domingo, 25 de septiembre de 2016

La CCI en el Perú y en el Congreso PUCP

El viernes concluyó el X Congreso Internacional de Arbitraje organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú poniendo nuevamente en la actualidad temas fundamentales de la práctica arbitral tales como la necesidad de que haya o no haya segunda instancia y de que se pueda pactar o no; de que la motivación sea o no sea causal de anulación por abrir la posibilidad para que los jueces entren a examinar el fondo del asunto; de que se pueda pactar o no que no haya motivación o que se pueda pactar o no, al contrario, para que haya motivación, tesis, esta última, que propicia PROPUESTA, en consideración al hecho de que la gran mayoría de recursos de anulación se interponen por esta causal que, por lo demás, no aparece en el minucioso listado del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

Mención especial merecen los problemas que confronta la designación reiterativa de árbitros que en el Perú, sin embargo, no se puede medir con las reglas de otras realidades habida cuenta de que aquí, desde 1998, todas las controversias derivadas de los contratos que suscriben las entidades del Estado se dilucidan obligatoriamente en las vías alternativas y de ordinario terminan en arbitrajes. El número de procesos ha crecido desde entonces de manera exponencial y desafortunadamente el número de árbitros capacitados no ha crecido en la misma medida. Ese es el motivo por el que algunos árbitros concentran muchos arbitrajes.

Naturalmente se intercambiaron ideas sobre la necesidad de fomentar las buenas prácticas y la conducta ética en el arbitraje, el rol de las secretarías arbitrales en la administración del conflicto así como la aplicación de la Junta de Resolución de Disputas en la ejecución de las obras y la influencia de la psicología en las decisiones que adoptan los tribunales arbitrales.

Se habló también del equilibrio económico financiero del contrato como materia arbitrable a la luz de la incorporación de este concepto en la Ley 30225 y de la problemática de la ejecución de laudos que no se refleja en los estudios que se han realizado y que amenaza con tirar por la borda todas las bondades de un mecanismo rápido y eficaz de solución de divergencias.

La doctora Katherine González Arrocha, directora para América Latina y el Caribe de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, visitó Lima y confirmó la buena nueva de la instalación de la CCI en el Perú. Su Comité Nacional lo preside el doctor César Guzmán Barrón, director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica que se despide de esta función después de diecisiete años ininterrumpidos y después de haber hecho crecer notablemente a esta emblemática institución.

El arbitraje en las regiones

El jueves 22, en el marco del X Congreso Internacional de Arbitraje organizado por la PUCP se presentó una mesa dedicada a abordar las fortalezas y debilidades del arbitraje institucional en las regiones del Perú. En el panel participaron Fabiola Paulet Monteagudo, del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Huancayo; Ludovina Villanueva Núñez, del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa; Silvio Campana Zegarra, ex jefe de la Defensoría del Pueblo en el Cusco, Puno, Madre de Dios y Apurímac; Gustavo Bayona Mac Pherson, del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna; y José Luis Rojas Alcocer, director de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que hizo de moderador y que hizo una presentación del tema muy interesante, relievando las características del arbitraje institucional y manifestando que la actual legislación lo prioriza aunque a nivel nacional no tenga todavía una amplia cobertura.

Por primera vez se abordó de manera conjunta los problemas que confronta el arbitraje institucional en el interior del país ponderando sus virtudes y compatibilizándolas con la realidad que se vive en provincias y distritos que carecen de un número suficiente de centros. El número de arbitrajes a nivel nacional es inmensamente superior al número de instituciones en condiciones de absorberlos, razón por la que una gran mayoría de ellos todavía son atendidos al margen de los centros, en ocasiones sin las garantías más elementales de una buena práctica arbitral.

Pese a ello, los expositores pusieron en evidencia los esfuerzos que realizan al frente de sus respectivas organizaciones para tratar de expandir la institucionalidad y para tratar de combatir toda forma de inconductas e ilícitos que eventualmente podrían presentarse.

