DE LUNES A LUNES
A propósito de las críticas corrosivas y algunos dislates que en los últimos días se le ha endilgado injustamente a la Ley de Contrataciones del Estado, PROPUESTA reitera –lo que dijimos en nuestra primera edición– que la Ley Nº 26850, cuyo proyecto tuve el honor de elaborar, inició hace quince años una revolución en materia de contratación de obras, suministros, bienes y servicios en cuya virtud se unificó una legislación dispersa y contradictoria y se creó un solo Consejo Superior (CONSUCODE, hoy OSCE) y un único Tribunal que desde entonces resuelve las reclamaciones que se susciten hasta antes de la suscripción de los respectivos contratos, habida cuenta que después cualquier controversia se dirime a través de la conciliación o el arbitraje, lo que constituyó la más importante innovación normativa, universalmente reconocida, que se conserva hasta nuestros días, es cierto que contra viento y marea. Las posteriores modificaciones de la LCE, en varias de las cuales también he participado, han ido incorporando las experiencias y lecciones que su aplicación práctica aconsejaba. Como toda obra humana, debe perfeccionarse con el paso del tiempo. Que ello no siempre sea así y que en ocasiones asomen más retrocesos que avances es un riesgo permanente que sin embargo no enerva sus beneficios ni debe amilanar a los especialistas para persistir en la labor pedagógica de difundir planteamientos concretos para corregir sus errores y excesos.
domingo, 28 de octubre de 2012
Haciéndole sitio al arbitraje institucional
La LCE debe fortalecer y no debilitar el rol de los centros de arbitraje. Es una manera de afianzar el carácter especializado de la institución.
Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo Nº 1017
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.10 En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.
Sugerimos que diga:
52.10 En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.
Si se hace referencia a una institución arbitral, ésta organizará y administrará el arbitraje, salvo que el postor adjudicatario haya indicado en su propuesta su desacuerdo y haya planteado someter cualquier controversia a otra institución arbitral o un arbitraje ad hoc, en cuyo caso, de no llegarse a ningún acuerdo hasta antes de la suscripción del contrato, se procederá a un sorteo para optar por uno u otro planteamiento.
Comentario:
Una de las críticas que se formulan contra el arbitraje en la contratación pública es que no es lo especializado que se reclama.
Pues bien, una de las formas de garantizar que lo sea es fortaleciendo y no debilitando el rol de los centros de arbitraje lo que exige necesariamente hacerles un sitio para que puedan desarrollarse.
Tal como está la Ley de Contrataciones del Estado no permite que las desavenencias entre las partes puedan ser resueltas a través de arbitrajes institucionales porque la práctica ha puesto en evidencia que si alguna entidad considera esta alternativa en sus bases y cualquier postor la observa, invariablemente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado exige que se retire la cláusula del centro elegido aduciendo que ninguna de las partes puede imponerle a la otra una determinada institución arbitral. Para evitarlo es indispensable que en esa eventualidad se faculte a los postores a expresar su desacuerdo con el centro de arbitraje escogido, a proponer otro o a plantear un arbitraje ad hoc a efectos de que, solo en ese caso, y de no haber acuerdo entre el postor adjudicatario y la entidad se proceda a un sorteo para definir si se opta por una u otra propuesta.
En defensa de la jurisdicción arbitral
PROPUESTA continúa terca y esperanzadoramente con sus planteamientos sobre modificaciones de la normativa sobre contratación pública.
Ley de Contrataciones del Estado - LCE
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.8 Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta.
La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.8 Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía y actuar con transparencia. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
Comentario:
PROPUESTA se resiste a incluir dentro de la Ley de Contrataciones del Estado alguna disposición que abra la posibilidad de sancionar a los árbitros no porque crea que ninguno de ellos puede ser susceptible de incurrir en alguna infracción punible sino porque estima que la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocida, no puede subordinarse a la competencia de un tribunal administrativo. Si las resoluciones del tribunal administrativo del OSCE pueden ser controvertidas en la vía judicial y la vía arbitral es una jurisdicción paralela a ésta, no cabe que lo que se resuelva en el arbitraje pueda ser controvertido o sometido al escrutinio de un tribunal administrativo cualquiera porque eso significaría retroceder y rebajar la jurisdicción arbitral sometiéndola al fuero administrativo, previsto y creado con otros fines, desde luego que muy importantes pero distintos.
Nos parece igualmente un exceso que la ley pretenda obligar al árbitro a sustentar haberse apartado del orden de prelación a que se refiere el numeral 52.3. No es que si se aparta de ese orden no tenga que fundamentarlo, sino que no hacerlo no debe acarrear necesariamente una sanción punitiva. Nosotros creemos firmemente que como el arbitraje es un mecanismo de administración de justicia básicamente privado, aunque de idéntico nivel jerárquico y con la misma fuerza de la que se ejerce en la vía judicial, su control también es competencia de los particulares y se ejerce a través del mercado, dejando de designar a los árbitros que incurren en gazapos, difundiendo las malas prácticas y licuándolos del parnaso olímpico arbitral o retirándolos de los registros de las instituciones en las que estuviesen inscritos en aplicación de sus respectivas regulaciones internas, entre otras acciones que la legislación franquea.
