domingo, 31 de marzo de 2013

Obligaciones vinculadas y no vinculadas al objeto de la convocatoria


Una lectora, al parecer representante de una empresa procedente del exterior, nos envía una consulta en relación a la forma de presentar la Promesa de Consorcio en el marco de un proceso de selección convocado según las normas que los regulan. Ella solicita que se le aclare la diferencia que existe entre las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria y aquellas otras obligaciones que los anexos que se incluyen en las bases obligan a consignar para cada uno de los consorciados.
La consulta advierte que en una licitación reciente, cumplieron con describir las obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria estableciendo un porcentaje de aporte por concepto de representación y otro por concepto de experiencia, para cada uno de los consorciados, y, sin embargo, en el último proceso de selección en el que intervinieron se les informó que esa manera de presentar la información requerida no estaba bien.
Es probable que la confusión se genere como consecuencia de la doble modificación de la directiva que regula lo dispuesto en el artículo 48º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y reformado mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. El artículo se ocupa de la forma de acreditar la experiencia del consorcio facultándolo a presentar “la sumatoria de los montos facturados” con el añadido, vigente a partir del 20 de setiembre del 2012, de que tales montos deberán estar “previamente ponderados”, ejercicio que se efectúa “sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.”
La modificación del artículo 48º del Reglamento se hizo al adecuar este instrumento a los cambios que la Ley Nº 29873 incorporó en la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Es verdad que las normas sobre consorcios no fueron reformadas. Sin embargo, el Ejecutivo aprovechó que tenía que introducir algunos ajustes en el Reglamento para reformular este artículo 48º con el declarado objeto de evitar que algunos consorciados se limiten a prestar su experiencia sólo para hacerse de una adjudicación, sin comprometerse a desarrollar la prestación objeto de la convocatoria y por consiguiente dejando desamparada a la entidad en manos de un consorciado pequeño sin mayor experiencia ni posibilidades de realizar un buen trabajo. La motivación no podía parecer más justa, aunque también podría haber pecado por haberse extralimitado al comprender artículos e instituciones que la Ley Nº 29873 no ha tocado y por tanto no deberían haberse alterado en el Reglamento. Ese, empero, no es el punto en la consulta.
El mismo artículo 48º explica ahora que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.” Y es precisamente en cumplimiento de este precepto que se publicaron dos directivas destinadas a precisar estos detalles. La primera, probablemente elaborada en forma apresurada, terminó penalizando la constitución de consorcios y favoreciendo al consorciado extranjero respecto del nacional y al más grande respecto del más pequeño, toda vez que la ponderación obligaba a reducir los montos facturados por cada consorciado en idéntico porcentaje al que suscribían dentro del conjunto (PROPUESTA 287). Antes de fin de año, sin embargo, y poniendo de manifiesto una extraordinaria capacidad de reacción que felicitamos (PROPUESTA 302) el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado corrigió esa directiva, aprobando una segunda, actualmente vigente, en la que la ponderación respeta ciertos márgenes razonables y en cuya virtud ya no se penaliza ni se reducen los montos facturados de aquellos consorciados que se comprometan a ejecutar las obligaciones contractuales, en el caso de resultar adjudicatarios, en un porcentaje que no sea mayor ni menor en 10% al monto que aportan como parte de la experiencia del postor, pues se ponderará contra 1, con lo que esa suma no se afectará en absoluto. También se ponderará contra 1 los montos facturados del consorciado que se comprometa a ejecutar obligaciones contractuales en un 50% o más.
La lectora deberá verificar si el proceso en el que participa está regulado por la primera o por la segunda directiva. Lo importante es que entre el porcentaje de obligaciones vinculadas al objeto de la convocatoria, que es el porcentaje que asume cada consorciado para los efectos de la ejecución del contrato, y el porcentaje relativo a otras obligaciones, que es el porcentaje que asume cada asociado, por ejemplo, para la administración de esta forma asociativa o para la provisión de determinados servicios ajenos al objeto mismo materia de la convocatoria, no exista mayor diferencia o exista una mínima de no más de 10%, sea de más o de menos, para evitar que los montos facturados que cada uno aporte para los efectos de acreditar la experiencia del postor, no sean castigados. Pues, en definitiva, eso es lo que nadie en su sano juicio quiere que ocurra.

