lo haga en condiciones más ventajosas que un particular en ese escenario parece muy difícil.

Mediante la Opinión 097-2012-DTN, ante una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Anco, el OSCE señala que una entidad puede invocar la causal de exoneración por contratación entre entidades –como se denominaba antes– cuando se configuren los tres elementos anotados. El alcalde había preguntado si podía comprarle a otra entidad algunos bienes que no se identifican en el entendido de que  no se trata de absolver cuestiones puntuales sino conceptuales.

Según la Dirección Técnico Normativa el artículo 76 de la Constitución exige que la contratación de bienes, servicios y obras a cargo del tesoro se haga por licitación o concurso, de acuerdo a los procedimientos señalados en la ley, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas, esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios y obras que necesitan al menor precio, con la mejor calidad y en forma oportuna, lo que me parece una triple aspiración literalmente imposible. A ello le agrega la comprensible obligación de observar principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la entidad, la libre concurrencia de proveedores y el trato justo e igualitario, a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004 (Expediente 020-2003-AI/TC).

Para explicar la procedencia de la contratación directa el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que en el ámbito de aplicación de la normativa cuya regulación administra, se ha previsto que, en determinados supuestos expresamente establecidos en la Ley, las entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un procedimiento de selección para elegir al proveedor con el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; realizando tal contratación a través de un trámite rápido y eficaz.

La configuración de alguna de las causales para activar la contratación directga no supone la inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado por lo que las fases de actos preparatorios y de ejecución deben realizarse observando los requisitos y formalidad previstos en la normativa. Ello obliga, según el artículo 29 del Reglamento, a preparar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, según corresponda, con la descripción objetiva y precisa de las características y requisitos indispensables para cumplir con la finalidad pública de la contratación y de las condiciones en las que se ejecutará incluyendo el levantamiento digital de la información y las tecnologías de posicionamiento espacial tales como la georreferenciación, en obras y consultoría de obras.

Para la contratación de obras la planificación incluye la identificación y asignación de los riesgos previsibles así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos, por niveles en función a las probabilidades de que se produzcan y al impacto que pudieran ocasionar. Al definir el requerimiento, acota el Reglamento, no se deben incluir exigencias desproporcionadas respecto del objeto de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los potenciales postores que limiten o impidan su concurrencia u orienten la adjudicación hacia uno de ellos o, como en el caso que nos ocupa, induzcan la contratación de otra entidad. Advertencia sabia pero de no muy frecuente implementación práctica.

Tampoco puede hacerse referencia a procedencias o procedimientos de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción ni descripciones que puedan direccionar la contratación a no ser que la entidad haya implementado un proceso de estandarización en cuyo caso se admite la indicación a condición de que también se acepte una alternativa equivalente, o que se trate de material bibliográfico existente en el mercado, cuya adquisición obedezca a planes curriculares o pedagógicos, por su contenido temático, nivel de especialización u otras especificaciones justificadas por el área usuaria.

De las normas analizadas pueden distinguirse tres elementos que inevitablemente deben presentarse para que se configure la causal de exoneración para contratar entre entidades: El primero es que la entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una entidad que realice actividad empresarial de manera habitual. El segundo elemento es que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad. El último, que en razón de los costos de oportunidad involucrados la contratación resulte más eficiente, requisito reiterado en antiguos pronunciamientos (Opinión 027-2009-DTN).

En cuanto a la exigencia de que quien actúe como proveedora no sea una empresa ni realice actividad empresarial el OSCE la explica indicando que las empresas del Estado cuando operan habitualmente en el mercado como agentes económicos lo hacen ofreciendo bienes, servicios y obras a cambio de una retribución como cualquier empresa del sector privado, en igualdad de condiciones, razón por la que no podrían gozar de ningún privilegio especial que colisione con el principio de subsidiaridad a que se contrae el artículo 60 de la Constitución y los principios que inspiran la contratación pública de libre concurrencia y competencia, que promueven regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores en cada procedimiento de selección, y de trato justo e igualitario, que garantiza las condiciones semejantes y prohíbe las ventajas o prerrogativas. Idéntico impedimento alcanza a la entidad que sin ser una empresa del Estado ejerce actividad empresarial de forma habitual habida cuenta de que lo que importa no es la entidad misma ni el giro al que se dedica sino lo que ella hace de ordinario.

