lunes, 27 de agosto de 2018

Que la norma tome cuerpo


DE LUNES A LUNES

El artículo 13.3 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, establece que “las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, [el] contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. En este caso, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió.” Es un texto que se ha estrenado el año pasado.
La redacción original de la parte pertinente del artículo 37 de la Ley 26850 estipulaba que “las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de selección y en la ejecución del contrato derivado de éste […]” La Ley 27330 en el año 2000 modificó el artículo pero no tocó este extremo. La Ley 28267 en el 2004 introdujo una variante al disponer que “las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste”, diferenciando que la intervención es a título individual durante el proceso y en conjunto recién durante la ejecución del contrato habida cuenta de que el consorcio recién se formaliza después de la adjudicación. Ello, no obstante, la responsabilidad seguía siendo solidaria.
El Decreto Legislativo 1017 que aprobó en el 2008 una nueva Ley de Contrataciones del Estado –que por fortuna reprodujo casi íntegramente el texto de la anterior–, no cambió esta redacción. Lo mismo sucedió con la Ley 30225, promulgada en el 2014. Recién con el Decreto Legislativo 1341, aprobado en el 2017, llegó el cambio en los términos que se han indicado para permitir no sólo la individualización de la infracción sino de la propia responsabilidad. No de la sanción, porque desde siempre el Tribunal de Contrataciones del Estado imputa las infracciones cometidas durante el proceso de selección por los postores que se presentan en consorcio exclusivamente a aquellos que hayan incurrido en ellas. No sucedía lo mismo para las infracciones perpetradas por un consorcio durante la ejecución del contrato, caso en el que se imputaban a todos sus miembros.
La variante permite extender ahora la individualización de responsabilidades y sanciones hasta el final del contrato. Eso de que no es posible hacerlo en sede administrativa colisiona con lo que vienen haciendo las Salas del OSCE desde muchos años atrás. Retroceder lo avanzado en esta materia pondría en riesgo la facultad sancionadora que a diario individualiza responsabilidades e inhabilita a postores que se presentan en consorcios en los procedimientos de selección. Lo mejor es esperar que la nueva norma tome cuerpo, empiece a volar y demuestre sus resultados antes de cortarle las alas.
EL EDITOR

