Un proyecto para enterrar el arbitraje

DE LUNES A LUNES

La semana pasada comentamos el proyecto del congresista Jorge Enrique Meléndez Celis que pretende modificar la Ley de Arbitraje con el objeto de promover la probidad y la transparencia en los procesos en los que participa el Estado y de evitar el uso indebido de este medio de solución de controversias para cometer delitos de corrupción. Ensimismados en su análisis ya no pudimos abordar una iniciativa previa formulada por la Contraloría General de la República con el fin de permitir, a través de un régimen de excepción, la continuidad de las obras que se encuentren paralizadas por más de seis meses y cuya ejecución tenga un avance físico igual o mayor al ochenta por ciento.

El proyecto, al parecer inocuo, establece un procedimiento para que las entidades puedan acogerse a este sistema transitorio, previa pericia técnica –contratada directamente– para determinar el estado real de cada obra, de su expediente técnico y de las partidas faltantes. Como consecuencia de esa inspección puede disponerse la resolución del contrato para cuyo efecto se deberá notificar al contratista con un preaviso de treinta días calendario, plazo durante el cual se podrá acordar la continuación de la ejecución sin perjuicio de cualquier controversia que se encuentre sometida a algún mecanismo de solución de conflictos. Una vez resuelto el contrato, la entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el proceso y cumplieron con los requisitos de calificación y, en su defecto, contratar –de nuevo, directamente– la ejecución del saldo con un tercero que podrá igualmente encargarse de la elaboración del expediente técnico correspondiente como si se tratase de un concurso oferta, para cuyo efecto en realidad debería exigirse la presencia de un consultor.

Una disposición complementaria faculta a las entidades a ejecutar el saldo de obra por administración directa –expresamente proscrita de la legislación para evitar la competencia desleal del Estado contra sus proveedores–, en la eventualidad de que cuente con la capacidad técnica para hacerlo y se determine que esta modalidad es más eficiente para garantizar su culminación, previo análisis elaborado por sus áreas de presupuesto e infraestructura que debe ser remitido a la Contraloría.

Con el propósito de garantizar la culminación de las obras, de otro lado, las entidades quedan autorizadas a realizar las modificaciones presupuestarias que resulten necesarias y exceptuadas, por tanto, de las restricciones vigentes. Los procesos judiciales o arbitrales que inicie algún contratista que estime que se le ha afectado algún derecho o que se le ha generado algún perjuicio, no podrán suspender o paralizar las obligaciones contractuales asumidas en virtud de este régimen de excepción que consagra así una jurisdicción especial que recorta las facultades del Poder Judicial y de la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocidas. En la misma línea el proyecto sólo admite el resarcimiento de daños y perjuicios cuando la causa de la paralización sea imputable al contratista, obviando la posibilidad de que ella sea atribuible a la entidad, eventualidad sobre la que no se estipula nada.

El proyecto dispone que el saldo de obra pendiente pueda ser objeto de control concurrente por parte de la Contraloría General de la República y para financiar esta actividad destina nada menos que el dos por ciento del valor total de la inversión por ejecutar si ésta es de más de cien millones de soles. Si es de un monto menor, destina el doble, el cuatro por ciento del valor total del saldo pendiente, en circunstancias en las que se cuestiona el incremento del valor de la infraestructura y se trata por todos los medios de reducirlos. Para cumplir con esta disposición, que sin duda encarecerá considerablemente el costo de las obras y duplicará las funciones del inspector o supervisor, autoriza a los pliegos involucrados de los distintos niveles de gobierno –nacional, regional y local– a realizar las modificaciones presupuestarias que sean necesarias quedando exceptuadas de cualquier restricción a fin de poder realizar las transferencias a favor de la Contraloría a su solicitud. Las resoluciones correspondientes sólo se publicarán en los portales de cada institución.

La cereza de la torta es una disposición complementaria en cuya virtud las medidas cautelares interpuestas y que tengan por objeto la paralización de las prestaciones a cargo del contratista, regido bajo las condiciones del régimen excepcional, serán competencia exclusiva del juez del lugar donde se suscribió el contrato, restringiendo nuevamente la jurisdicción arbitral, reconocida constitucionalmente y consagrada en materia de contratación en el Perú desde hace más de veinte años e incluida en los tratados de libre comercio celebrados precisamente para ofrecer las garantías que permitan fomentar y atraer la inversión en múltiples sectores.