El segundo elemento que debe presentarse para que se configure la causal, es que el bien, servicio u obra que venderá, prestará o ejecutará la entidad que actúa como proveedora sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la entidad que la contratará. Esto es, como queda dicho, que cumpla con las características reclamadas y resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la adjudicación. En la hipótesis de que esta condición no se cumpla la entidad debe recurrir al procedimiento de selección que hubiera tenido que convocar para seleccionar a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento, relativo a los costos de oportunidad y eficiencia, implica, en palabras de la DTN, que la entidad evalúe y determine lo que resulta más eficiente. Si contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra entidad o contratar a cualquier otro proveedor a través de una licitación o de un concurso. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y características del objeto de la contratación.

Lo más probable es que ese examen concluya a favor de la contratación directa lo que necesariamente no significa que siempre sea la mejor opción.

EL EDITOR

lunes, 1 de marzo de 2021

Reincorporar a sus labores a cerca de un millón de personas

 DE LUNES A LUNES

Ahora que se ha dispuesto el cese de la última cuarentena y el retorno de la mayoría de actividades productivas es oportuno traer a colación que está pendiente de corregirse la Resolución Ministerial 099-2020-TR que, entre otras medidas, aprobó la Declaración Jurada creada por el Decreto Supremo 083-2020-PCM para supuestamente facilitar el trabajo presencial de las personas de más de 65 años de edad y de aquellas otras que padecen de alguna comorbilidad.

El Decreto Supremo 083-2020-PCM es uno de los tantos dispositivos emitidos para prorrogar el estado de emergencia nacional declarado originalmente mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y ampliado, precisado o modificado por varios otros, hasta que el Decreto Supremo 184-2020-PCM declara nuevamente el estado de emergencia nacional, establece nuevas medidas para reforzar el sistema nacional de salud, para el aseguramiento de bienes y servicios y para la intervención de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas. Igualmente promueve prácticas saludables y actividades diversas para afrontar la emergencia sanitaria, regula el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito disponiendo la inmovilización social obligatoria, la suspensión de reuniones y concentraciones y el funcionamiento de bancos y entidades financieras, mercados, supermercados, minoristas y centro de venta de alimentos no preparados, actividades deportivas, uso de playas, templos o centros de culto religioso y transporte internacional de pasajeros.

Entre otros, el Decreto Supremo 184-2020-PCM deroga el Decreto Supremo 083-2020-PCM. Ello, no obstante, estipula que las disposiciones normativas relacionadas a los decretos supremos derogados mantienen su vigencia en lo que corresponda con lo que queda claro que se mantuvo con vida, desde entonces, la regulación sobre personas en riesgo, que según el artículo 8.1 de este Decreto Supremo 083-2020-PCM, son las ya señaladas personas mayores de 65 años y aquellas que “cuenten con comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y otras que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.”

El numeral 8.2, en línea con el propósito de proteger a las personas en riesgo, preceptúa que “solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, siempre que requieran de atención médica urgente o ante una emergencia o, en caso de no tener a ninguna persona de apoyo para ello, para la adquisición de alimentos y medicinas.” Acto seguido, las facultaba a “salir de su domicilio excepcionalmente para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física.”

A continuación, el artículo 8.3 advirtió que “en el caso de las personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza [la] prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto” para luego agregar que “en caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud.”