La FEPAC en América y Europa


Mientras usted, estimado lector, se encuentre revisando este ejemplar de PROPUESTA es probable que nuestro editor esté ya volando rumbo a Madrid para de allí seguir a Lisboa donde participará, tal como informáramos en nuestra última entrega, en la Asamblea General y en la Primera Reunión Anual del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC).
La FEPAC fue creada en 1971, en Lima, denominándose originalmente como Federación Latinoamericana de Consultores (FELAC). Cambió de nombre en 1993. Actualmente congrega a las asociaciones nacionales de consultoría de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, México, Paraguay, Perú, Portugal y Venezuela. Esas asociaciones, a su vez, reúnen a las empresas consultoras privadas de cada uno de sus países con la misión de apoyar el desarrollo de sus actividades y el crecimiento de sus mercados.
Entre los objetivos de la Federación se encuentran los de dar a conocer la naturaleza de la consultoría, su capacidad instalada; realizar acciones para promover el desarrollo tecnológico y la competitividad de sus afiliados en beneficio de la calidad de los servicios que proporcionan; identificar y difundir las oportunidades que se presentan para el desarrollo de la consultoría regional; mejorar la imagen, representatividad y presencia de la FEPAC en las agencias multilaterales y gubernamentales, en los bancos de inversión y en otras asociaciones internacionales; propiciar el desempeño de actividades de consultoría en el marco de integridad y principios éticos contenidos en su Código de Conducta; difundir y promover los mejores métodos de contratación de servicios de ingeniería privilegiando la calidad de los servicios por encima de los costos así como promover las relaciones con otras federaciones afines.
La FEPAC es conducida por un Comité Ejecutivo subordinado a la Asamblea General que aprueba sus planes estratégicos y programas de trabajo a corto, mediano y largo plazo.
La base administrativa está en la Secretaría General estructurada para atender las comunicaciones y promover la realización de los programas de trabajo del Comité Ejecutivo.
El Comité Ejecutivo mantiene una relación estrecha y constructiva con las agencias financieras multilaterales, especialmente con el Banco Mundial y con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), con la Organización de los Estados Americanos (OEA) y otras organizaciones internacionales. Mantiene relaciones igualmente constructivas con los gobiernos de los países congregados en la Federación, con vistas al uso correcto de la consultoría en las inversiones públicas.
La FEPAC es una organización reconocida internacionalmente como representante de la consultoría de las Américas, razón por la que participa activamente en los eventos en los que se definen las políticas y procedimientos que influyen en las actividades del sector.
Actualmente está presidida por el doctor Reyes Juárez del Ángel, de México; su vicepresidente es Ángel Ferrigno, de Argentina; y secretario es Antonio Pangrazio, de Paraguay. Su secretaria general es la doctora Valeria Leveratto, del Perú, país donde funciona su sede central y donde está inscrita la Federación.

domingo, 24 de marzo de 2013

Contraloría pone en evidencia que las malas prácticas persisten pero tienden a disminuir


Los diarios informaron la semana pasada los resultados de un operativo realizado por la Contraloría General de la República en la ciudad de Arequipa. La noticia que ha captado el interés de la prensa y de la opinión pública es que las entidades del Estado han causado diversos perjuicios económicos por 6 millones 200 mil soles en el período investigado que comprende todo el año 2011 hasta junio del 2012, esto es, 18 meses. La investigación alcanzó a 22 entidades entre las que destacan el Gobierno Regional, la Municipalidad Provincial de Islay, las municipalidades distritales de Paucarpata, Cerro Colorado, Alto Selva Alegre, etc. Se encontraron responsabilidades penales en 11 de ellas y responsabilidades civiles en 13 entidades. No es, desde luego, un balance que pueda satisfacer a nadie. Todo lo contrario: es preocupante.
Entre los principales ilícitos detectados, sin embargo, están el incremento ilegal de remuneraciones, el otorgamiento de beneficios económicos indebidos a alcaldes, regidores y funcionarios, rendimiento de gastos sin documentación sustentaría o con documentación falsa, pagos efectuados por bienes que no se entregaron y por servicios que no se prestaron, no haber aplicado multas y penalidades por incumplimiento de plazos contractuales, pago por combustibles a precios mayores a los pactados, falsificación de firmas para el otorgamiento de la buena pro de obras a postores que no cumplen con los requerimientos técnicos mínimos de los procesos y sobrevalorización de precios referenciales.
El operativo giró en torno al cumplimiento de la normativa sobre contratación pública, las leyes sobre remuneraciones, sobre la revisión de los contratos de bienes y servicios y de su ejecución así como de los procesos de selección que convocan las entidades. La Contraloría advierte que no se auditó ninguna obra en la parte relativa a su ejecución y que el presupuesto promedio asignado a las 22 entidades es de 2 mil 762 millones de soles que es poco más de la mitad del presupuesto asignado a la región en su conjunto.
Una primera observación revela que el operativo no se ha enredado en ningún análisis complejo como para determinar la procedencia de las ampliaciones de plazo o de los mayores costos que se generan como consecuencia de prestaciones adicionales distintas a las de obras, razón por la que la labor de inspección se ha visto facilitada.
Una segunda observación es que el supuesto perjuicio representa el 0.22 por ciento del presupuesto promedio asignado a las entidades sometidas al proceso de fiscalización. Se trata de un porcentaje bastante pequeño que no por ello debe pasarse por alto, pero que evidencia que el control está rindiendo sus frutos, que para algunas autoridades ya no es tan fácil burlar las medidas de organización interna que deben cumplir o que algunas otras autoridades se niegan a perpetrar actos ilícitos y esta última, sin duda, es una buena noticia que por cierto los medios no destacan pero que es importante relievar porque pone de manifiesto la seriedad con la que algunos funcionarios asumen sus quehaceres.
El contralor general Fuad Khoury ha revelado algunos detalles muy particulares del operativo como el que protagonizó un alcalde distrital que falsificó documentos y creó quince puestos de trabajo ocupados por personas inexistentes a efectos de hacerse del dinero destinado a esas remuneraciones con lo que consiguió indebidamente un total de 8 mil soles. Maniobra burda, desde luego, pero que pone de manifiesto los niveles patéticos hasta los que llega la corrupción y las malas prácticas.
En lo que respecta a la Ley de Contrataciones del Estado se comprueba que todavía es posible adjudicar procesos de selección a postores que no cumplen con los requerimientos técnicos mínimos sin que nadie impugne, denuncie o cuestione de alguna manera ese hecho por las vías regulares previstas en la propia normativa, a través de otros mecanismos o de los medios de comunicación.
El inciso m) del artículo 50° de la LCE le reconoce al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la facultad de suspender los procesos de contratación en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe transgresiones a la normativa aplicable, pudiendo adoptar las medidas que resulten necesarias para tal efecto, entre las que se incluye la potestad de no emitir las constancias para la suscripción de los contratos, sin perjuicio de la atribución del titular de la entidad que eventualmente puede ser colocado contra las cuerdas para declarar la nulidad de oficio de dichos procesos.
El inciso l) del mismo artículo, previamente, faculta al OSCE a poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las transgresiones encontradas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de infracciones por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente.
Más difícil de detectar es cuando una entidad no aplica penalidades o se hace de la vista gorda para pasar incumplimientos contractuales eventualmente a cambio de otros favores que les dispensan algunos malos contratistas, si es que no se cuenta con la colaboración de los interesados que resultan afectados con los atrasos en los que incurre el servicio o la entrega de determinados bienes. Si ellos denunciaran tales hechos podría activarse el gatillo de las facultades del OSCE para que actúe de inmediato.
La sobrevaloración de los precios referenciales es un fenómeno que no se percibe en Lima donde ocurre todo lo contrario: los valores referenciales habitualmente, aquí a diferencia de lo que aparentemente sucede en provincias, resultan insuficientes para las prestaciones que se solicitan y eso más bien contribuye a una suerte de contubernio entre entidades y algunos postores que incurren en malas prácticas y que se coluden para hacerse de la adjudicación, a bajos precios, con el objeto de que en el desarrollo del trabajo sean resarcidos a través de ampliaciones de plazo y de adicionales así como de la sustitución o simulación de equipos, maquinaria y personal que en realidad no ponen a disposición de las obras, servicios y demás compromisos.
Algo similar se puede decir de los bienes que no se entregan y los servicios que no se prestan y que aparecen en la contabilidad como pagos efectuados con el agravante de que todos estos hechos constituyen ilícitos penales que deben ser denunciados y sancionados de manera ejemplar.