En línea con la moda de golpear al arbitraje, como si este medio rápido y eficaz de solución de controversias fuera el responsable de la mala gestión pública, la iniciativa se propone modificar la Ley de Contrataciones del Estado para que absolutamente todos los árbitros que se desempeñan bajo su imperio tengan que estar inscritos en el Registro que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, para que se prohíba la convalidación o ratificación previa por parte de cualquier entidad o institución arbitral, para que los árbitros y los centros de arbitraje remitan a la Contraloría la información que ésta requiera y para que los árbitros presenten anualmente una declaración jurada de intereses ante la misma Contraloría cuyo contenido debe ser ratificado ante las partes al momento de aceptar su designación.

La exigencia de que todos los árbitros tengan que estar inscritos en un registro único ya se probó en el pasado reciente y no tuvo éxito. En la original Ley 30225, que estuvo vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 3 de abril de 2017, se dispuso, en su artículo 45.6, que, en adición a las especialidades de derecho administrativo, arbitraje y contratación pública que debían tener el árbitro único y el presidente del tribunal, todos los árbitros debían estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE, consagrando la fórmula de la aprobación automática de la inscripción sujeta a fiscalización posterior. En honor a la verdad, la exposición de motivos de esa norma restringía esa exigencia de manera que sólo sea aplicable a los árbitros que designan las entidades en el entendido de que ellas pertenecen al Estado cuyos intereses corresponde cautelar a diferencia de los privados cuyos intereses sólo a ellos les toca proteger. El principio es que la libertad de elegir al árbitro que uno desee se limita al particular. Al funcionario, en consideración del interés público que está de por medio, se le obliga a nombrar a un árbitro de una lista predeterminada. Ello, no obstante, el texto de la ológrafa –pese a nuestro personal esfuerzo– no llegó a recoger esta modificación y quedó como estaba al comienzo.

En el Decreto Legislativo 1341 se mantuvo la exigencia de la obligatoria inscripción en el RNA pero circunscrita a los arbitrajes ad hoc y dejando abierta la posibilidad de que en los arbitrajes institucionales puedan actuar profesionales no registrados en esa lista. Esta modificación se mantuvo hasta el 30 de enero de este año, fecha en la que entró en vigencia el Decreto Legislativo 1444 que introdujo nuevos ajustes a la Ley 30225, entre ellos el que corresponde al nuevo numeral 45.16 en cuya virtud para desempeñarse como árbitro designado por el Estado o para ser designado en forma residual, en defecto de las partes, tanto en arbitrajes ad hoc como en arbitrajes institucionales, se requiere estar inscrito en el RNA. El único que puede no estar en este Registro será el árbitro designado por el proveedor.

La Cámara de Comercio de Lima ha establecido desde el 2017 que su Consejo Superior de Arbitraje debe confirmar previamente a los árbitros que no se encuentren inscritos en su Registro como condición para que puedan desempeñarse como tales en los procesos regulados bajo el imperio de sus normas. Es una disposición que ha despertado la comprensible oposición de quienes no están registrados allí y que el proyecto de ley pretende derogar, inmiscuyéndose, desde mi punto de vista en forma ilegal, en un ámbito que es competencia de cada institución arbitral.

La obligación de que los árbitros remitan a la Contraloría la información que ésta requiera así como la presentación anual de una declaración jurada de intereses no hace otra cosa que intentar poner a la jurisdicción arbitral bajo un control inaceptable que viola severamente la división de poderes sobre la que descansa el Estado de Derecho.

Eso de obligar a los árbitros a remitir a la Contraloría la información que ésta requiera es una pretensión absurda que coincide con aquella otra, quizás peor, incorporada en el proyecto del congresista Meléndez que exige enviar todo lo actuado en cada proceso arbitral a la misma Contraloría, desconociendo, como anotamos hace unos días, que existen casos cuya documentación literalmente no cabe en una habitación, lo que demandaría alquilar nuevos locales sólo para guardar esas copias que como siempre nadie leerá y sólo servirían, en la hipótesis negada de que este despropósito se consume, para rendir homenaje, si cabe el término, al afán de subordinar al arbitraje y reducirlo a su mínima expresión.

Las autoridades no captan todavía que lo que hay que hacer es atraer a la función arbitral a los mejores profesionales, serios y honestos, para enriquecer la administración de justicia con el aporte especializado que pueden ofrecer. Las iniciativas presentadas hasta el momento, como esa otra de la congresista Rosa Bartra que ha desempolvado otro proyecto antiguo y fracasado para comprender a los árbitros dentro del delito de prevaricato, no hacen otra cosa que ahuyentar de arbitraje a todos aquellos que no desean encontrarse involucrados en hallazgos, investigaciones, controles y lo que es más grave aún, en procesos judiciales que los persigan durante largos años, sólo por contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de determinados conflictos que reclaman de sus valiosos conocimientos.