Rompió lanzas la doctora Paulet, ex directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, comentando la forma en la que había consolidado el arbitraje institucional en Huancayo, la ciudad más importante de la sierra central del Perú, enfocando su cometido sobre la base de tres ejes fundamentales: transparencia, celeridad y confianza así como un alto grado de independencia de la Corte de Arbitraje. Divulgar todas las acciones que adopta el centro ha sido muy útil porque pone de manifiesto la honestidad con la que se trabaja.

A su turno, la doctora Villanueva trajo a colación los entretelones del caso ONCOSERV, uno de los más sonados de la región Arequipa, que puso en evidencia las debilidades y riesgos a los que se expone un proceso mal conducido. Hizo hincapié en el gran número de expedientes que deben patrocinar los abogados adscritos a las procuradurías y explicó que aunque gran parte de ellos corresponden a la vía judicial, un volumen significativo representan los procesos arbitrales que en su mayoría son meramente declarativos en cuyas pretensiones en el fondo ambas partes coinciden pero no llegan a ningún acuerdo por temor a las posteriores acciones de control.

El doctor Campana, actual consultor del Centro de la PUCP, relató algunas experiencias que recogió recientemente en su intento por difundir el arbitraje institucional. Comentó que cuando trataba de persuadir a unos funcionarios de una determinada entidad para que incluyan dentro de sus contratos y en las bases con las que convocan distintos procesos la cláusula de estilo, uno de ellos le preguntó muy suelto de huesos, cómo harían para asegurarse que todos los arbitrajes los iban a ganar. Refirió que esa clase de costumbres son muy frecuentes en el interior del país.

Finalmente, el doctor Bayona, del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad heroica, destacó que en el interior del país existe un marcado desconocimiento respecto de los último cambios normativos que han experimentado la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, al punto que se pactan cláusulas patológicas que no tienen forma de llevarse a la práctica. Cuestionó también que muchos arbitrajes no se queden en las provincias y se los lleven fuera de las regiones, lo que comporta mayores costos, tiempo y dificultades para hacer el seguimiento y la defensa. Subrayó que la institución que administra organiza eventos para capacitar a árbitros, abogados y demás operadores del sistema.

Una visión técnica del equilibrio económico financiero del contrato de obra

Carlos López Avilés

La nueva Ley de Contrataciones del Estado establece que una modificación al contrato no debe afectar su equilibrio económico financiero. Si lo hace, la parte beneficiada debe resarcir a la perjudicada en atención al principio de equidad.
¿Cuándo podemos decir que se estableció dicho equilibrio en un contrato de obra? Desde mi visión técnica de ingeniero, cuando la oferta fue aceptada y el contrato suscrito.  Las partes aceptan o concuerdan en que entre los tres elementos de la llamada Tripe Restricción (que comprende al alcance, al precio y al plazo) existe un equilibrio. El alcance (expresado en el expediente técnico), se puede hacer por un precio (el presupuesto ofertado) en un plazo (el del cronograma original).
Durante la ejecución, la modificación del alcance modificará el precio y posiblemente también el plazo. Un hecho sobreviniente puede afectar el plazo, lo que sin duda afectará el precio. Ante esas situaciones se rompe el equilibrio económico financiero y hay que restituirlo. La manera de hacerlo en el contrato de obra es a través de los presupuestos adicionales y deductivos, las ampliaciones de plazo y el reconocimiento de mayores costos directos y gastos generales. La nueva Ley y su Reglamento han introducido la figura del reconocimiento de mayores costos directos y han precisado que los mayores gastos generales variables deben ser acreditados en la ejecución de obras.
Para el cálculo de mayores costos directos debemos tener presente que estos pueden tener diversos orígenes. Tenemos por ejemplo que algunos cambios importantes en las cantidades de una partida pueden afectar no sólo el plazo sino también el costo unitario. La práctica internacional en estos casos pone ciertos parámetros a la posibilidad de cambiar un precio unitario. Más frecuente es la afectación del costo directo por paralizaciones o por perdida de productividad.  Estos hechos pueden impactar sobre la mano de obra y sobre el equipo de construcción. Más remoto es que afecten materiales. La técnica universalmente reconocida para cuantificar pérdidas de productividad es el “measured mile” o milla medida en castellano. Se aplica acá el concepto de disrupción que afecta la eficiencia o la productividad. Se define disrupción como el suceso que de no haber ocurrido, la afectación consecuente no hubiera tenido lugar.
El concepto de la milla medida se basa en comparar la productividad real obtenida en un periodo normal frente a la lograda en un periodo impactado por la disrupción.  No sé cómo hará con lo presupuestado ya que puede tener errores.
La acreditación que se exige para el contrato de obra –que, por lo demás, no está prevista para otros contratos como el de consultoría de obra, que tiene otra lógica–, debe en principio ser documentaria, en correspondencia a la ampliación de plazo y a los conceptos previstos en la oferta. No hay que perder de vista, finalmente, que esta acreditación también en ciertos rubros puede ser de cuantificación por cálculos, como por ejemplo de costos financieros por flujo de caja.