Funciones y recursos del OSCE


El artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado establece las funciones del OSCE. Entre ellas se señala la de velar y promover el cumplimiento y difusión de la LCE, de su Reglamento y normas complementarias así como proponer las modificaciones que considere necesarias. Se trata de una atribución casi pedagógica y de fiscalización porque no sólo apunta a hacer conocer la legislación sino a verificar su cumplimiento y de plantear su perfeccionamiento en el entendido de que en el ejercicio de esta obligación podrá encontrar deficiencias o vacíos y estará en mejores condiciones de propiciar las medidas destinadas a superarlos.
Otra función, agregada mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF y vigente a partir del 20 de setiembre del año pasado, es la de implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado. Esta es una facultad igualmente promotora incorporada con el propósito de fomentar la especialización de los funcionarios públicos vinculados a estas actividades.
El OSCE también emite directivas, lineamientos, manuales y comunicados –estos tres últimos añadidos en la última reforma– sobre las materias de contratación pública; resuelve los asuntos de su competencia en última instancia administrativa; y supervisa y fiscaliza en forma selectiva y aleatoria los procesos de contratación que realizan las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, independientemente del régimen legal aplicable.
De otro lado, administra y opera el Registro Nacional de Proveedores y el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE); organiza y administra arbitrajes de conformidad con sus reglamentos; y designa árbitros y resuelve recusaciones en los arbitrajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral.
El Organismo Supervisor igualmente absuelve consultas sobre las materias de su competencia e impone sanciones a los proveedores y a los árbitros, facultad esta última agregada por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF que para diversos analistas es inconstitucional. También pone en conocimiento de la Contraloría General de la República las transgresiones que encuentre en el ejercicio de sus funciones que comprendan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o la comisión de algún delito o alguna infracción por responsabilidad administrativa funcional. También puede suspender los procesos de contratación en los que detecte transgresiones a la normativa encontrándose facultado para abstenerse de emitir las constancias que se requieren para la suscripción de los contratos.
El OSCE promueve la subasta inversa, determinando las características técnicas de los bienes o servicios que serán suministrados a través de esta modalidad; desconcentra funciones en sus órganos de alcance regional o local de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y Funciones; y realiza estudios para evaluar el funcionamiento de los regímenes de contratación del Estado, analizando y proponiendo mecanismos idóneos para los diferentes mercados y estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos.
Para el cumplimiento de todas estas funciones el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado cuenta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 59° de la LCE, con los recursos generados por el cobro de tasas, por la venta de bienes y prestación de determinados servicios, por la ejecución de garantías en los recursos de impugnación que se declaren infundados, por las labores de capacitación y difusión de la normativa así como los provenientes de la cooperación técnica nacional e internacional, por la donaciones que recibe, por la imposición de multas y las demás que le sean asignadas.