La prohibición de la doble percepción y los impedimentos de la LCE


El artículo 40 de la Constitución Política del Perú establece que “ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por función docente.” El Tribunal Constitucional ha explicado que esta disposición “tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos […] y en el deber de dedicación exclusiva al cargo, exigencia que justifica la necesidad de que las labores se cumplan adecuadamente”, tal como lo ha recordado la Opinión 108-2018/DTN a propósito de una consulta formulada por el Instituto Peruano de Energía Nuclear sobre impedimentos para participar o ser postor y para contratar o subcontratar con el Estado en el marco de la Ley 30225.
La Carta Magna se ocupa en el citado artículo 40 de la carrera administrativa y dispone que la ley regule el ingreso a ella así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos, destacando que no comprende a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. La idea es clara. Esos servidores no pueden servir en más de una dependencia bajo la modalidad que fuese. En concreto: No pueden tener más de un “empleo o cargo público remunerado.”
Por eso de ese precepto no se puede inferir que ningún funcionario público puede participar o ser postor en un procedimiento de selección porque como resultado de ello no se obtiene ningún “empleo o cargo público.” Como muy bien concluye el OSCE, “en el marco de la normativa sobre contrataciones del Estado, los titulares de instituciones o de organismo públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva –mientras se mantengan en el cargo– están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en cualquier proceso de contratación que las Entidades lleven a cabo; mientras que, desde el momento en que dichas personas dejen el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, el impedimento será aplicable únicamente en la Entidad de la cual formaban parte y siempre que por la función desempeñada hubieran tenido o tengan influencia, poder de decisión, información privilegiada sobre el proceso de contratación, o tengan conflicto de intereses.
El artículo 38 de la Ley del Servicio Civil 30057 estipula, es cierto, que “los servidores del Servicio Civil no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso” para luego agregar que “es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, salvo excepción establecida por ley.” A continuación añade que “las únicas excepciones las constituyen la percepción de ingresos por función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros órganos colegiados.” Un tercer párrafo acota, en resumen, que “queda prohibida la percepción de ingresos por dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública a la vez.” ¿Este impedimento alcanza a aquellos funcionarios comprendidos en los incisos e) y f) de la Ley 30225?
Parece que no. Por dos razones: En primer término, porque como consecuencia de una licitación o concurso público se adjudica un contrato que no está regulado por la Ley del Servicio Civil ni exige una dedicación de tiempo completo en los términos laborales o de cualquier otra fórmula de dependencia que contempla esta última. En segundo lugar, porque la Ley 30225 prevalece sobre la Ley 30057 en materia de contrataciones públicas, en aplicación del principio en cuya virtud la norma especial prevalece sobre la general. Si se tratase de un asunto del servicio civil sería exactamente al revés.
El artículo 158 del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo 040-2014-PCM, a su turno, al abordar lo que denomina la incompatibilidad de la doble percepción subraya que “los funcionarios públicos, directivos públicos, servidores civiles de carrera, servidores con contratación temporal, o servidores de actividades complementarias, no pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, excepto de aquello que sea percibido por función docente efectiva o por su participación en un órgano colegiado percibiendo dietas, así como las excepciones conforme al artículo 38 de la Ley.”
Enseguida explica que “se entenderá por función docente efectiva a la enseñanza, impartición de clases, dictado de talleres y similares.” Acto seguido advierte que “los servidores civiles que solamente formen parte de órganos colegiados en representación del Estado o que solamente integren órganos colegiados pueden percibir dietas hasta en dos de ellos, de acuerdo a la clasificación de los funcionarios públicos establecida en el artículo 52 de la Ley. Asimismo, los servidores civiles que hayan sido elegidos en cargos públicos representativos en los que perciban dietas, pueden percibir hasta una segunda dieta en un órgano colegiado de acuerdo a la clasificación de los funcionarios públicos establecida en el artículo 52 de la Ley.”
Un último párrafo prevé que “en ninguno de los casos, se entenderá que los servidores civiles podrán mantener un vínculo con dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública de manera simultánea.” Sin ninguna duda, el texto, en su conjunto, está pensado para aquel que, bajo cualquier modalidad, tiene dos cargos o empleos públicos. No para aquel que siendo servidor público participa eventualmente en un procedimiento de selección cualquiera.
Hace menos de un año (PROPUESTA 529) en este semanario se comentaron los mismos incisos, e) y f), del artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado precisamente en este extremo respecto del caso hipotético de un empleado de limpieza de un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni de generarle ningún conflicto de intereses, al que se le presenta la oportunidad de participar en un proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros, en consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores. ¿Realmente su microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento en la que él trabaja?
Fácil es imaginarse que no es una microempresa sino él mismo como proveedor individual el que podría intervenir en el proceso. No debería tener ningún problema. Menos aún si es con otra entidad totalmente ajena a aquella para la que trabaja. El punto es que por ser servidor público necesariamente no está impedido de ser postor en ningún procedimiento de selección.