Tal como dijimos en PROPUESTA 656, está claro que esas personas no deben salir porque se incrementa su riesgo. Solo deben hacerlo en situaciones excepcionales. Ello, no obstante, en el punto 4 del formato de Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria, aprobado por la Resolución Ministerial 099-2020-TR y en el numeral 3.2 de esta misma norma, publicada el miércoles 27 de mayo, se compromete al empleador y al médico del centro de trabajo a informar que las labores presenciales que desarrollará quien suscribe el documento, no incrementan su exposición a riesgo, afirmación que, como se colige de lo expuesto, no puede ser cierta en ninguna circunstancia, toda vez que según la propia norma solo salir aumenta el riesgo, de forma tal que la Resolución Ministerial exige un requisito imposible desde el punto de vista jurídico y material.

El artículo 4 de la Resolución Ministerial 099-2020-TR, en este contexto, contraviene lo señalado en el numeral 8.3 del Decreto Supremo 083-2020-PCM que pretende más bien liberar de responsabilidad al empleador que cumple con sus obligaciones, en el marco de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento y demás disposiciones legales emitidas por la Autoridad Nacional Sanitaria, pero al que evidentemente no se le puede culpar si alguno de sus trabajadores contrae el Covid-19, habida cuenta de que ni siquiera hay forma de determinar en esa eventualidad dónde puede haberse contagiado, aunque lo más probable es que no sea en el centro de trabajo que cumple sus protocolos y en el que está 8 horas sino en cualquier otro de los lugares donde está las 16 horas restantes del día. La idea de la Declaración Jurada es no dejar sin ingresos a las personas que se encuentran en buenas condiciones de salud pese a ser mayores de 65 años y que desean continuar trabajando.

Así como está redactada la Resolución Ministerial 099-2020-TR y así como está redactado el formato de Declaración Jurada, en lugar de fomentar la mencionada opción, la desalientan, porque ningún médico adscrito a un centro de trabajo ni ningún representante legal van a querer firmarla. El empleador debe ser el destinatario del documento y no su garante. El médico que debe certificar la buena salud del trabajador no puede ser el adscrito al centro de trabajo porque eso no sólo lo compromete en una declaración que se entiende que debe ser voluntaria e independiente sino que hasta podría ser mal interpretado.

La Declaración Jurada de Asunción de Responsabilidad Voluntaria -y no compartida-, en honor a su propia denominación, debe ser suscrita únicamente por quien la emite y, en resguardo de su propia salud, debe estar acompañada de un certificado médico expedido por un profesional ajeno al centro de trabajo, que deje constancia de la buena salud del trabajador que la presenta, idéntico por último al que se expide para justificar una ausencia por enfermedad.

Para esos efectos corresponde modificar el artículo 3 de la Resolución Ministerial 099-2020-TR. En la actualidad refiere, en su primer numeral, que el trabajador remite a su empleador la Declaración Jurada debidamente firmada en un plazo mínimo de 48 horas antes del reinicio de sus labores presenciales, falta añadir aquí mismo que lo hace adjuntando un certificado médico que deje constancia de que el trabajador se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus funciones.

El siguiente inciso obliga al empleador a devolverle al trabajador la Declaración Jurada con las firmas del representante legal y del médico responsable “en señal de aceptación y conformidad.” Aquí hay que excluir ambas firmas y mantener la exigencia de que se devuelva el documento con el sello del área pertinente “en señal de recepción.”

En lo que respecta al formato de la Declaración Jurada corresponde modificar el punto 3 que, por de pronto, alude al certificado de aptitud del estado de salud validado por el médico responsable de la vigilancia de la salud o quien haga sus veces en el centro de labores que deja constancia de que el trabajador se encuentra apto para la prestación de su trabajo presencial. En adelante este numeral debe referirse únicamente al certificado médico que declara al trabajador apto para el desempeño de sus funciones que desde luego debe acompañarse al documento.

Obviamente también debe eliminarse el recuadro final que se reserva ahora para la firma del representante legal y el médico responsable.

Con esas correcciones en la Resolución Ministerial 099-2020-TR y en el formato de Declaración Jurada se dará un paso significativo para hacer posible la reincorporación a sus labores de cerca de un millón de personas que según el último censo nacional están el rango del riesgo señalado, en condiciones y con el deseo de volver a sus puestos y que no lo hacen aún.

EL EDITOR