PROPUESTA en Lisboa


El lunes 1º de abril, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, estará partiendo con destino a Portugal para participar en el Congreso Internacional de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) que se desarrollará en Lisboa en el curso de la próxima semana. Se espera que pueda enviar sus despachos desde allí, informándonos de las incidencias de este importante evento en el que promoverá diversas iniciativas entre las que figura la consolidación en otras legislaciones, o la incorporación si fuera el caso, del arbitraje obligatorio como mecanismo de solución de controversias en contrataciones públicas que viene auspiciando este semanario.

domingo, 17 de marzo de 2013

El arbitraje y la acción contencioso administrativa


DE LUNES A LUNES
El artículo 148º de la Constitución Política del Perú establece que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa. Es en virtud de esta disposición que una vez que queda agotada la vía administrativa, en el marco de una apelación interpuesta dentro de un proceso de selección regulado por las normas sobre compras públicas, cabe seguir con el reclamo en el Poder Judicial, si así lo estima pertinente la parte que se considera finalmente perjudicada, aunque ciertamente, como lo recuerdan los artículos 53º de la Ley de Contrataciones del Estado, penúltimo párrafo, y 126º de su Reglamento, dicha acción no suspende lo resuelto en la última instancia administrativa ni su ejecución.
Un lector acucioso nos consulta lo que sucede en los casos de que la resolución administrativa se expide ya no en el marco de una apelación interpuesta dentro de un proceso de selección sino en el marco de la ejecución misma de un contrato igualmente regulado por las normas sobre compras públicas. Si por expreso mandato constitucional tales resoluciones que causan estado son susceptibles de impugnarse en el Poder Judicial, ¿debería interpretarse que en tales casos no cabe resolver la controversia a través de la conciliación o el arbitraje?
La Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, promulgada el 6 de diciembre del 2001, estipula, en el inciso 5 de su artículo 4º, que, conforme a sus previsiones y cumpliendo con los requisitos expresamente aplicables a cada situación particular, procede la demanda y son impugnables en esta vía, las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la misma administración pública, con excepción de los casos en los que sea obligatorio, o se decida de acuerdo a ley, someter la controversia a conciliación o arbitraje.
El numeral 52.1 del artículo 52º de la LCE expresamente ordena que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Por consiguiente, estos casos no pueden ser controvertidos en el Poder Judicial a través de la acción contencioso administrativa y constituyen la excepción al mandato contenido en el artículo 148º de la Constitución Política del Perú, cuyo artículo 62º, 63º y 139º, por lo demás, le reconocen a la jurisdicción arbitral el mismo nivel jerárquico que a la jurisdicción ordinaria y le reconocen competencia para solucionar los conflictos derivados de los contratos en general y de los que suscriba el Estado de manera particular.