miércoles, 22 de agosto de 2018

Árbitros serios y honestos


DE LUNES A LUNES

La creencia de que encareciendo los arbitrajes se va a impedir los procesos amañados con los que se esquilman los fondos públicos es equivocada. Si se elevan los costos lo único que se va a lograr es subir también los montos que la corrupción factura porque se incrementarán las sumas en disputa y en supuesto riesgo de ganar o perderse. Digo supuesto porque está claro que las reclamaciones arregladas no corren ningún peligro. No se detendrán ni siquiera por una carta fianza que probablemente tengan que  presentar como requisito para iniciarlas. La obtendrán del sistema muy rápidamente respaldados en la seguridad de que no la pondrán en juego en ningún momento porque todos los actores estarán coludidos para lograr el mismo objetivo. Árbitros, proveedores y funcionarios estarán comprometidos en obtener un laudo favorable al demandante, en términos concretos. Podrán interponer todos los recursos imaginables pero nada cambiará la esencia del resultado. La cobranza no demorará más de lo necesario para no levantar mayor suspicacia y al final todos cobrarán su parte y la fianza se devolverá a quien la extendió en el plazo previsto.
Ese no es el camino para sincerar los arbitrajes. Lo que hay que hacer es combatir los arbitrajes que se originan en el contubernio entre contratistas y entidades. La fórmula es controlar la designación del árbitro que hace el funcionario público. Si el elegido es un profesional serio y honesto, el proceso está salvado. No se dejará llevar por el árbitro nombrado por la otra parte ni consentirá en la selección de un tercer miembro del colegiado que no sea honrado como él. La semana pasada ya lo dijimos y lo venimos diciendo desde hace meses: El árbitro que elijan las entidades debe estar inscrito en el registro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y/o de los centros de arbitraje acreditados ante él.
En la Exposición de Motivos del Dictamen Conjunto de las Comisiones de Economía y Fiscalización emitido a propósito del Proyecto de Ley 3626 se había incluido una expresa referencia, en el segundo párrafo de la página 27, al Registro Nacional de Árbitros indicándose que “permitirá hacer de público conocimiento la nómina de potenciales candidatos que se consideren calificados y especializados para ser designados como árbitros del Estado.” El legislador identificaba como “árbitros del Estado”, sin ninguna duda,  a aquellos profesionales elegidos por las entidades para integrar los tribunales que administran justicia. Obviamente no se refería a aquellos otros que nombran los proveedores con el mismo propósito. Lo que sucede es que los parlamentarios no están familiarizados con el lenguaje propio de las contrataciones públicas. La falta de una adecuada definición, empero, no le quitaba validez a la precisión.
Esta importante anotación, sin embargo, no tuvo su debido correlato en el tercer párrafo del artículo 45.6 del texto de la norma propuesta que se convirtió en la Ley 30225, cuya redacción no la reprodujo exigiendo, en su lugar, que para desempeñarse como árbitro –y no solamente como árbitro del Estado– necesariamente había que “estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.” Felizmente el Decreto Legislativo 1341 la relativizó disponiendo que esa obligación aplicaría únicamente para los arbitrajes ad hoc.
El anuncio de las nuevas modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado que se incorporarán a través del Decreto Legislativo que apruebe el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso, abre la posibilidad para que se haga ahora. PROPUESTA retoma su antigua iniciativa y plantea que se restrinja la exigencia de la inscripción en el nuevo Registro para que sólo sea aplicable a los árbitros que designen las entidades. La retoma con el convencimiento de que hacerlo obligatorio ahuyentará de los arbitrajes en las compras públicas a destacados profesionales que no tienen ningún interés en inscribirse y a aquellos otros que no tienen ningún interés en hacer una carrera en esta materia pero que ocasionalmente pueden prestar su valioso concurso contribuyendo, con sus conocimientos y especialidades, al esclarecimiento y a la solución de controversias particularmente complejas.
PROPUESTA está segura que el arbitraje es una jurisdicción libre donde no debe haber en lo posible mayores regulaciones que no sean aquellas que nacen de la voluntad de las partes de elegir como jueces a quienes inspiran la mayor confianza, independientemente de si es un árbitro curtido o no, que sólo vive de sus arbitrajes o que arbitra muy eventualmente.
EL EDITOR