De prosperar medidas como las propuestas, que probablemente se inspiran en el ánimo de buscar soluciones pero que no advierten los peligros que provocan, terminarán enterrando el arbitraje, actividad a la que se dedicarán únicamente aquellos que están habituados a convivir en los pasillos judiciales y a salir de los procesos que se entablan en su contra con artilugios diversos y que, sin embargo, carecen por completo de la experiencia y la honradez que la hora actual reclama.

EL EDITOR

¿Probidad y transparencia en el arbitraje?

DE LUNES A LUNES

Por la propia complejidad de determinadas leyes el Congreso de la República opta por encargarle su redacción al Poder Ejecutivo que, a su vez, nombra una comisión de expertos para que hagan una propuesta muy especializada sobre la materia. Así se hizo, entre otras normas, con la última Ley de Arbitraje y así sucede con frecuencia en todo el mundo.

La Ley de Arbitraje vigente desde el 2008 fue aprobada mediante el Decreto Legislativo 1071 para sustituir a la Ley General de Arbitraje 26572, vigente a su vez desde 1996, inspirada en la Ley Modelo de UNICTRAL de 1985 y elaborada igualmente en su momento por otro grupo de especialistas. La actual también se inspira en la misma fuente pero con las modificaciones introducidas en el 2006 y recoge, como lo ha destacado Carlos Soto Coaguila, “los avances de las legislaciones arbitrales de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza y Estados Unidos de Norteamérica” así como “la experiencia arbitral peruana de la última década, con el respectivo desarrollo doctrinario local y –lo que ha resultado de la mayor trascendencia en nuestro país– los precedentes del Tribunal Constitucional que han reconocido la jurisdicción del arbitraje y la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, así como el rechazo a la indebida interferencia de autoridades judiciales o administrativas.”

Introducirle cambios a una norma premunida de tales antecedentes no es, como podrá comprenderse, una tarea que pueda realizarse sin el debido análisis especializado. Es verdad que ya se han producido algunas modificaciones. Probablemente sin el mismo cuidado que se tuvo para elaborar la ley original y en eso radica el problema. Pueden terminar desarticulando un texto muy ordenado y ese es un riesgo que no hay que correr.

La reflexión viene a cuento a propósito del Proyecto de Ley 4010/2018-CR presentado el jueves 7 de marzo por el congresista Jorge Enrique Meléndez Celis, con el objeto de modificar cinco artículos del Decreto Legislativo 1071 a efectos de promover, según se indica, la probidad y la transparencia en los procesos en los que participa el Estado en lo relativo a los criterios para la designación de árbitros, las incompatibilidades que los afectan, la publicidad de los laudos y las causales para anularlos, en el propósito de evitar el uso indebido de este medio de solución de controversias para cometer delitos de corrupción.

En primer término, el documento propone agregar seis incisos al artículo 20 de la Ley según el cual  para ser árbitro se requiere estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles, no tener incompatibilidad y no haber recibido condena penal firme por delito doloso, extremo este último adicionado por el Decreto Legislativo 1231 en el año 2015. El inciso a) del nuevo proyecto le impide que se desempeñe como árbitro a quien haya laborado directa o indirectamente, bajo cualquier modalidad, para alguna de las partes, en los tres últimos años, que es el mismo plazo que consignan los usos y costumbres de la práctica internacional.

El añadido es innecesario habida cuenta de que el acápite 1 del artículo 28 de la misma Ley expresamente dispone que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial y que la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, al punto que el apartado 2 la obliga a revelar a las partes sin demora cualquier nueva circunstancia y a las partes las faculta para pedirle, en cualquier momento, la aclaración de sus relaciones con las partes o con sus abogados. No es independiente, obviamente, quien ha prestado servicios para alguno de los litigantes. No hay que decirlo.

Un árbitro sólo puede ser recusado, que es una manera de solicitarle que renuncie al cargo, según lo preceptuado en el inciso 3 del mismo artículo 28, si concurren circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley. Sin perjuicio de ello, las partes pueden dispensar los motivos de recusación que conocieren lo que les impedirá sustentar en ellas un recurso o impugnar el laudo por esas razones, a tenor de lo señalado en el numeral 4.

El punto 5 advierte, por último, que una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado por causas de las que haya tomado conocimiento con posterioridad en el entendido de que ha dispensado aquellas otras de las que eventualmente se informó con anterioridad.