Contrataciones financiadas con créditos procedentes del exterior


La Ley Nº 29873, entre otras modificaciones, ha agregado el literal v) al numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, a efectos de excluir de los alcances de esta norma a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.”
Queda claro, por lo tanto, que una de las formas de excluir un contrato de la competencia de la LCE es cuando se financia, en la cuarta parte de sus costos por lo menos, con donaciones procedentes del exterior. Ello, sin embargo, no lo exonera de ninguna inspección externa pues un párrafo final del mismo numeral 3.3 advierte que “en todos los supuestos señalados en el presente numeral, salvo el literal u), intervendrá la Contraloría General de la República.”
El legislador parte de la premisa de que no basta con financiar un contrato para que éste quede al margen de la normativa sobre contratación pública. Adicionalmente tiene que comprender una donación que sea cuando menos equivalente al 25% del monto del préstamo. De lo contrario, se acepta el crédito pero su ejecución queda condicionada a lo que disponga la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y demás normas aplicables.
El literal u), al que se exonera de la inspección del órgano de control, es el relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o [de] donaciones ligadas a dichas operaciones.” De su lectura se colige que la norma también excluye de su ámbito, porque en ese numeral se inserta, a los contratos financiados con créditos procedentes del exterior tengan o no un componente de donación, lo que constituye una contradicción respecto del siguiente inciso, el v), que condiciona esa exclusión, como se ha visto, a un porcentaje que debe ser necesariamente cubierto por la donación. Si no hay donación o habiéndola es menor del 25% del préstamo, el contrato queda sujeto a la Ley de Contrataciones del Estado. El literal u), empero, suelta las amarras y excluye de la competencia de esta norma a cualquier contrato financiado con fondos procedentes del exterior.
La contradicción aparece en el camino entre los dictámenes de las comisiones de Economía y de Fiscalización del Congreso de la República emitidos en relación a los proyectos de ley enviado uno por el Poder Ejecutivo y otros presentados por algunos parlamentarios, destinados todos ellos a modificar la LCE. El dictamen de la comisión de Economía de fecha 4 de enero del 2012 tiene el literal v) tal como está vigente, con la exigencia mínima del 25% de donación. En su texto no aparece el actual literal u) ni por asomo. Queda claro, que el v) sustituía al u).
Es en el dictamen de la comisión de Fiscalización de fecha 31 de enero del mismo año que aparecen los dos incisos. En la exposición de motivos, en un esfuerzo por explicar el desaguisado, se refiere que el literal t) se desagrega en el nuevo t) y en el nuevo u), cuando en realidad se desagrega en el nuevo u) y en el nuevo v). Se destaca, sin embargo, la conveniencia de “establecer que, en los casos de contrataciones asociadas a donaciones, se inaplica (sic) la legislación nacional únicamente en aquellos casos en que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio”, como si sólo se estuviese aprobando el nuevo literal v).
El literal u), por otra parte, antes del 20 de setiembre del 2012, fecha en que entraron en vigencia las últimas modificaciones, tenía una redacción ligeramente diferente y además no era el literal u) sino el literal t). Lo que sucede es que la Ley N° 29873 no sólo agregó en este numeral el inciso v), como queda dicho, sino que también añadió un nuevo inciso f), relativo a los contratos administrativos de servicios o al régimen que haga sus veces, que ocasiona que los literales corran y que el antiguo f) pase a ser el nuevo g), el antiguo g) pase a ser el nuevo h) y así sucesivamente hasta que el antiguo t) pase a ser el nuevo u).
El antiguo literal t) exoneraba de la competencia de la LCE a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.” Quizás la redacción es ahora mejor al excluirlas “siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o [de] donaciones ligadas a dichas operaciones”, destacándose que pueden derivarse de unas o de otras, o de ambas, de endeudamientos y de donaciones o de convenios con ambos componentes.
El inciso v) del numeral 3.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, de otro lado, debe concordarse necesariamente con la quinta disposición complementaria transitoria de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF –disposición que, dicho sea de paso, no ha sido modificada por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que adecuó este instrumento a los cambios introducidos en la LCE–, que a la letra dice: “En las contrataciones bajo el ámbito del inciso t) del artículo 3.3° de la Ley, en caso de vacío o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, serán de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento. En uno u otro supuesto corresponderá al OSCE supervisar el cumplimiento de los principios que rigen los procesos de selección contemplados en el artículo 3° de la Ley.” En realidad esta disposición hace referencia al antiguo inciso t) que ahora es el nuevo inciso u), ya citado. Falta una nueva fe de erratas que lo corrija.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el Reglamento advierte que en caso de vacío o deficiencia se terminará aplicando la LCE y su Reglamento en aquellos procesos de selección financiados con créditos procedentes del exterior, aún cuando la propia LCE los excluya.
La misma disposición agrega que “si el vacío o deficiencia a que se refiere el párrafo anterior están referidos al procedimiento o a las reglas para la determinación de la competencia en la solución de controversias e impugnaciones, corresponderá al OSCE resolver la controversia y/o impugnación suscitada en calidad de última instancia administrativa.”
Una equivocada lectura de este segundo párrafo de esta disposición podría hacer creer que todas las discrepancias, en estos casos, se resuelven en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y eso no es así. Se resuelven en el OSCE aquellas discrepancias derivadas de los procesos de selección convocados, no de la ejecución de los respectivos contratos que muy posiblemente se diluciden mediante la aplicación de las cláusulas de solución de controversias incluidas en sus textos o en aplicación supletoria de la misma LCE y su Reglamento, a través de los procedimientos de conciliación y arbitraje perfectamente previstos en la normativa.
Esto último, empero, no es lo más importante. Lo más importante es que subsista la contradicción expuesta. Al margen de la sopa de letras que suponen los incisos reproducidos y modificados, lo cierto es que el numeral que lista los contratos a los que no se les aplica la LCE, en un inciso incluye dentro de la excepción a los contratos que se suscriban con organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes y que se deriven de créditos y/o donaciones, y al mismo tiempo en otro inciso incluye dentro de la excepción a los mismos contratos que se deriven de donaciones que representen por lo menos el 25% del monto del crédito. ¿En qué quedamos?
Es evidente que en el debate, y específicamente en la comisión de Fiscalización, aparecieron dos opciones: la de excluir sin ninguna condición todos los contratos que tengan financiamiento procedente del exterior a través de créditos y la de excluir sólo a aquellos que tengan un porcentaje mínimo de donación dentro de esos mismos créditos. El error fue no optar por alguna de ellas para terminar incorporando en la ley ambas disposiciones contradictorias.
Por fortuna el Reglamento regresa al ámbito de la LCE a todos aquellos procesos que, independientemente de si están o no dentro de sus alcances, tengan vacíos o deficiencias. De manera, que siempre la normativa será supletoria y cuando ni siquiera sea supletoria, aún en esa hipótesis, los principios que la animan deberán ser observados. No es un consuelo, por cierto. Pero será útil en tanto se sincera el texto de la ley y en una próxima reforma se aclara el entuerto.