Consultas y observaciones electrónicas


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido un aviso con el que pone en conocimiento de entidades y proveedores que, según un comunicado publicado en el diario oficial El Peruano, en las licitaciones, concursos y procedimientos de adjudicación simplificada para la contratación de bienes, servicios y obras que se convoquen a partir del lunes 27 de agosto, las consultas y observaciones que formulen los proveedores deberán efectuarse de manera obligatoria en forma electrónica a través del SEACE. Desde esa fecha no será válida su remisión física. La absolución de esas consultas y observaciones también se hará en forma electrónica a través de la funcionalidad prevista para el efecto.
En el referido comunicado el OSCE recuerda a las entidades que se encuentran bajo su ámbito y a los proveedores del Estado que de conformidad con el artículo 48.2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 está autorizado para establecer la forma en que se aplicará progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a todos los métodos previstos en la norma.
El artículo 252 del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, dispone que los procedimientos de selección que se realizan en forma electrónica se desarrollen íntegramente a través del SEACE.
En la Directiva 015-2017-OSCE/CD se ha dispuesto que el OSCE defina la oportunidad a partir de la que será obligatorio realizar la formulación de consultas y observaciones en forma electrónica en los procedimientos de selección distintos a las adjudicaciones simplificadas que convoquen las entidades y que ella regula.

En defensa del desarrollo humano y de la integridad


En las bases estandarizadas para la ejecución de obras, para el suministro y para la adquisición de bienes y para la prestación de servicios,  que entrarán en vigencia el lunes 27 de agosto, se han incluido dos tópicos nuevos: uno relativo a lo que se denomina como Protección Social y Desarrollo Humano y el otro a lo que se denomina como Integridad en la Contratación Pública. Este último también se ha considerado para las bases estandarizadas para consultoría en general y para consultoría de obras.
En el rubro de Protección Social y Desarrollo Humano se calificará con dos puntos a los postores que tengan el  “Sello de Empresa Segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer” que acreditarán con copia simple del respectivo documento expedido por el ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables correspondiente a su última edición.
Este sello es un reconocimiento instituido para las firmas que evidencian buenas prácticas en su gestión empresarial dirigidas a promover la igualdad y combatir la violencia contra las mujeres dentro de sus organizaciones y en la comunidad de su entorno, como parte de su responsabilidad social. Se entrega con una periodicidad bianual.
En el rubro de Integridad en la Contratación Pública se calificará con otros dos puntos adicionales a los postores que tengan la Certificación del Sistema de Gestión Antisoborno que se acreditará con copia simple del documento que acredite haberlo implementado según la norma ISO 37001:2016 o la Norma Técnica Peruana equivalente, emitido por un organismo autorizado para el efecto. Puede ser el Instituto Nacional de la Calidad (INACAL) u otro que cuente con reconocimiento internacional, firmante o signatario del Acuerdo de Reconocimiento Mutuo (MLA) del International Accreditation Forum-IAF, del InterAmerican Accreditation Cooperation-IAAC o del Pacific Accreditation Cooperation-PAC.
El certificado debe estar consignada la dirección exacta de la sede, filial u oficina que participa en el procedimiento de selección y estar vigente en la fecha de la presentación de ofertas.
La norma establece los requisitos y proporciona una guía para organizar, implementar, mantener, revisar y mejorar un sistema de gestión antisoborno. El sistema puede ser independiente o puede estar integrado en uno mayor de gestión global que comprenda sobornos por parte de la organización, por parte del personal de la organización que actúa en nombre de ella o para su beneficio, soborno por parte de los socios que actúan igualmente en nombre de la organización o para su beneficio, soborno directo e indirecto, ofrecido y/o aceptado a través de terceros. El sistema está diseñado para ayudar a una organización a prevenir, detectar y enfrentar al soborno y cumplir con las leyes que lo combaten y los compromisos voluntarios aplicables a sus actividades.
Según Eroy Villasmil, de Deloitte Perú, la norma ayuda en el diseño y la implementación de programas anticorrupción que se ajusten a las circunstancias y riesgos particulares de cada empresa. La sola certificación no garantiza nada frente a la posibilidad de que se incurra en el delito. Lo más probable es que los reguladores evalúen más el contenido de un programa, adaptado al perfil de cada firma, que la forma en que se ha implementado, para determinar su efectividad.
Admite, sin embargo, que el ISO 37001 ofrece una dirección valiosa para establecer o fortalecer los sistemas de gestión anticorrupción pero recomienda no confiarse únicamente en él sino considerarlo como un complemento del programa de cumplimiento adoptado por cada empresa. No un reemplazo.