El inciso b) del proyecto, de otro lado, prohíbe que sea árbitro quien cuente con una sanción administrativa pública, por falta grave declarada mediante resolución firme; el literal c) a quien cuente con sanción por responsabilidad administrativa impuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o la Contraloría General de la República; el acápite d) a quien tenga deudas tributarias que estén en cobranza coactiva o deudas con empresas del Sistema Financiero que han ingresado a cobranza judicial; el apartado e) a quien esté en estado de quiebra culposa o fraudulenta y el f) a quien esté inscrito en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, Registro de Deudores Alimentarios Morosos, Registro Nacional de Abogados sancionados por mala práctica profesional, Registro de Deudores de reparaciones civiles, Registro de Personas Condenadas o Procesadas por delitos de terrorismo, apología del terrorismo, violación de la libertad sexual o tráfico ilícito de drogas u otros registros creados por ley. Es una enumeración exhaustiva que pretende marginar del quehacer arbitral, más allá de la condena firme por delito doloso ya señalado. Es un exceso, sin duda.

El segundo artículo que el proyecto modifica es el 21 en cuya virtud tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos del Estado dentro de los márgenes establecidos por las normas de la materia. El congresista Meléndez plantea adicionar un párrafo para que, en los casos de arbitrajes con participación del Estado, el árbitro designado presente una Declaración Jurada de Interés, exigencia que pretende reproducir en el artículo 22, al que añade un inciso nuevo, para que se publique en el portal de la respectiva entidad conjuntamente con la nómina de árbitros, la hoja de vida y la verificación el cumplimiento de las capacidades e incompatibilidades por cada controversia. El planteamiento al parecer desconoce que al aceptar el encargo el árbitro siempre formula una declaración sobre eventuales impedimentos o relaciones que pueda haber tenido y que en su opinión no afectan su independencia e imparcialidad para que las partes puedan juzgarlo.

En el artículo 61, que trata sobre la conservación de las actuaciones arbitrales, agrega otro inciso, para que en los casos en los que participa el Estado, el tribunal arbitral remita a la Contraloría General de la República, copia certificada del laudo y de las actuaciones arbitrales, la nómina de árbitros, la hoja de vida, la verificación del cumplimiento de las capacidades e incompatibilidades señaladas y “el contrato suscrito entre el árbitro y la entidad pública, por cada controversia sometida a arbitraje”, como si existiese algún documento que pueda denominarse así. La propuesta ignora que las actuaciones arbitrales pueden llenar fácilmente una habitación completa y que carece de sentido recargarle a la Contraloría con temas que le son totalmente ajenos y respecto de los cuales no se dice qué es lo que se quiere que haga.

La quinta y última modificación propuesta afecta al artículo 63 que se ocupa de las causales de anulación. Más precisamente al inciso c), referido a la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrajes que no se ajustan al acuerdo de las partes o al reglamento aplicable. Le añade, como otra causal, el incumplimiento de las disposiciones sobre capacidades, incompatibilidades y nombramiento de árbitros a los que se contrae este proyecto que ha nacido del comprensible afán de dar alguna respuesta desde el Congreso de la República a los escándalos más recientes que se han desatado como consecuencia de las declaraciones que se han formulado desde Brasil y las investigaciones que se vienen desarrollando en relación al caso Lava Jato, pero que no advierte que todo lo que pretende ya está regulado.

Para el caso de los arbitrajes que se administran bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, por ejemplo, existe un Código de Ética aprobado mediante Resolución 028-2016-OSCE/PRE que recoge los deberes que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción y las sanciones que comprenden la amonestación, la suspensión hasta por cinco años y la inhabilitación para ejercer y ser elegido como árbitro. Consagra además los principios de integridad, imparcialidad, independencia, idoneidad, equidad, debida conducta procedimental y transparencia.

Según el señalado Código, la persona que estima que cuenta con la capacidad, competencia y disponibilidad para asumir el cargo de árbitro y que no despierta dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia, procederá a aceptarlo, por escrito, cumpliendo en ese mismo acto con su deber de declaración. Si el impedimento sobreviene luego, deberá renunciar y en cualquier caso revelar siempre los hechos y circunstancias que puedan afectar su imparcialidad e independencia.

El árbitro, al aceptar la designación, debe revelar si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la controversia o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole como consecuencia de su resultado; si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño; si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario; si ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de ellos o si ha mantenido o mantiene conflictos o procesos con cualquiera de ellos; si ha participado en otro arbitraje bajo cualquier modalidad en representación de alguna de las partes o si existe cualquier otro hecho o circunstancia que pudiera poner en duda su independencia e imparcialidad.

El tema, como puede comprobarse, está suficientemente regulado de manera que es absolutamente innecesario ahondar más. Menos aún en normas tan especializadas y técnicas como ésta. El arbitraje no necesita más probidad y transparencia. Probidad y transparencia se necesita para evitar que las reclamaciones escalen hasta el nivel del conflicto y para evitar que se creen conflictos de la nada.