Se dictó exitoso curso FIDIC
El jueves y viernes se dictó, con marcado éxito, en las instalaciones del Miraflores Park Hotel el Curso Oficial de Uso Práctico de los Contratos FIDIC – Módulo 1, organizado por la Asociación Peruana de Consultoría que preside Luis Vera Barandiarán en colaboración con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores y Lámbal Formación. El curso fue impartido por el Dr. Pablo Laorden Mengual, socio fundador de Lámbal Abogados, con sede en Madrid, único estudio acreditado para dictarlo en español.
Este Módulo 1 es una introducción general al sistema. Explica los criterios utilizados para elaborar los contratos, repasa sus cláusulas, agrupadas por temas, a efectos de que se comprenda tanto los contratos en su conjunto como sus características más relevantes. Se revisan el Libro Rojo aplicable a Obras de Edificación e Ingeniería, el Libro Rosa que contiene la versión MDB que emplean los Banco Multilaterales de Desarrollo, el Libro Amarillo aplicable para Instalaciones y para la contratación de Proyectos y Obras o Diseños y Construcción y el Libro Plata recomendable para los Contratos EPC –Engineering, Procurement and Construction– y Llave en Mano. En breve se volverá a dictar este mismo curso y el siguiente, en Lima, en consideración del éxito alcanzado y de la expectativa que se advierte entre los interesados.
La FIDIC fue fundada en 1913 y representa actualmente a más de 40 mil empresas de consultoría con más de 2 millones de profesionales en más de 80 países. El Perú acaba de reinsertarse en este conglomerado internacional después de algunos años de ausencia. Su solicitud de reincorporación fue aprobada en el último congreso realizado en Seúl desde el 9 hasta el 12 de setiembre de este año.
La FIDIC celebrará su centenario el próximo setiembre en Barcelona bajo la presidencia de Pablo Bueno Tomás, su actual vicepresidente que asumirá sus nuevas funciones precisamente en el 2013. La ocasión se festejará por todo lo alto incluyendo una premiación a los más importantes aportes de la consultoría e ingeniería a la sociedad.
domingo, 21 de octubre de 2012
Esta semana se dicta el Curso FIDIC
La Asociación Peruana de Consultoría y la Federación Internacional de Ingenieros Consultores dictarán este jueves y viernes, durante cerca de 20 horas, por primera vez en Lima el Curso Oficial de Uso Práctico de los Contratos FIDIC – Módulo 1, que estará a cargo del Dr. Pablo Laorden, único conferencista autorizado para impartirlo en español. Participarán como ponentes invitados el Dr. Jaime Gray Chicchon y el Ing. Carlos López Avilés, distinguidos especialistas en la materia, ampliamente conocidos por PROPUESTA. Las inscripciones se pueden hacer en Lima con la Srta. Marisol Rosales de la APC en el correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe o llamando al teléfono 4414182.
La libre designación de los árbitros
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben sernecesariamente abogados. , que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los Los demás integrantes del colegiado pueden ser expertos o otros profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.
Comentario:
Una diferencia fundamental entre la vía judicial y la arbitral es que en ésta la administración de justicia es impartida por los jueces que las propias partes eligen y que habitualmente se dedican o pueden dedicarse a otras actividades no necesariamente vinculadas al arbitraje. Esa facultad de las partes de decidir libremente a quiénes se someten en lo posible debe preservarse sin ataduras ni exigencias. Eso de obligar a que los árbitros sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado crea una exigencia incompatible con la esencia de la institución. No es que el arbitraje promueva que cualquiera se desempeñe como árbitro. Todo lo contrario, la institución pretende que cada parte designe, en uso de sus legítimas atribuciones, a los árbitros que estime más capacitados para resolver cada controversia en el entendido de que los litigios pueden tratar sobre materias muy complejas para las que la real especialidad del árbitro deviene en fundamental, especialidad que, sin embargo, no tiene ninguna relación con las que la norma contempla que terminan siendo muy generales frente a la diversidad de desavenencias que deben dilucidarse.
Reiteradamente se ha señalado el caso del profesional altamente calificado al que no le interesa en absoluto ser árbitro pero que puede ser requerido, eventualmente una vez en su vida, para integrar un tribunal sobre una disciplina muy sofisticada. El concurso de ese profesional no puede ser vetado sino alentado. Ello, no obstante, la norma tal como está concebida no le permite contribuir con sus conocimientos a la resolución de conflictos particularmente complejos. Y eso está mal.
El numeral tampoco debe exigir que el árbitro sea experto porque eso da pie para que más adelante se quiera definir quién es experto y quién no lo es, con lo que se vuelve a lo mismo: a introducir nuevas ataduras. Si alguna parte no elige a un especialista será su riesgo. Y si elige a quien no debe, la transparencia y la publicidad con que se rodea al arbitraje en la contratación pública pondrá en evidencia las malas prácticas, licuará al árbitro deshonesto, pulverizará su futuro y, de resultar procedente, lo pondrá en la picota de la acción penal.