lunes, 13 de agosto de 2018

El arbitraje en peligro de extinción


DE LUNES A LUNES

La Ley 30823 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por el plazo de sesenta días calendario, en materia de gestión económica y competitividad, integridad y lucha contra la corrupción, en materia de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y en materia de modernización de la gestión del Estado.
En lo que respecta a la lucha contra la corrupción hay que admitir que hay arbitrajes que se organizan con el deliberado propósito de dilapidar los fondos públicos y que para lograr sus objetivos se valen de diversos artilugios pero básicamente de la complicidad de varios actores: funcionarios públicos, árbitros y proveedores. En realidad son montajes que no deberían llamarse arbitrajes porque para que haya arbitraje debe necesariamente haber algún conflicto y en estos casos no lo hay, todos están confabulados y coludidos con el mismo fin, razón por la que a menudo digo que eso es un circo o cualquier cosa, menos arbitraje.
En materia de modernización de la gestión pública, el Gobierno deberá, entre otros encargos, mejorar la Ley de Contrataciones del Estado 30225 a efectos de impulsar la ejecución de políticas nacionales y sectoriales mediante la agilización de los procesos de contratación, adecuar la aplicación del procedimiento de adjudicación simplificada para la construcción de establecimientos penitenciarios y centros juveniles así como fortalecer al OSCE y a la Central de Compras Públicas para fomentar la eficiencia.
No está demás destacar que las modificaciones propuestas parten de la premisa de que el Estado pierde la gran mayoría de arbitrajes y que, en esas circunstancias, según se cree, es indispensable disminuir el número de arbitrajes, que actualmente es excesivo. Esto último es verdad. Lo primero no. Las entidades no pierden la gran mayoría de arbitrajes. Está demostrado que los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 43 por ciento de lo que se les demanda. La cifra todavía puede bajar más si las estadísticas revelaran lo que realmente pagan habida cuenta de que hay una larga lista de espera, de deudas incobrables, de deudas castigadas y de cumplimientos parciales, tardíos y defectuosos que no acarrean ningún interés moratorio, a despecho de lo que la legislación exige. La máxima en algunos sectores de la administración pública es, según una cita que se le atribuye a un antiguo broadcaster, no pagar las deudas viejas y dejar envejecer las nuevas.
Las entidades, por otra parte, demandan sólo en el cinco por ciento de los casos y los proveedores en el 95 por ciento. Que el Estado obtenga resultados favorables en el 57 por ciento de los montos que se le reclaman, habiendo demandado sólo en el cinco por ciento de los casos es un resultado altamente satisfactorio que pone en evidencia que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se piensa.
Algunas de las modificaciones que han trascendido, sin embargo, no parecen apuntar en la dirección de la tarea encomendada, al menos en lo que respecta al régimen vigente de solución de controversias durante la etapa de ejecución contractual. Se ha planteado, por ejemplo, exigir una fianza del tres por ciento del monto del contrato como requisito para iniciar un arbitraje de cualquier cuantía. En segundo lugar, se ha propuesto resucitar el Registro Nacional de Árbitros único y obligatorio en el que debe estar inscrito todo aquel que quiera desempeñarse como árbitro. De otro lado, se pretende condenar a los centros de arbitraje a ser solo sedes o secretarías de los procesos que ellas administran, creándose un monopolio para que sólo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado haga designaciones y resuelva recusaciones.