domingo, 10 de marzo de 2013

Prestaciones adicionales de obra


Los errores de una Directiva que debe actualizarse
La Directiva N° 002-2010-CG/OEA sobre Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra aprobada por la Contraloría General de la República mediante Resolución N° 196-2010-CG, expedida el 20 de julio del 2010, define a la prestación adicional de obra como aquella no considerada en el expediente técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. Se persiste –digamos como cuestión previa– en aquello de “indispensable y/o necesaria” sin advertir que ambos conceptos se refieren a lo mismo. Debería optarse por uno solo para corregir el error semántico.
Otro error igualmente semántico pero más grave es el que pretende hacer creer que una prestación adicional puede corresponder tanto a “obras complementarias” como a “mayores metrados”, necesarios ambos para alcanzar la finalidad del contrato, equívoco que se repite en forma reiterada desde varios años atrás y que no es atribuible, en modo alguno, a las actuales autoridades de la Contraloría, quienes, más bien, deberían preocuparse por aclararlo.
Lo que puede y debe corresponder tanto a “obras complementarias” como a “mayores metrados” es el presupuesto adicional que, a juzgar por lo que acertadamente señala la Directiva, es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.
“Prestación” es el “servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto”, según la Real Academia de la Lengua Española. “Partida”, a su turno, es, según la misma fuente, “cada uno de los artículos y cantidades parciales que contiene una cuenta.” Por su parte, “metrado”, según la definición más aceptada, es “el cálculo de cada partida”, del material, del tiempo o del monto que consume cada una de ellas.
Los sistemas de contratación, como se sabe, pueden ser a suma alzada, a precios unitarios, tarifas o porcentajes y un tercer esquema mixto que combina ambos sistemas. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas y en ese escenario el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, según lo preceptuado en el inciso 1 del artículo 40° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
El sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, en cambio, se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y es por eso que el postor formula su propuesta, igualmente por un determinado plazo de ejecución pero ofertando precisamente precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real, de acuerdo con lo indicado en el inciso 2 del mismo artículo 40° del Reglamento. Esa valoración económica se hace en relación a los metrados realmente ejecutados.
Mayores o menores metrados puede haber en ambos sistemas. Si no hay mayores prestaciones o lo que es prácticamente lo mismo, si no hay obras adicionales, en la suma alzada los mayores metrados por lo general acarrean un perjuicio para el contratista ejecutor de la obra por cuanto demandan un mayor trabajo por el mismo monto, en tanto que un menor metrado por lo general supone un beneficio por cuanto exige un menor trabajo igualmente por el mismo monto. Si hay obras adicionales o mayores prestaciones de cualquier índole o si el plazo se extiende por causa no imputable al contratista, es obvio que no se le puede obligar a que haga el trabajo por el mismo monto y corresponde aprobar el respectivo presupuesto adicional. Por eso decimos que no todos los presupuestos adicionales corresponden a obras adicionales. Hay presupuestos adicionales que corresponden a ampliaciones de plazo o a mayores metrados que, como reiteramos, no son obras ni prestaciones adicionales.
En el sistema a precios unitarios, tarifas o porcentajes no se debería requerir ningún presupuesto adicional porque el presupuesto de partida o de inicio es meramente referencial y se ajustará recién en función de los metrados realmente ejecutados. Pero como eso no es así y las entidades tienen que empezar la obra con un presupuesto de apertura, si se determina que existen mayores metrados corresponde hacer un presupuesto adicional para atender el mayor requerimiento. Si se comprueba que hubo menores metrados a los previstos, no se hace nada, ni siquiera un presupuesto deductivo. Simplemente se pagan los metrados realmente ejecutados.
La Directiva de la Contraloría confirma, por si hubiere alguna duda, que los presupuestos adicionales de obra deben formularse “según el sistema de contratación” lo que quiere decir que en los contratos bajo el sistema a precios unitarios los presupuestos adicionales serán formulados con los precios unitarios del contrato y/o con los que se hubieren pactado –en la eventualidad de que comprendan partidas hasta entonces inexistentes– y con los gastos generales fijos y variables propios del adicional, para cuya obtención deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia el efectuado a los gastos generales del presupuesto original, añadiéndose la utilidad del presupuesto ofertado y el respectivo IGV.
En los contratos a suma alzada, en cambio, los presupuestos adicionales deben formularse con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o con los precios que se hubieren pactado, con los gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicado por el factor de relación, añadiéndose igualmente la utilidad del valor referencial multiplicada por el factor de relación y el respectivo IGV.
Queda claro por lo tanto que los mayores metrados no son prestaciones adicionales y que los presupuestos adicionales que pueden corresponder, estos sí, a mayores metrados o a obras complementarias, deben formularse según el sistema de contratación lo que significa que si éste es a precios unitarios, el presupuesto adicional también será a precios unitarios y si es a suma alzada, el presupuesto adicional también será a suma alzada.
En este último esquema no existe posibilidad alguna de que un contratista de mala fe pretenda sorprender a la entidad con precios nuevos –como lo sugirió esta semana en una conferencia un asistente– porque, como queda dicho, se emplearán los precios del presupuesto referencial que le sirvió de base ajustado por el factor de relación.
En la eventualidad de que los precios del presupuesto referencial que deben utilizarse en el presupuesto adicional se hayan situado por debajo de su valor real y que en el curso de la ejecución se hayan compensado con otros mejor colocados, lo que puede ocurrir, es posible, desde nuestro punto de vista, que el contratista y la entidad pacten nuevos precios, con el debido sustento, a efectos de no condenar la ejecución del adicional al fracaso o de propiciar que el contratista se abstenga de continuar en el servicio y solicite con todo derecho la resolución del contrato.
Para la Contraloría General de la República, sin embargo, los mayores metrados son prestaciones adicionales en el entendido de que representan una exigencia que rebasa las estimaciones iniciales. No parece una definición convincente pero no interesa. La verdad es que así se considera y esa es la realidad frente a la que hay que operar. Por consiguiente, aún cuando no coincidamos con esa posición, como ha quedado en evidencia, mientras continúe en la normativa, habrá que tenerla muy presente.
En ese escenario el contratista debe hacer sus cálculos de adicionales considerando tanto aquellas mayores prestaciones derivadas de obras complementarias no previstas en el expediente técnico como de aquellos mayores metrados que superan las proyecciones iniciales, así sea el contrato a suma alzada o sea a precios unitarios. En cuanto la suma de estos adicionales llegue al quince por ciento del monto originalmente contratado –“restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original”, como consagra el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado– el contratista debe estar perfectamente consciente de que todo nuevo adicional, que debe derivarse necesariamente de deficiencias del expediente técnico o de situaciones que no se pudieron prever cuando se suscribió el contrato, únicamente podrá prosperar previa autorización de la Contraloría y sólo hasta el cincuenta por ciento del monto inicial. Si por ventura se llega a ese tope y se presentan nuevos adicionales, hay que convocar un nuevo proceso de selección.
Otro aspecto que la Directiva no aborda y que en una próxima e inminente actualización tendrá que enfrentar es el derecho que le asiste al contratista a negarse a ejecutar una prestación adicional. El artículo 41º de la LCE señala que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales…” Eso de “podrá ordenar” invita a pensar que la entidad manda que se ejecute el adicional y que frente a tal mandato no hay posibilidad alguna de negarse en la creencia de que se puede imponer así la voluntad o la autoridad, con rigor, lo que se refuerza cuando se comprueba que “alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación al contratista”, como le faculta el mismo dispositivo. Esto es, si la entidad prefiere, no ordena la ejecución del adicional sino que resuelve el contrato. Nosotros pensamos que eso está muy bien pero que idéntico derecho le asiste al contratista. Si prefiere, ejecuta el adicional. Si no, debe tener el camino expedito para resolver él también el contrato.
No por nada, el artículo 49º de la LCE obliga al contratista a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato así como de conformidad a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artículo 1774º del Código Civil. No lo obliga a nada más. De manera que cabe perfectamente suponer que el contratista no se compromete per se a ejecutar todos los adicionales que sobrevengan, sin reserva ni limitación alguna porque eso sería hipotecar su futuro con la entidad y a nadie puede obligársele a eso.
Por su parte, el artículo 167º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en esa misma línea faculta a cualquiera de las partes a poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a su suscripción, claro que dice que ello cabe siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato, pero eso parece un contrasentido porque si estuviese previsto no debería ser considerado precisamente como un hecho sobreviniente. Sólo falta, por tanto, que una nueva Directiva ratifique lo que podría ser innecesario: que el derecho de resolver les asiste a ambos frente a la posibilidad de ejecutar o no un adicional.