EL EDITOR

La confirmación del laudo arbitral

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 34 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París, reconocida como líder mundial en resolución de controversias, antes de que se firme un laudo, el tribunal arbitral debe someterlo, en forma de proyecto, a la Corte, la que podrá ordenar las modificaciones formales que estime pertinentes y, respetando la libertad del colegiado, podrá llamar su atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo del conflicto, destacándose que ningún laudo podrá ser dictado antes de haber sido aprobado por la Corte.

Es el trámite que la doctrina conoce como confirmación del laudo y que despierta mucha polémica en todas partes. Ello, no obstante, justo es reconocer que el prestigio de la Corte Internacional de Arbitraje descansa precisamente en ese trámite que la distingue de otras instituciones similares que organizan y administran procesos, designan árbitros en defecto de las partes, ratifican en ocasiones a aquellos que no están inscritos en sus registros, resuelven recusaciones y archivan laudos, tareas a menudo ingratas que por cierto ocupan buena parte del tiempo de sus consejos o comités cuyos miembros se desempeñan mayormente en forma ad honoren o percibiendo dietas que no compensan ni el esfuerzo ni el riesgo de perder amigos y ganar animadversiones.

Hace algunos años propuse, sin éxito, incorporar en el Perú la confirmación del laudo para dotarle a esta decisión de una solidez mayor y del respaldo efectivo del centro de arbitraje desde donde se emite. Se dijo entonces que una medida como esa ahuyentaría a los usuarios del sistema que migrarían hacia otras instituciones que no considerasen esa opción o que recurrirían al arbitraje ad hoc en busca de una resolución de conflictos más rápida y eficaz. También se sostuvo que este trámite dilataría y encarecería el proceso habida cuenta de que necesariamente habría que establecer un plazo para la revisión del respectivo proyecto y un costo que tendrían que asumir las partes para pagar por este servicio que definitivamente ya no podría estar comprendido dentro de esas labores habituales de los consejos o cortes que dirigen los centros.

Las recientes denuncias e investigaciones que involucran a algunos árbitros han generado una especie de reacción inversa en cuya virtud varios profesionales prefieren abstenerse de integrar nuevos tribunales para dirimir conflictos en los que participa el Estado con lo que los usuarios del sistema están legítimamente interesados en migrar no hacia otras instituciones o hacia otras modalidades de arbitraje sino hacia otros países y hacia regímenes internacionales en busca de las garantías que en la actualidad el arbitraje nacional no está ofreciendo.

Evidentemente las presiones no llegan hasta los árbitros de otros países o hasta las instituciones arbitrales internacionales. Incluso se ha planteado la posibilidad de crear convenios recíprocos entre centros de arbitraje en cuya virtud los árbitros de un país vecino administrarían procesos en el Perú con cargo a que los árbitros nacionales administren los procesos en ese otro país. Lo lamentable es que ningún país tiene la cantidad de arbitrajes que hay aquí. Lo que hasta hace poco era para el Perú su valor agregado ahora se vuelve en su contra. No habrá proporcionalidad, sin duda, pero habrá reciprocidad y en algo avanzaremos porque abriremos esta posibilidad de intercambio con varios países, sin necesidad de concentrarnos en uno solo. Pero admitamos que es una alternativa complicada y de alto costo cuya implementación tomará su tiempo.

En materia de contratación pública un escollo para designar árbitros extranjeros es la exigencia, prevista en el artículo 45.15 de la Ley 30225, modificada sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444, de un lado, de la especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que debe tener el árbitro único o por el presidente del tribunal, y, de otro lado, del conocimiento en contrataciones con el Estado, que deben tener los otros integrantes del tribunal, requisitos todos ellos difíciles de lograr para un profesional de otro país.

Por si ello no fuera poco, deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado el árbitro que designen las entidades públicas y el árbitro que se tenga que elegir en defecto de las partes, tanto en el arbitraje institucional como en el arbitraje ad hoc, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 45.16 de la misma Ley, concordado con el artículo 232 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Lo primero es una medida reiteradamente solicitada para evitar que se elijan árbitros sin experiencia ni solvencia cuando menos por parte del Estado cuyos intereses nos corresponde cautelar a todos. Que el particular elija en pleno ejercicio de su libertad es su derecho y su riesgo. Si nombra a quien no debe, no tendrá luego a quien quejarse. Finalmente es su inversión y sólo a él le interesa protegerla.