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser
Comentario:
Una diferencia fundamental entre la vía judicial y la arbitral es que en ésta la administración de justicia es impartida por los jueces que las propias partes eligen y que habitualmente se dedican o pueden dedicarse a otras actividades no necesariamente vinculadas al arbitraje. Esa facultad de las partes de decidir libremente a quiénes se someten en lo posible debe preservarse sin ataduras ni exigencias. Eso de obligar a que los árbitros sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado crea una exigencia incompatible con la esencia de la institución. No es que el arbitraje promueva que cualquiera se desempeñe como árbitro. Todo lo contrario, la institución pretende que cada parte designe, en uso de sus legítimas atribuciones, a los árbitros que estime más capacitados para resolver cada controversia en el entendido de que los litigios pueden tratar sobre materias muy complejas para las que la real especialidad del árbitro deviene en fundamental, especialidad que, sin embargo, no tiene ninguna relación con las que la norma contempla que terminan siendo muy generales frente a la diversidad de desavenencias que deben dilucidarse.
Reiteradamente se ha señalado el caso del profesional altamente calificado al que no le interesa en absoluto ser árbitro pero que puede ser requerido, eventualmente una vez en su vida, para integrar un tribunal sobre una disciplina muy sofisticada. El concurso de ese profesional no puede ser vetado sino alentado. Ello, no obstante, la norma tal como está concebida no le permite contribuir con sus conocimientos a la resolución de conflictos particularmente complejos. Y eso está mal.
El numeral tampoco debe exigir que el árbitro sea experto porque eso da pie para que más adelante se quiera definir quién es experto y quién no lo es, con lo que se vuelve a lo mismo: a introducir nuevas ataduras. Si alguna parte no elige a un especialista será su riesgo. Y si elige a quien no debe, la transparencia y la publicidad con que se rodea al arbitraje en la contratación pública pondrá en evidencia las malas prácticas, licuará al árbitro deshonesto, pulverizará su futuro y, de resultar procedente, lo pondrá en la picota de la acción penal.
Eliminar la nueva causal de anulación
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y será resuelto por un árbitro único o un tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y de su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.
Comentario:
Crear una nueva causal de anulación del laudo contraviene lo dispuesto en el artículo 62° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, que expresamente dispone que el recurso de anulación constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en esa misma norma y no en otra. El mismo artículo preceptúa que el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo subrayando que está prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Por lo demás, la redacción actual del numeral 52.3 propone un orden de prelación que aparenta priorizar la especialidad de las normas pero ubica a la Constitución en primer término y la Constitución, en su artículo 138°, consagra el principio de la jerarquía normativa, que se subordina a cualquier otro, lo que podría transparentar una contradicción.
En la LCE no hay disposiciones de orden público ni de cualquier otro orden. Todas sus disposiciones son iguales y de idéntica fuerza normativa. No hay motivo alguno para ratificarles alguna calidad especial a unas en desmedro de otras.
La redacción del numeral, por último, no tiene por qué no armonizar con la sindéresis y el buen uso del idioma.
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y será resuelto por un árbitro único o un tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y de su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.
Comentario:
Crear una nueva causal de anulación del laudo contraviene lo dispuesto en el artículo 62° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, que expresamente dispone que el recurso de anulación constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en esa misma norma y no en otra. El mismo artículo preceptúa que el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo subrayando que está prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Por lo demás, la redacción actual del numeral 52.3 propone un orden de prelación que aparenta priorizar la especialidad de las normas pero ubica a la Constitución en primer término y la Constitución, en su artículo 138°, consagra el principio de la jerarquía normativa, que se subordina a cualquier otro, lo que podría transparentar una contradicción.
En la LCE no hay disposiciones de orden público ni de cualquier otro orden. Todas sus disposiciones son iguales y de idéntica fuerza normativa. No hay motivo alguno para ratificarles alguna calidad especial a unas en desmedro de otras.
La redacción del numeral, por último, no tiene por qué no armonizar con la sindéresis y el buen uso del idioma.
No debe haber plazos parciales
Para solicitar el inicio del arbitraje
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros.
Para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, el plazo de caducidad es el que se fije en función del artículo 50 de la presente ley, y se computa a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.
Todos los plazos previstos son de caducidad.
Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Este plazo es de caducidad. Está prohibido establecer plazos distintos.
Para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, el plazo de caducidad es el que se fije en función del artículo 50 de la presente ley, y se computa a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.
Comentario:
Deben eliminarse los plazos parciales que aparecían en el Reglamento y que la Ley N° 29873, equivocadamente en nuestra opinión, ha incorporado a la LCE para asegurar su cumplimiento. Los plazos parciales obligan a los proveedores a iniciar un arbitraje en cuanto surja alguna desavenencia para evitar perder el derecho a accionar, sin evaluar sus posibilidades. Si tienen un plazo más amplio pueden examinar detenidamente un conjunto mayor de pretensiones y formular una reclamación más concentrada, o, eventualmente, desistirse y no interponer ninguna demanda porque el balance final compensa el desequilibrio original y optan por no involucrarse en un proceso porque además su giro no es el litigio sino la producción, la prestación de servicios diversos o la ejecución de obras.