domingo, 3 de marzo de 2013

Combatiendo la ineficiencia

DE LUNES A LUNES
Según información del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado hay 1,400 entidades a las que les faltan capacidades logísticas adecuadas para realizar con eficiencia sus compras. El asunto es particularmente preocupante pues ese número representa la mitad del total de entidades sujetas a la supervisión del OSCE.
El organismo admite que esa realidad provoca que en las actividades preparatorias vinculadas a las diversas licitaciones y concursos que se convocan, tales como el levantamiento de estudios de mercado, la determinación de requerimientos técnicos mínimos y la elaboración de términos de referencia, entre otros, se consuma más del doble del tiempo que se invierte en el mismo proceso de selección.
Eso también provoca, agregamos nosotros, que, a pesar del mayor tiempo requerido, no se calculen correctamente los valores referenciales lo que no sólo retrasa la satisfacción de las necesidades que se pretenden atender sino que genera presupuestos insuficientes con los que no es posible obtener una prestación de la calidad debida en el plazo oportuno y al costo adecuado, con las consecuencias que todos conocemos.
Es verdad que los presupuestos son, como lo hemos señalado reiteradamente, un conjunto de supuestos previos que tienden a ajustarse a medida que se confrontan con la realidad. No menos cierto es que disponiendo de mayores recursos para su estimación y cálculo, los ajustes tienden a ser menores en el entendido que los resultados de las respectivas mediciones se acercan más a lo posible.
Con el propósito de superar todos estos inconvenientes el OSCE se encuentra desarrollando líneas de acción para fortalecer las capacidades de los más de 24 mil funcionarios encargados de la logística en todas las entidades para que se desenvuelvan en el ejercicio de sus actividades con mayor dominio de la normativa y de los procedimientos, con mayor facilidad y rapidez. Para ese efecto, se han suscrito 14 convenios con aliados estratégicos, básicamente universidades y centros académicos de todo el país en cuya implementación ya se tiene certificados a más de 5 mil funcionarios en menos de dos años.
La mejor inversión que puede hacerse en materia de contratación pública es capacitar a quienes deben calcular valores referenciales, elaborar bases, convocar procesos de selección, evaluar y calificar propuestas,  adjudicar la buena pro y administrar contratos. Esa será siempre la más confiable garantía, conjuntamente con la transparencia y la publicidad, para evitar las malas prácticas en la administración pública y para evitar también que los procesos y los contratos se dilaten innecesariamente y se enreden en reclamaciones y discusiones absurdas.
EL EDITOR

¿Cómo adquirir un bien que forma parte de un kit?