El riesgo de ahuyentar a los operadores, sin embargo, se ha concretado pero no por introducir en el sistema la confirmación del laudo sino por las consecuencias que los más recientes escándalos han generado al punto que el arbitraje está empezando a perder injustamente la confianza de la que goza. No es posible que algunas empresas corruptas que se coludían con algunos funcionarios públicos para organizar arbitrajes amañados, que obtenían sus laudos en plazos muy cortos y que cobraban sus acreencias de inmediato, en ocasiones incluso antes de que venza el plazo para recurrir al Poder Judicial, puedan traerse abajo un sistema construido seria y profesionalmente. Esos casos, son los menos. Pero son los que atraen la atención de la opinión pública.

La mayoría de contratistas recurre al arbitraje para reclamar lo que en justicia les corresponde. Debería ganar, obviamente. A veces no ganan porque no plantean bien sus pretensiones o porque se equivocan en el procedimiento. Pero siempre sufren la acción depredadora de algunos procuradores que se dedican a dilatar, obstaculizar y encarecer el reclamo con recusaciones sin fundamento, reconsideraciones absurdas y pedidos inviables. Como contrapartida, es verdad que también hay procuradores muy profesionales que sacan adelante sus procesos sin artilugios, con argumentos válidos y posiciones debidamente sustentadas. A veces pierden, a veces ganan.

Antes de que se desate la estampida es oportuno revisar la confirmación del laudo como una alternativa de emergencia para recobrar la confianza y para asegurar a las partes que la decisión que adopten los tribunales va a ser analizada antes de ser emitida. Ello exigirá, sin duda, reformular los honorarios arbitrales para incluir la que en su momento denominé como “la fórmula del cuarto árbitro” que permitiría dividir el monto pagado ya no entre tres sino entre cuatro árbitros, los tres que integran el tribunal y el árbitro revisor que podría rotar entre los miembros de la Corte o de una comisión especialmente designada para estos efectos, integrada por profesionales de inobjetable trayectoria y amplia experiencia,  cuyo único impedimento sería el de no poder ser designados por su propio centro como árbitros.

Es indispensable que sean árbitros porque sólo los árbitros pueden entender cabalmente como funciona este sistema y sólo ellos pueden encontrar la forma de superar los obstáculos que se presentan en cada caso. No dejarán de arbitrar. Incluso podrán seguir arbitrando en el mismo centro cuya Corte integran, con cargo a abstenerse obviamente en la eventualidad de que el colegiado del que forman parte tenga que resolver algún asunto en el que estén involucrados sea como árbitros, como abogados o en cualquier otra posición.

Una opción intermedia es incorporar la confirmación del laudo sólo para determinados casos, por ejemplo para aquellos cuya cuantía supera los cinco millones de soles. El artículo 225.3 del Reglamento estipula, por de pronto, que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de contratos suscritos por montos menores o iguales precisamente a cinco millones de soles, lo que significa que por encima de esa valla todos los arbitrajes serán institucionales. Si esa misma suma va a ser el límite para la confirmación de laudos, estaría claro que ello sólo operaría, como no podría ser de otra forma, para arbitrajes institucionales.

Otra alternativa es introducir la confirmación del laudo de manera voluntaria y no obligatoria a efectos de que las partes que así lo decidan la incluyan en sus cláusulas arbitrales, en este caso con independencia del monto de la cuantía que esté en discusión, condicionado únicamente a que paguen la tasa que se establezca para ese efecto.

El artículo 60 de la antigua Ley de Arbitraje 26572, que estuvo vigente entre el 6 de enero de 1996 y el 31 de agosto del 2008, permitía una segunda instancia que podía ser ante otro tribunal arbitral o directamente ante el Poder Judicial, en cualquiera de esos casos si es que estuviera pactada en el convenio o si estuviera previsto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, la norma entendía que podía interponerse un recurso de apelación ante una segunda instancia arbitral.

El recurso de apelación tenía por objeto, según lo indicaba el segundo párrafo del mismo artículo 60, la revisión de los fundamentos expuestos por las partes, de las pruebas actuadas y, en su caso, de la aplicación e interpretación del derecho. Se resolvía confirmando o revocando el laudo, total o parcialmente.

La Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, actualmente vigente, proscribió para todos los efectos la doble instancia, al consagrar en el inciso 1 de su artículo 59 que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento, disposición que coincide con la que invariablemente ha consagrado la Ley de Contrataciones del Estado desde 1997, precisamente en el afán de evitar que los procesos que se deriven de los contratos suscritos bajo su imperio terminen inevitablemente en el Poder Judicial, dilatando y encareciendo los reclamos, sin presagiar siquiera que a través de una perversa y equivocada aplicación del recurso de anulación, previsto en el artículo 62 sólo para cuestiones formales, se iba a lograr lo mismo. Contra eso también se han aprobado nuevas normas y se espera que la tendencia se invierta en el futuro inmediato.