domingo, 18 de septiembre de 2016

Las deudas viejas no se pagan y las nuevas se dejan envejecer

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 67 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071, a solicitud de alguna de las partes, el tribunal está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que haya algún acuerdo sobre el particular o que esa posibilidad se encuentre prevista en el reglamento arbitral al que se hubiese sometido la controversia. La misma disposición exceptúa de esta prerrogativa al colegiado que, a su sola discreción, estime necesario o conveniente solicitar la asistencia de la fuerza pública, en cuyo caso cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados para que acuda a la autoridad judicial competente a pedir allí la ejecución.
El artículo 83 de la Ley General de Arbitraje 26572, que antecedió a la actualmente vigente, preceptuaba que si lo ordenado en el laudo no se cumplía, el interesado podía solicitar su ejecución forzosa ante el Juez Especializado en lo Civil, “cuando no hubiera podido ser ejecutado por los propios árbitros o por la institución organizadora en rebeldía del obligado, con las facultades que a aquéllos o a ésta se les hubiesen otorgado en el convenio.” De manera que –palabras más, palabras menos– se establecía lo mismo que se establece ahora.
Las reglas del proceso en los arbitrajes ad hoc no suelen incluir ninguna regulación especial respecto a la ejecución del laudo a diferencia de la mayoría de reglamentos de las instituciones arbitrajes que sí hacen uso de esta prerrogativa y autorizan a sus tribunales a proceder en esta materia. Que así lo hayan previsto es una señal inequívoca de que se trata de una opción que se puede elegir perfectamente y que no está condicionada a la buena voluntad de las partes. Si se someten a un centro, se someten a sus regulaciones. Y si éstas contemplan esta alternativa pues hay que usarla, más aún cuando eso puede evitar la judicialización del reclamo que no por nada se ha extraído del ámbito del Poder Judicial, cuya intervención tiende a disminuir –para que el proceso en su conjunto no se encarezca ni se dilate– como lo evidencia, por ejemplo, la reforma que confió en las Cámaras del Comercio la elección del árbitro que una parte no designa o el nombramiento del presidente cuando los otros miembros del tribunal no arriban a ningún acuerdo. Esa elección, como se recordará, en la legislación anterior era atribución del juez.
En el ejercicio del derecho de exigir la ejecución, el tribunal arbitral debe requerir el cumplimiento del laudo dentro de un plazo variable que la mayoría de reglamentos fijan entre diez a quince días hábiles. La parte ejecutada sólo puede oponerse a ese mandato, en el mismo plazo, si acredita con documentos que ha cumplido con su obligación o que ha interpuesto un recurso de anulación. El colegiado corre traslado a la otra parte y luego resuelve la oposición. Si la declara fundada, sólo cabe interponer recurso de reconsideración. Una vez resuelto éste, no hay nada más que reclamar.
Hasta aquí todo parece más o menos razonable. Pero, ¿qué pasa si al final la parte ejecutada incumple el mandato? ¿Qué pasa si persiste en no ejecutar el laudo? ¿Qué pasa si no paga lo que éste ordena?