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió en febrero una consulta formulada sobre la definición de las características técnicas de un bien que forma parte de un kit. En efecto, la Opinión Nº 021-2013/DTN refiere que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley de Contrataciones del Estado y en el artículo 11º de su Reglamento, corresponde al área usuaria de los bienes a ser adquiridos por la entidad, definir en las especificaciones técnicas sus características, condiciones, cantidades y calidades, de acuerdo con sus necesidades, las que se deben encontrar vinculadas con el logro de los objetivos institucionales.
El segundo párrafo del artículo 11º del Reglamento, es todavía más puntual, pues preceptúa que “para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. (…).
El documento agrega que el tercer párrafo del artículo 13º de la LCE precisa que “la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.
En armonía con lo expuesto, los artículos 27º de la Ley y 12º del Reglamento, establecen que, sobre la base de las especificaciones técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a efectos de determinar, entre otros aspectos que tengan incidencia en la eficiencia de la adquisición: el valor referencial del proceso de selección a ser convocado, la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la conveniencia de realizar ajustes a las especificaciones técnicas y la necesidad de distribuir la buena pro, entre otros.
Realizadas estas precisiones de orden legal, la opinión define como “kit”, según la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, al conjunto de productos y utensilios suficientes para conseguir un determinado fin, que se comercializan como una unidad. Sobre ese concepto, la Dirección Técnico Normativa colige que el área usuaria es la responsable de definir las especificaciones técnicas de los bienes que una entidad pretende adquirir, así se trate de bienes que forman parte de un kit o no. Sin perjuicio de ello, añade, que el segundo párrafo del artículo 46º de la LCE establece que “en caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4 del presente Decreto Legislativo.
El OSCE subraya, en consecuencia, que los funcionarios y/o servidores del área usuaria al momento de definir las especificaciones técnicas de un bien, forme parte o no de un kit, deben cumplir no solo con las disposiciones establecidas en los artículos 11º y 12º del Reglamento, sino también con los principios que rigen las contrataciones del Estado, especialmente, los principios de razonabilidad y economía, así como los demás principios reconocidos en el artículo 4º de la Ley, de manera que las contrataciones que realicen las entidades cumplan con  maximizar el valor del dinero del contribuyente y se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la LCE.
El literal e) del artículo 4º de la Ley recuerda, a propósito del principio de razonabilidad, que en todos los procesos el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado, en tanto que el literal i), a propósito del principio de economía, recuerda que en todos los procesos se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.
Corresponde, por tanto, a los funcionarios y/o servidores del área usuaria ponderar y sustentar si, en el caso de la adquisición de un bien que forma parte de un “kit”, dada la preexistencia de determinados bienes o productos que también integran dicho “kit”, resulta razonable y económico adquirir aquel bien o producto en función de las características inicialmente definidas, en el marco de un reemplazo por deterioro o siniestro.

Las observaciones de CAPECO a la LCE


La presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) recordó la semana pasada que la Cámara Peruana de la Construcción – CAPECO tuvo dos observaciones a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29873 en la Ley de Contrataciones del Estado y más precisamente a las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF en su Reglamento.
La primera se refirió a la forma de evaluar la experiencia de los consorcios y a los alcances y contenido de la Directiva que se aprobó con el objeto de implementar la reforma del artículo 48º expresamente relativo a la acreditación del currículum, que incorporó la obligación de ponderar los montos facturados sobre la bases de la información que se consigne en la promesa formal de consorcio en lo que respecta al porcentaje de obligaciones que asume cada uno de sus integrantes.
Esa observación fue rápidamente atendida, como lo destacamos en PROPUESTA y como lo ha confirmado la máxima autoridad del OSCE, antes de que concluya el 2012. Se modificó la Directiva y se estableció un sistema de ponderación más ajustado a la realidad que no sancione a quienes se comprometen a participar en forma conjunta en un proceso de selección y a repetir los porcentajes con que concurren en la acreditación de la experiencia en la etapa de ejecución de la respectiva prestación.
La otra observación trata sobre las sucursales y los depósitos que deberían exhibir en resguardo de otras obligaciones distintas del simple cumplimiento de sus contratos a semejanza del capital social que deben tener las personas jurídicas domiciliadas. La normativa actual exceptúa de esta obligación a las empresas que provengan de países con los que se tenga celebrado tratados o compromisos internacionales vigentes, lo que constituye un acto discriminatorio, en opinión de CAPECO, que debería ser corregido.
La doctora Rojas informó, sobre el particular, que el OSCE había remitido al Ministerio de Economía y Finanzas un proyecto de Decreto Supremo subsanando el error que, según dijo, con justicia se había criticado, para cuyo efecto aseguró que se trabaja “con mucha pulcritud” y en “reuniones de trabajo muy intensas”, ratificando que “lo último que desea el gobierno es ir en contra del empresariado nacional”, declaración que por cierto ha sido muy bien recibida por los operadores locales del sistema de contratación pública.