Nuevos aportes de modificación de la LCE
PROPUESTA continúa esta semana difundiendo sus planteamientos concretos de modificación de las normas sobre contratación pública, campaña que inició en la última edición en que se anunció la reapertura de esta sección que ahora capta toda nuestra atención. Esta vez seguimos con la Ley de Contrataciones del Estado y nos ocupamos de tres numerales del artículo 52º relativo a la solución de controversias a través de la conciliación y/o el arbitraje. Con esta entrega, sin embargo, no se agotan nuestras sugerencias respecto de la LCE y ni siquiera respecto de este célebre artículo. Cuando concluyamos con la Ley, conforme a lo prometido, entraremos al Reglamento y luego a algunas Directivas que en nuestra modesta opinión merezcan algún ajuste. Mientras tanto, agradeceremos a nuestros lectores que nos tengan paciencia y que sigan escribiéndonos con sus aportes. Como comprenderán, por las limitaciones de espacio, no podemos publicarlos pero tengan la seguridad que los revisamos todos y que muchos de ellos, que provienen de las propias autoridades, de operadores, proveedores, gremios y del público en general enriquecen nuestros conocimientos y a menudo nos amplían la visión que tenemos en relación a diversos temas.
domingo, 14 de octubre de 2012
Se abre el espacio para pactar el arbitraje institucional
Avance importante
La cláusula de controversias del modelo de contrato incorporado en las bases estandarizadas a que se refiere la Directiva N° 018-2012-OSCE/CD, vigente desde el jueves 20 de setiembre, reconoce que “cual-quiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un segundo párrafo advierte que “facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia [debería haber dicho “las referidas controversias” porque en el primer párrafo se ocupa de una eventual pluralidad de discrepancias], sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [Aquí también debió decir simplemente “del Reglamento” en el entendido de que así se denomina a este dispositivo según lo señalado en el numeral 1.1 de estas bases integradas y porque, además, así se ha denominado en el párrafo inmediato anterior].”
Un tercer y último párrafo ratifica que “el laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
Merece destacarse que esta cláusula tiene una nota a pie de página que textualmente dice lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216 y 217 del Reglamento, podrá adicionarse la información que re-sulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, para la suscripción del contrato y, según el acuerdo de las partes podrá establecerse que el ar-bitraje será institucional o ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), debiendo indicarse el nombre del centro de arbitraje pactado y si se opta por un arbitraje ad-hoc, deberá indicarse si la controversia se someterá ante un tribunal arbitral o ante un árbitro único.”
Esta nota difiere de la que aparecía en las bases integradas, materia de la Directiva N° 002-2010-OSCE/CD, que las antecedieron y que precisamente se han dejado sin efecto al entrar en vigencia la nue-va Directiva N° 018-2012-OSCE/CD.
La nota que ya no se aplica decía lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216° y 217° del Re-glamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único.”
La doctora Mariela Guerinoni Romero, ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, comentó en su momento que con ese texto “debemos entender que las partes sólo pueden pactar un arbitraje ad hoc […] cuando por el contrario y en mi opinión, [se] debería promover el arbitraje institucional o por lo menos mantener una posición neutral y ofrecer en las bases ambas alternativas” (PROPUESTA 257).
La nueva Directiva no ha establecido dos modelos de convenios arbitrales, como reclamaba la doctora Guerinoni, pero ha abierto el espacio –que reiteradamente hemos pedido nosotros– para que pueda pac-tarse el arbitraje institucional, creándose las condiciones para que tanto la entidad como el contratista adjudicatario puedan, antes de la suscripción del contrato, ponerse de acuerdo y elegir, por ejemplo, una institución arbitral y someterse a sus normas y reglamentos, o, si lo prefieren, optar por el Sistema Nacional de Arbitraje que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o, por último, quedarse con un arbitraje ad hoc debiendo indicar, en este último caso, si se quiere un tribunal arbitral o un árbitro único.
PROPUESTA estima que ese cambio en la nota a pie de página en la cláusula de controversias de las bases estandarizadas constituye un avance muy importante para el fortalecimiento del arbitraje institucional. Corresponde a las entidades y a los postores ponerlo en práctica.
La cláusula de controversias del modelo de contrato incorporado en las bases estandarizadas a que se refiere la Directiva N° 018-2012-OSCE/CD, vigente desde el jueves 20 de setiembre, reconoce que “cual-quiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un segundo párrafo advierte que “facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia [debería haber dicho “las referidas controversias” porque en el primer párrafo se ocupa de una eventual pluralidad de discrepancias], sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [Aquí también debió decir simplemente “del Reglamento” en el entendido de que así se denomina a este dispositivo según lo señalado en el numeral 1.1 de estas bases integradas y porque, además, así se ha denominado en el párrafo inmediato anterior].”
Un tercer y último párrafo ratifica que “el laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
Merece destacarse que esta cláusula tiene una nota a pie de página que textualmente dice lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216 y 217 del Reglamento, podrá adicionarse la información que re-sulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, para la suscripción del contrato y, según el acuerdo de las partes podrá establecerse que el ar-bitraje será institucional o ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), debiendo indicarse el nombre del centro de arbitraje pactado y si se opta por un arbitraje ad-hoc, deberá indicarse si la controversia se someterá ante un tribunal arbitral o ante un árbitro único.”
Esta nota difiere de la que aparecía en las bases integradas, materia de la Directiva N° 002-2010-OSCE/CD, que las antecedieron y que precisamente se han dejado sin efecto al entrar en vigencia la nue-va Directiva N° 018-2012-OSCE/CD.
La nota que ya no se aplica decía lo siguiente: “De conformidad con los artículos 216° y 217° del Re-glamento, podrá adicionarse la información que resulte necesaria para resolver las controversias que se susciten durante la ejecución contractual. Por ejemplo, podría indicarse si la controversia será resuelta por un tribunal arbitral o un árbitro único.”