La sugerencia formulada destinada a exigir como requisito para iniciar un proceso arbitral la presentación de una fianza por una suma equivalente al tres por ciento del monto del contrato de que se trate me aseguran que se inspira en idéntico requisito que se obliga a adjuntar a la apelación que se interpone contra el otorgamiento de la buena pro durante el procedimiento de selección. La comparación, empero, no es correcta. Cuando el postor impugna lo que hace es objetar la adjudicación que se ha hecho a favor de un tercero por el íntegro del contrato, razón por la que la garantía que se le solicita es por el íntegro del monto en disputa a efectos de asegurarse de que apelen sólo aquellos que realmente estiman que se han vulnerado sus derechos. Lo contrario –es decir, no exigir ninguna fianza– sería absurdo pues absolutamente todos los postores en todas las licitaciones y concursos, excepto el ganador, interpondrían el recurso y el Tribunal de Contrataciones del Estado explotaría porque su carga procesal se rebasaría por completo.
Es verdad que hay un número excesivamente elevado de arbitrajes. No se los puede disminuir con disposiciones que corresponden a otras situaciones o encareciendo el ejercicio regular de un derecho. Formalizar una reclamación durante la ejecución del contrato tiene unos costos, generalmente elevados, que tienen un efecto disuasivo y que no tiene la impugnación durante el procedimiento de selección. En el arbitraje hay que pagar honorarios, tarifas y gastos que no se pagan en la apelación. Hay que pagarles a los árbitros, a los secretarios y a los centros de arbitraje. A los vocales del Tribunal de Contrataciones y a los funcionaros que participan en el procedimiento administrativo les paga el Estado, no los litigantes. No hay comparación posible.
Si se llega a implementar una reforma como la propuesta lo que se logrará es impedir los arbitrajes a la fuerza a través de una medida abiertamente inconstitucional que viola el derecho de las partes a acceder a la justicia, a la tutela jurisdiccional efectiva. No se evitarán esos arbitrajes amañados en los que se coluden proveedores, autoridades y árbitros para inventar deudas y esquilmar los fondos públicos, de los que ya hemos hablado, porque ellos no tendrán ningún reparo en poner la fianza con la certeza de que el proceso siempre terminará de la manera que lo han previsto, sin ningún riesgo de perder la garantía y con la seguridad de que todos recibirán lo suyo, más rápido que esos proveedores serios que tienen que esperar pacientemente que les toque cobrar o que los pongan contra la pared para reducir sus acreencias y renunciar a parte de ellas.
Una segunda medida que se ha planteado es resucitar el Registro Único de Árbitros a efectos de que sólo quienes estén allí inscritos puedan ejercer como árbitros en materia de contratación pública. Ese modelo –al que yo me opuse incluso en una entrevista que me hizo Raúl Vargas en Radio Programas del Perú– se  inventó en el 2014 y se tuvo que desactivar en el 2017. No funciona porque crea una especie de dictadura que concentra todo el poder en las manos de una sola autoridad que administra esa lista y que puede, a su libre albedrío, aceptar y retirar de ella a quien estime incómodo, por decirlo de alguna forma. Ese poder ilimitado es altamente peligroso. Puede terminar siendo administrado por esos malos profesionales que todos quieren alejar de esta actividad quienes procederían de inmediato a eliminar a la gente honesta de sus filas y a quedarse con los que deberían estar afuera. O sea, el mundo al revés. No ha sucedido hasta ahora, pero podría suceder.
Más grave aún es que el registro único impida que profesionales altamente capacitados en diversas especialidades puedan contribuir, como árbitros, con sus conocimientos al esclarecimiento de asuntos particularmente complejos. Son expertos que no quieren ser árbitros y que por tanto no están interesados en integrar la lista de ningún centro pero que ocasionalmente pueden ser convocados para integrar un tribunal y colaborar en la solución de determinados conflictos. No hay razón para privarle al país del aporte de estos profesionales cuando lo que se necesitan son árbitros con amplio dominio de múltiples disciplinas.