Mientras tanto, la confirmación del laudo, sin llegar a constituir una segunda instancia, sin duda, le ofrece al arbitraje la garantía de esa revisión rápida y eficaz que, en opinión de algunos, aportaba ese examen adicional. Desde luego que, sin extender los plazos en demasía, y contra un pago opcional quizás pueda dotarles de la fortaleza que necesitan tanto el documento mismo como la institución tan vapuleada últimamente.

EL EDITOR

Deficiencias del proceso para elaborar un expediente técnico

DE LUNES A LUNES

De las deficiencias y omisiones del expediente técnico no siempre es responsable el proyectista que lo elaboró. Es probable que en la mayoría de los casos las causas no le puedan ser atribuidas a él. El procedimiento de selección, por ejemplo, a menudo se convoca con un presupuesto manifiestamente insuficiente para el objeto que se persigue. Es habitual que se requieran una serie de pruebas, exámenes, inspecciones, perforaciones y análisis de suelos que no son cuantificados como corresponde y que obligan a hacerlos sin el rigor necesario para minimizar las variaciones que tendrá que experimentar en el futuro.

Añádase a ello el hecho de que el consultor deberá presentar una oferta que no supere el noventa por ciento del valor referencial consignado por la entidad que solicita el servicio pues de lo contrario queda automáticamente fuera de carrera habida cuenta de que la calificación económica asigna la más alta puntuación a la propuesta que ofrezca el precio más bajo, pero hasta ese límite.

Es frecuente, de otro lado, que la elaboración de los estudios definitivos se convoque bajo el sistema a suma alzada incluso para el caso de obras viales y de saneamiento, lo que hasta el 30 de enero estaba prohibido en el entendido de que resulta imposible tener definidas al detalle todas las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación. El impedimento se interpretaba, equivocadamente por cierto, limitado a la ejecución de obras y no se aplicaba, como decía ser, a todos los estudios de ingeniería por un elemental sentido de razonabilidad a fin de evitar la proliferación de modificaciones.

Otro error reiterado es fijar plazos muy cortos para la terminación de los estudios con lo que se le imprimen a los servicios un ritmo que puede llegar a perjudicar su mejor desarrollo habida cuenta de que el proyectista prioriza el cumplimiento de su calendario ajustado en lugar de priorizar la realización de un trabajo serio y bien meditado.

La experiencia que se le reclama al personal propuesto, por otra parte, se ha ido de un extremo a otro. Hasta no hace mucho se exigían estudios de post grado, maestrías y doctorados así como varios años en el desempeño de funciones equivalentes para posiciones que no necesitaban de mayor preparación académica o laboral. Ahora se han reducido esos requerimientos a niveles mínimos al punto que ya no se pida más que una experiencia muy breve y una formación casi elemental. La solución está a caballo entre una y otra fórmula, naturalmente, pero básicamente en función de cada cargo, de la especialidad y de la obra de que se trate.

Por último, es indispensable que la supervisión de la elaboración de los estudios también se haga en forma independiente y que no se les agregue esta responsabilidad a los funcionarios públicos que tienen otras obligaciones ordinarias que cumplir. Contratar a terceros para estas tareas permite una más eficaz interrelación con el consultor y garantiza óptimos resultados.

Es posible que la ejecución del proyecto se inicie después de varios meses o –peor aún– después de varios años de que se haya concluido el expediente técnico y en circunstancias en las que la morfología del terreno inevitablemente ha cambiado, en las que el curso de los ríos se ha desviado de su cauce tradicional, en las que los sismos, huaycos y demás fenómenos de la naturaleza han ido dibujando una realidad distinta de aquella que fue evaluada en sus orígenes. ¿Qué culpa puede tener de todo esto el proyectista? Ninguna, obviamente.

En esta hora de satanizaciones y generalizaciones es oportuno reflexionar en voz alta sobre estas deficiencias del proceso para elaborar un expediente técnico que algunos desconocen o no quieren reconocer a fin de superarlas a la brevedad posible, con buen criterio y con el ánimo de alcanzar un mejor producto.

EL EDITOR

Empoderar a los funcionarios públicos

El hecho de que las entidades pierdan la mayoría de sus arbitrajes no es indicio de ninguna clase de corrupción, de ningún delito o de ninguna mala práctica. En el Poder Judicial y en todas partes también sucede lo mismo. La abrumadora mayoría de las veces ganan quienes demandan, que para eso es que reclaman. Los casos en los que quienes son demandados voltean el proceso y revierten o reconvienen con éxito, son los menos. Y es lógico que así sea, en circunstancias normales. Más aún en los arbitrajes con el Estado, en los que en el 95 por ciento de los casos quien demanda es el particular  y en los que en el 75 por ciento de los casos lo que reclama es que se le reconozcan derechos sobre los que las entidades prefieren no pronunciarse por temor a las acciones de control de sus propios órganos internos.