La doctora Mariela Guerinoni Romero, ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, comentó en su momento que con ese texto “debemos entender que las partes sólo pueden pactar un arbitraje ad hoc […] cuando por el contrario y en mi opinión, [se] debería promover el arbitraje institucional o por lo menos mantener una posición neutral y ofrecer en las bases ambas alternativas” (PROPUESTA 257).
La nueva Directiva no ha establecido dos modelos de convenios arbitrales, como reclamaba la doctora Guerinoni, pero ha abierto el espacio –que reiteradamente hemos pedido nosotros– para que pueda pac-tarse el arbitraje institucional, creándose las condiciones para que tanto la entidad como el contratista adjudicatario puedan, antes de la suscripción del contrato, ponerse de acuerdo y elegir, por ejemplo, una institución arbitral y someterse a sus normas y reglamentos, o, si lo prefieren, optar por el Sistema Nacional de Arbitraje que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o, por último, quedarse con un arbitraje ad hoc debiendo indicar, en este último caso, si se quiere un tribunal arbitral o un árbitro único.
PROPUESTA estima que ese cambio en la nota a pie de página en la cláusula de controversias de las bases estandarizadas constituye un avance muy importante para el fortalecimiento del arbitraje institucional. Corresponde a las entidades y a los postores ponerlo en práctica.
Modificaciones a las normas
PROPUESTA reabre una sección destinada a plantear cambios concretos en la Ley de Contrataciones del Estado, en su Reglamento, en las Directivas que emite el OSCE y en cualquier otro instrumento nor-mativo que requiera, según nuestra modesta opinión, de alguna mejora o ajuste.
LCE Artículo 10º: El proyectista que hace un estudio preliminar debería poder hacer el definitivo.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los estudios y contratos de supervisión.” (Aparece subrayado lo que se propone añadir).
Comentario:
Actualmente el literal prohíbe la participación en un determinado proceso de selección de quien, a juicio del legislador, podría tener una invalorable ventaja respecto de otros potenciales competidores en razón de haber participado, por ejemplo, en la elaboración de las bases y los criterios de calificación con los que va a ser evaluado. Impedir que intervenga quien pone las reglas porque estaría tentado a hacerlas para favorecerse. Eso suena lógico. No suena igual, sino hasta arbitrario y absurdo, prohibir que sea postor quien ha participado en la elaboración de estudios previos que le pueden permitir un conocimiento más amplio de la prestación que es materia de la convocatoria pero que no lo ubican en ninguna situación de privilegio respecto de los otros potenciales participantes.
En esa línea, por lo demás, se estaría privando a las entidades y al país del concurso de quienes even-tualmente podrían estar en mejores condiciones que otros para desarrollar alguna prestación. Y eso no es lo que refleja ni el espíritu ni la letra de la ley. Esos estudios previos, elaborados por quien legítimamente aspira a desarrollo otros posteriores, pueden ser perfectamente revisados y analizados en detalle por otros postores que si se lo proponen –aprovechando de los adelantos de la tecnología, de la información disponible en internet y de visitas al campo y otras actividades–, podrían alcanzar el mismo o incluso un mayor nivel de conocimiento respecto de esos mismos trabajos, con lo que desaparece y se esfuma la supuesta situación de privilegio a favor de quien originalmente los preparó.
Interpretar la prohibición de manera extensiva genera un perjuicio adicional al obligar a los mismos proyectistas a abstenerse de intervenir en los concursos que se convocan para contratar estudios prelimi-nares a efectos de quedar expeditos para participar en los que se convoquen posteriormente para la reali-zación de estudios definitivos o de mayor envergadura. Y prescindir de sus mejores diseñadores no es un lujo que pueda permitirse un país como el nuestro.
LCE Artículo 41.5: Que los adicionales también sean arbitrables.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco También pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.” (Aparece tachado lo que se propone suprimir y subrayado tanto esto como lo que se propone agregar).
Comentario:
La incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de controversias en materia de contratación pública es una conquista recogida en la versión original de la Ley Nº 26850 que data de 1997 y que se conserva hasta ahora, pero a la que periódicamente se le recorta su competencia. Así sucedió en el 2002 con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control Nº 27785, que introdujo una jurisdicción especial a favor de la Contraloría General de la República en cuya virtud las decisiones que adopta sobre adicionales de obra y mayores gastos de supervisión no pueden ser objeto de arbitraje.
El fundamento de esa facultad se sustentó en el inciso 4 del artículo 1º de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 que impedía que sean sometidas a arbitraje las controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público.
Sin embargo, está claro que en contrataciones públicas ninguna entidad puede ejercer atribuciones de imperio porque se trata de relaciones entre pares, entre iguales. Por eso mismo, en el pasado todas las controversias se dilucidaban en última instancia en el Poder Judicial. Desde 1998 se dilucidan en la vía arbitral, que tiene idéntica jerarquía, constitucionalmente reconocida, y procedimientos más expeditivos. Desde el 2002 sigue vigente el arbitraje pero con la excepción anotada incluida inicialmente en la señala-da Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control.
Esta realidad obliga a quienes se consideran afectados por las decisiones que adopta la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones de las que está investida, a acudir nuevamente al Poder Judicial, como lo hacían antes, para ventilar allí sus diferencias. Porque la referencia a las funciones de imperio no impide en modo alguno someterlas a los tribunales de la República, que, a falta de expertos en diversas materias, designan como peritos a quienes muy probablemente debieran conducirse como árbitros pero cuya jurisdicción ha prohibido la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. En el camino, se pierde mucho tiempo y se detienen muchas obras con el consiguiente perjuicio para el desarrollo nacional que demanda, hoy más que nunca, de una pujante inversión pública que no se distraiga en prolongadas reclamaciones ante cortes sin mayor especialización y con una importante sobrecarga procesal.