Una última modificación que se ha lanzado es aquella que pretende condenar a los centros de arbitraje a ser simples sedes o secretarías de los procesos porque la idea sería de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no sólo administre el registro único sino que haga las designaciones residuales en defecto de las partes o de los árbitros que ellas han seleccionado, resuelva las recusaciones, dirija los procesos y decida todo. Es cierto que si no se regula adecuadamente pueden crearse instituciones de todo tipo. Lo mejor es no prescindir de ellas sino que se acrediten ante el OSCE las que son administradas por gremios, universidades y colegios profesionales organizados alrededor de disciplinas vinculadas a las contrataciones públicas y que tengan alguna experiencia previa importante en arbitrajes en el sector privado.
Si se quiere reducir el número de arbitrajes se debe empezar por eliminar los plazos de caducidad que no han tenido éxito, aplicar la norma que sanciona al funcionario que extiende y encarece un proceso, obligar a las entidades a elegir árbitros de determinados registros y mejorar los expedientes técnicos para minimizar la necesidad de introducir variaciones en las obras públicas.
Los plazos de caducidad se establecieron para obligar al proveedor a iniciar una reclamación, primero dentro de los quince y luego dentro de los treinta días de notificada la decisión que se quiere cuestionar. Ha fracasado porque en lugar de reducir los arbitrajes los ha terminado incrementando. Hay que volver al plazo amplio que concluye cuando termina el contrato y no queda ninguna deuda por cobrar. De esa manera se concentran las reclamaciones, se depuran en el camino y se plantean al final sin entorpecer el desarrollo del contrato. Se impide, de paso, que un mismo contrato tenga muchos arbitrajes de cuantías variables.
En segundo lugar se debe aplicar la norma que ha entrado en vigencia el 3 de abril del año pasado y que sanciona al funcionario que extiende y encarece una reclamación pese a estar convencido y pese a tener los informes técnicos y legales que le indican que su posición no tiene futuro. Ahora, ante estas situaciones se le conmina a conciliar en la ocasión más temprana posible. Que vaya a arbitraje lo que tiene que ir a arbitraje. Lo que constituye una controversia. Lo que es obvio, que lo resuelva la entidad.
En la mayoría de arbitrajes lo que se solicita es que se declaren derechos que le corresponden al contratista pero que la entidad se resiste a reconocérselos por temor a las acciones de sus órganos de control, una práctica desgraciadamente muy frecuente que debería cambiar. Sólo en el 25 por ciento de los arbitrajes son litigios que enfrentan posiciones contrapuestas. Los demás son asuntos que deberían resolverse en otras vías.
En tercer lugar se debe obligar a las entidades a elegir árbitros del registro del OSCE o de algún centro acreditado. No es posible que las autoridades designen para estas labores a sus amigos, a sus vecinos o a sus compañeros de colegio. Si el contratista hace una mala selección es su problema, es su dinero y es su inversión la que está en juego. El funcionario público no puede actuar con esa libertad. El dinero y la inversión que él pone en juego le pertenecen al Estado, a todos los peruanos. Por consiguiente, tiene que elegir a un árbitro serio y honesto que no se va a prestar a designar como presidente a quien no lo sea, por más que el otro árbitro, nombrado por el proveedor se lo proponga. Así no sólo se reduce el número de arbitrajes sino que se ahuyenta de su ámbito a la corrupción, los actos ilícitos y las malas prácticas.
En cuarto lugar debe procurarse mejorar los expedientes técnicos con los que se convocan las obras públicas a efectos de minimizar la necesidad de introducir variaciones. Es indispensable dotar de presupuestos razonables estas convocatorias para que se puedan hacer todos los ensayos, estudios y pruebas que puedan aminorar los riesgos de ampliaciones de plazo y trabajos adicionales.
Con medidas como las propuestas se sincerará el número de arbitrajes y se evitará que se emplee este medio de solución de conflictos para perpetrar delitos contra el Estado. Se evitará también que el arbitraje entre en un peligroso proceso de extinción. Creo que estamos a tiempo de impedirlo.
EL EDITOR