Si se empodera a los funcionarios públicos, se les impide que dilaten y encarezcan innecesariamente procesos en los que su posición no tiene ninguna posibilidad de prosperar, como pretenden las últimas modificaciones legislativas, y se les garantiza a ellos mismos que no serán cuestionados por las decisiones que adopten, se sincerará el número de arbitrajes y sólo los verdaderas controversias escalarán a estas instancias.

Si en el camino se prohíbe recusar sin fundamento, recurrir al Poder Judicial sin razón alguna, presentar articulaciones sin sustento y presionar a los árbitros como se está haciendo en la actualidad para que tuerzan el sentido de sus votos, se habrá avanzado positivamente. No se puede contrarrestar los delitos perpetrando otros.

La conciliación en la Ley de Contrataciones del Estado

La Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444, al ocuparse de la conciliación, estipula, en el artículo 45.12, que ésta debe realizarse ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia. Mientras se desarrolla el proceso o ante una propuesta de acuerdo el titular de la entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, efectúa el análisis de los costos y beneficios que le significará continuar con la controversia, considerando todos los recursos que deberán involucrarse en ella, las expectativas de éxito y la conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. En ambos casos, es decir, durante la conciliación o en cuanto aparezca una posibilidad para consensuar posiciones, se puede solicitar la opinión de la procuraduría pública o de la oficina que haga sus veces.

Este procedimiento no excluye, en modo alguno, otras fórmulas de solución de discrepancias como puede ser el trato directo, la negociación asistida, la mediación o la propia conciliación al margen de los centros o dentro del mismo proceso arbitral, impulsada por el propio tribunal o a iniciativa de las partes que pueden solicitar la suspensión del procedimiento o avanzar en sus conversaciones en paralelo mientras éste continúa. En el trato directo está claro que sólo intervienen las partes y en ocasiones está regulado en el contrato que las vincula al punto que a veces es un requisito para poder escalar a otra forma de reclamación. La negociación asistida es casi lo mismo sólo que las partes se reúnen con el auxilio y en presencia de sus asesores. En la mediación y en la conciliación participa un tercero, que puede ser una persona natural o una jurídica, que en el primer caso intenta facilitar el acuerdo que debe partir de las partes y en el segundo hace lo propio pero impulsando el acuerdo el mismo tercero.

Para el acápite 45.13 de la Ley constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede, confiándole al Reglamento la tarea de establecer otros criterios, parámetros y procedimientos para conciliar.

En cumplimiento de ese encargo el artículo 224.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, reconoce que las partes pueden pactar la conciliación como un mecanismo de solución de controversias al que se recurra antes de iniciar un arbitraje condicionándola, en armonía con lo dispuesto en la Ley, a que sea solicitado ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia dentro del plazo de caducidad correspondiente a efectos de que sea conducido por un conciliador certificado obviamente por dicho portafolio.

El inciso siguiente establece que el titular de la entidad o el servidor en quien éste haya delegado tal función, evalúa la posibilidad de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo planteada considerando los señalados costos y beneficios y ponderando el tiempo y recursos que comprometería el arbitraje, la expectativa de éxito de seguir con la reclamación y la conveniencia de resolverla en esta instancia. Exige igualmente que, a través de un informe técnico legal previo debidamente sustentado, se evalúen los riesgos que representa el conflicto en el normal desarrollo del contrato incluyendo el de no poder alcanzar su propio objeto al no consensuarse las posiciones en disputa.

De ser necesaria una resolución que autorice la suscripción del acuerdo el apartado 224.3 faculta a la entidad a suspender el procedimiento conciliatorio hasta por treinta días hábiles, prorrogables por otros treinta días hábiles más si ambas partes así lo convienen. Si vencido el plazo no se presenta la resolución autoritativa al centro de conciliación, se entiende que no hay acuerdo y se concluye el procedimiento.

En la eventualidad de que se expida la resolución o que ella no sea necesaria y que se logre un acuerdo, así sea parcial, según el artículo 224.4, la entidad debe registrar el acta de conciliación en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) dentro del plazo de diez días hábiles de suscrita, bajo responsabilidad. No precisa lo que sucede si no se hace el registro pero es de presumirse que haya alguna sanción administrativa y que el acto mismo no sufra ninguna consecuencia que lamentar. En el caso contrario, si no hay acuerdo o éste sólo es parcial, cualquiera de las partes queda en libertad de proseguir con su reclamación y empezar el arbitraje, como lo recuerda finalmente el acápite 224.5 del citado Reglamento.