Es hora de subrayar categóricamente que ninguna desavenencia generada de las relaciones contractuales entre las entidades y sus contratistas debe extraerse de la competencia arbitral que constituye una garantía de justicia rápida y eficaz. Por tanto, es el momento preciso para devolver a esa jurisdicción todo aquello que se le ha excluido de su ámbito. Sería una extraordinaria señal para el mer-cado.
LCE Artículo 10º: El proyectista que hace un estudio preliminar debería poder hacer el definitivo.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 10°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, post-ores y/o contratistas:
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan inter-vención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los estudios y contratos de supervisión.” (Aparece subrayado lo que se propone añadir).
Comentario:
Actualmente el literal prohíbe la participación en un determinado proceso de selección de quien, a juicio del legislador, podría tener una invalorable ventaja respecto de otros potenciales competidores en razón de haber participado, por ejemplo, en la elaboración de las bases y los criterios de calificación con los que va a ser evaluado. Impedir que intervenga quien pone las reglas porque estaría tentado a hacerlas para favorecerse. Eso suena lógico. No suena igual, sino hasta arbitrario y absurdo, prohibir que sea postor quien ha participado en la elaboración de estudios previos que le pueden permitir un conocimiento más amplio de la prestación que es materia de la convocatoria pero que no lo ubican en ninguna situación de privilegio respecto de los otros potenciales participantes.
En esa línea, por lo demás, se estaría privando a las entidades y al país del concurso de quienes even-tualmente podrían estar en mejores condiciones que otros para desarrollar alguna prestación. Y eso no es lo que refleja ni el espíritu ni la letra de la ley. Esos estudios previos, elaborados por quien legítimamente aspira a desarrollo otros posteriores, pueden ser perfectamente revisados y analizados en detalle por otros postores que si se lo proponen –aprovechando de los adelantos de la tecnología, de la información disponible en internet y de visitas al campo y otras actividades–, podrían alcanzar el mismo o incluso un mayor nivel de conocimiento respecto de esos mismos trabajos, con lo que desaparece y se esfuma la supuesta situación de privilegio a favor de quien originalmente los preparó.
Interpretar la prohibición de manera extensiva genera un perjuicio adicional al obligar a los mismos proyectistas a abstenerse de intervenir en los concursos que se convocan para contratar estudios prelimi-nares a efectos de quedar expeditos para participar en los que se convoquen posteriormente para la reali-zación de estudios definitivos o de mayor envergadura. Y prescindir de sus mejores diseñadores no es un lujo que pueda permitirse un país como el nuestro.
LCE Artículo 41.5: Que los adicionales también sean arbitrables.-
Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.”
Sugerimos que diga:
“Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.5 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales,
Comentario:
La incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de controversias en materia de contratación pública es una conquista recogida en la versión original de la Ley Nº 26850 que data de 1997 y que se conserva hasta ahora, pero a la que periódicamente se le recorta su competencia. Así sucedió en el 2002 con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control Nº 27785, que introdujo una jurisdicción especial a favor de la Contraloría General de la República en cuya virtud las decisiones que adopta sobre adicionales de obra y mayores gastos de supervisión no pueden ser objeto de arbitraje.
El fundamento de esa facultad se sustentó en el inciso 4 del artículo 1º de la Ley General de Arbitraje Nº 26572 que impedía que sean sometidas a arbitraje las controversias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público.
Sin embargo, está claro que en contrataciones públicas ninguna entidad puede ejercer atribuciones de imperio porque se trata de relaciones entre pares, entre iguales. Por eso mismo, en el pasado todas las controversias se dilucidaban en última instancia en el Poder Judicial. Desde 1998 se dilucidan en la vía arbitral, que tiene idéntica jerarquía, constitucionalmente reconocida, y procedimientos más expeditivos. Desde el 2002 sigue vigente el arbitraje pero con la excepción anotada incluida inicialmente en la señala-da Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control.
Esta realidad obliga a quienes se consideran afectados por las decisiones que adopta la Contraloría, en ejercicio de las atribuciones de las que está investida, a acudir nuevamente al Poder Judicial, como lo hacían antes, para ventilar allí sus diferencias. Porque la referencia a las funciones de imperio no impide en modo alguno someterlas a los tribunales de la República, que, a falta de expertos en diversas materias, designan como peritos a quienes muy probablemente debieran conducirse como árbitros pero cuya jurisdicción ha prohibido la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. En el camino, se pierde mucho tiempo y se detienen muchas obras con el consiguiente perjuicio para el desarrollo nacional que demanda, hoy más que nunca, de una pujante inversión pública que no se distraiga en prolongadas reclamaciones ante cortes sin mayor especialización y con una importante sobrecarga procesal.
Es hora de subrayar categóricamente que ninguna desavenencia generada de las relaciones contractuales entre las entidades y sus contratistas debe extraerse de la competencia arbitral que constituye una garantía de justicia rápida y eficaz. Por tanto, es el momento preciso para devolver a esa jurisdicción todo aquello que se le ha excluido de su ámbito. Sería una extraordinaria señal para el mer-cado.
lunes, 8 de octubre de 2012
Procedimiento de designación de árbitros por el OSCE
La Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD establece el procedimiento que empleará el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para la designación residual de árbitros en el marco de la LCE y de su Reglamento. El objeto de la norma es garantizar la oportuna e idónea elección de árbitros en atención a las solicitudes que se reciban de conformidad con los requisitos previstos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE.
El dispositivo precisa que le corresponde designar árbitros al Organismo Supervisor cuando las partes no hayan pactado alguna fórmula específica o no se hayan sometido a un arbitraje institucional, habida cuenta de que en este último caso la elección se hace de acuerdo a los reglamentos del respectivo centro.
Para el caso de árbitro único una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para el efecto sin que las partes lleguen a un acuerdo, cualquiera de ellas puede pedir la designación en un plazo de diez días hábiles. Para el caso de un tribunal ad hoc, cada parte elige a un árbitro y éstos designan al tercero que lo preside. Si vence el plazo para responder la solicitud y la parte emplazada no ha elegido al árbitro que le corresponde, la otra parte puede pedir la designación dentro de los diez días hábiles siguientes. Del mismo modo, si los dos árbitros elegidos que corresponde elegir a ambas partes no acuerdan la designación del tercero, cualquiera de ellas puede pedirle al OSCE que haga el nombramiento dentro de los diez días siguientes de recibida la aceptación del último árbitro. El Organismo Supervisor hace las designaciones que le compete eligiendo a los árbitros que se encuentren inscritos en su Registro. Sus resoluciones son definitivas e inimpugnables.
El procedimiento específico comprende tres fases: de selección de expedientes, de selección de árbitros y de asignación. La primera fase a su vez tiene cinco etapas: de calificación de solicitudes, de evaluación, de distinción y de organización de expedientes y de elaboración de cuadros de expedientes.
En las etapas de calificación y de evaluación se verificará que las solicitudes cumplan con todos los requisitos exigidos. De no cumplir con alguno de ellos, en cualquiera de las dos etapas, se observará el trámite y el solicitante deberá subsanar su pedido dentro de un plazo máximo de dos días hábiles. De lo contrario se tendrá por no presentada la solicitud. El plazo para designar que tiene el OSCE es de treinta días hábiles desde la recepción del pedido o desde que se haya subsanado cualquier observación.
En la tercera etapa se distinguirán las solicitudes de designación de presidentes de tribunal y árbitros únicos, que deben tener, como se sabe, las especialidades de arbitraje, contratación con el Estado y derecho administrativo. A continuación se organizarán los expedientes según las cuantías de las controversias en tres rangos, de montos menores de 200 mil soles, menores de un millón y, el tercer rango, de cuantías iguales o mayores de un millón de soles. Finalmente, en la última etapa, se completarán los cuadros para las dos clases de designaciones para los tres rangos.
La fase de selección de árbitros, por su parte, tiene también cinco etapas: de verificación de inscripciones y de deberes de los árbitros, de revisión de designaciones, de distinción de especialidades y de rangos de puntaje. En la primera, se comprobará que la inscripción en el Registro de Árbitros del OSCE esté activa y tenga una vigencia mínima de un mes más.
En la segunda etapa se verificará que el árbitro no tenga sanción vigente impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado ni por haber incurrido en infracción al Código de Ética del OSCE, que no tenga impedimento legal o reglamentario para ser árbitro, que no tenga ninguna recusación fundada dentro de los cinco años anteriores a la propuesta de designación, que no haya rechazado sin justificación alguna las designaciones residuales efectuadas por el OSCE dentro del último año y que no haya incumplido con devolver los gastos arbitrales que se haya ordenado.
En la tercera etapa de esta segunda fase se revisará si el árbitro ha tenido más de seis designaciones por el OSCE en el último año. En la etapa de distinción de especialidades también se separarán a los que pueden ser presidentes o árbitros únicos de los que sólo pueden ser árbitros de parte mediante la acreditación de las especialidades de arbitraje, contratación pública y derecho administrativo a través de diplomados, maestrías o doctorados con un mínimo de 120 horas académicas para cada caso y/o a través de documentos que demuestren experiencia como árbitro, abogado o secretario arbitral o en el ejercicio de la función pública o privada, por un mínimo de diez años para arbitraje y contratación pública y de ocho años para la especialidad de derecho administrativo.
En la etapa de obtención de rangos de puntaje se seguirán haciendo dos relaciones de probables árbitros únicos o presidentes de tribunal, la primera, y de probables árbitros de parte, la segunda, esta última conformada por los árbitros que no sean abogados o que siéndolo no cuenten con las tres especialidades requeridas para integrar la primera. A continuación se organizarán listados en los que aparecerán los árbitros con sus respectivos puntajes obtenidos mediante una fórmula en la que interviene la experiencia según el promedio de cuantías y según el número de casos arbitrales así como la capacitación universitaria y no universitaria en materia de actualización, el grado académico alcanzado en temas vinculados a arbitraje y la rapidez en la gestión de sus arbitrajes.
Cada uno de los listados se dividirá en tres rangos de acuerdo al puntaje que obtengan. En un primer rango estarán los árbitros cuyo puntaje se encuentre por debajo del percentil 60, en el segundo aquellos con puntaje igual o mayor al percentil 60 pero menor al 60 y en el tercero aquellos con puntaje igual o superior al percentil 90. La directiva admite que los puntajes son referenciales para los efectos de aplicar sobre los casos arbitrales clasificados también por rangos, subrayando que en caso de empate se preferirá al árbitro cuya inscripción sea la más antigua.
En la tercera fase de asignación de expedientes se empezará con las solicitudes de designación de árbitros únicos y presidentes de tribunal del tercer rango, luego del segundo y finalmente del primer rango. Luego con los pedidos de designación de árbitros de parte de acuerdo al mismo orden. Los árbitros del primer rango sólo podrán ser designados para expedientes de idéntico rango. Los árbitros del segundo rango podrán ser elegidos para casos del primer y segundo rangos en tanto que los árbitros del tercer rango podrán ser designados para cualquiera de los procesos arbitrales. La norma admite criterios de correlación directa a efectos de que el árbitro que obtuvo el más alto puntaje sea propuesto para el expediente de mayor cuantía y así sucesivamente y de asignación cruzada a efectos de que a cualquier árbitro dentro de cada rango se le asigne cualquier expediente de su respectivo rango.
La resolución de designación se emitirá después de sustentarse las respectivas propuestas ante la Presidencia Ejecutiva a más tardar el antepenúltimo día hábil del plazo para atender la solicitud más antigua, deberá estar visada por la Asesoría Jurídica y la Dirección de Arbitraje Administrativo y se notificará a las partes, a las procuradurías y al árbitro designado quien tendrá cinco días hábiles para comunicar su aceptación o abstención. Si éste no responde o no acepta, el OSCE designará un nuevo árbitro de la relación propuesta y así sucesivamente. En cuanto el árbitro acepte, concluye el procedimiento de designación residual regulado por esta directiva. También concluye si la parte que lo inició comunica su desistimiento antes de que el árbitro designado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado acepte el encargo.
El mercado los encumbra y los licúa
DE LUNES A LUNES
Alguno breves comentarios en relación al procedimiento de designación de árbitros por el OSCE, que es materia de la nota principal de esta edición: Que se elimine de la posibilidad de ser elegido a un árbitro que se le ha declarado fundada una recusación nos parece excesivo y que se extienda este impedimento a los últimos cinco años nos parece aún peor porque no es posible dispensarles a todas las recusaciones el mismo tratamiento. Es decir, no porque algún árbitro tenga una recusación declarada fundada puede estar impedido de ser nuevamente designado y tenga que ser condenado al ostracismo por cinco años. Esta disposición invitará a que cualquier árbitro que sea recusado se retire de inmediato del caso para el que ha sido propuesto para no correr ningún riesgo, lo que alentará las recusaciones masivas destinadas simplemente a buscar un árbitro favorable a la parte que se dedique sistemáticamente a objetar a todo aquel que no comulgue con sus oscuros propósitos. De otro lado, que también se descarte a los árbitros que hayan rechazado alguna designación, sin precisar quién determinará si lo hizo con o “sin justificación alguna” deja mucho margen para el libre albedrío o eventualmente para la arbitrariedad.
Confiar la designación de árbitros a criterios pretendidamente tan objetivos tiene sus peligros. El más grande es no elegir a los más calificados para resolver ciertas controversias que se derivan de contratos muy especializados. La idea de dirimir estas disputas en la vía arbitral es la de encargar estas materias a los expertos no sólo en cada disciplina sino en cada particularidad y de abrir los espacios para que también participen en estos procesos aquellos profesionales muy destacados que no son árbitros pero que pueden contribuir con sus altos conocimientos a la solución de litigios muy complicados. El OSCE no debería ignorar este detalle tan importante y dejar en libertad a sus propias autoridades para designar a los expertos que estimen pertinente para estos casos.
En resumen, el procedimiento que la Directiva Nº 019-2012-OSCE/CD establece constituye un meritorio esfuerzo del OSCE por encausar debidamente la designación de árbitros para que no sea un trámite desconocido sino muy transparente. En ese esfuerzo, sin embargo, se pueden cometer algunos excesos que pueden conducir a la elección de árbitros que no defiendan los fueros arbitrales, que busquen terminar los procesos muy rápidamente con tal de no dilatarlos, aún cuando sea indispensable, para no perjudicar su record y bajar su puntuación. Y esa no es la idea. No hay que olvidar que los buenos árbitros no aparecen en los listados pretendidamente objetivos. El mercado los consagra y los encumbra de suerte tal que todos en la comunidad arbitral los conocen y, de ser el caso, el mercado mismo los lapida y los licúa.
EL EDITOR
Nota de Redacción.- La doctora Mary Ann Zavala, subdirectora de Normatividad del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, ha tenido la gentileza de escribirnos, a propósito de la última edición de PROPUESTA, para aclarar que el artículo 4° del Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha derogado expresamente el artículo 157° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a la garantía de seriedad de oferta que nosotros equivocadamente habíamos sostenido que sobrevivía. Touché, como dicen los franceses. Gracias por la corrección.
El mismo artículo 4° del Decreto Supremo N° 138-2012-EF también ha derogado el artículo 234° que establecía cuáles eran los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje, que ahora, a juzgar por lo dispuesto en el numeral 52.11 del artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por la Ley N° 29873, estará regulado por su propio Reglamento.
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