Es verdad que el tribunal arbitral carece de la facultad coercitiva para disponer la intervención de la fuerza pública al punto que, como queda dicho, si ella debe intervenir el colegiado concluye sus actuaciones. No está impedido, sin embargo, de ordenar que se intervengan cuentas, que se embarguen bienes, que se ejecuten fianzas, que se hagan remates y que de cualquier otra forma se cumpla con la decisión legalmente adoptada, tanto así que habitualmente los reglamentos preceptúan que los actos de ejecución serán dirigidos discrecionalmente por los árbitros.
Ello, no obstante, ésta es una opción que no es utilizada mayormente ni por las partes que litigan en estos procesos ni por los árbitros. La razón probablemente sea porque no le encuentran beneficios concretos en la creencia de que la parte a la que se le conmina a ejecutar el laudo, habiéndose negado a hacerlo en cuanto es notificada de seguro también se mostrará retrechera a cumplir su obligación frente a un nuevo requerimiento. Quizás sea porque desconocen que esta facultad existe y puede ser empleada con el claro y firme propósito de que cumpla el cometido para el que fue concebida.
Para lograrlo basta que el tribunal disponga, en vía de ejecución, que si no se cumple con su mandato procederá a hacer efectivos los apercibimientos que haya estipulado. O que se ejecuten las medidas cautelares que una parte previsoramente pudo haber solicitado con éxito precisamente para garantizar la eficacia del laudo.
¿Y si la parte obligada a ejecutar el laudo es una entidad pública? Pues no debería haber ningún inconveniente, salvo que habría que aplicar la Ley 30137 que establece los criterios de priorización para la atención del pago de sentencias judiciales y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 001-2014-JUS, que en la práctica se extiende a los efectos de los laudos arbitrales, que privilegian las deudas en materia laboral y luego, en estricto orden, aquellas de carácter previsional, de víctimas en actos de defensa del Estado, de víctimas de violaciones de los derechos humanos, otras de carácter social y todas las demás. También se priorizan las deudas de montos menores respecto de las de montos mayores, creándose una fórmula que combina criterios con niveles de priorización de forma tal que primero se pagan las deudas de hasta 5 UIT de todos esos rubros, luego las de más de 5 y hasta 10; a continuación las de más de 10 hasta 20; en cuarto lugar, las de más de 20 hasta 50 UIT y finalmente las de más de 50 UIT.
Eso, por un lado. Y por el otro, habría que aplicar también el artículo 70 de la Ley 28411 que obliga a destinar no menos de tres ni más de cinco por ciento del presupuesto de cada entidad para el pago de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada. La norma obliga al ministerio de Economía y Finanzas a abrir cuentas para cada entidad que lo solicite en el Banco de la Nación con el objeto de que se depositen en ellas, mensualmente, los montos correspondientes, bajo responsabilidad del Director General de Administración o de quien haga sus veces. Los pagos que deba efectuar cada entidad, incluidas las sentencias supranacionales, se hacen con cargo a estas cuentas de conformidad con las prelaciones legales señaladas. En la eventualidad de que los montos que deban honorarse superen el porcentaje indicado, se paga en forma proporcional todos los requerimientos existentes de acuerdo al orden en que fueron notificados, hasta llegar al límite y los saldos pendientes se atienden con cargo a los presupuestos de los siguientes cinco años.
Lo que falta es hacerle el respectivo seguimiento a este proceso que, al parecer, no está dotado aún de los mecanismos que lo hagan transparente y de fácil acceso al público interesado.  En el portal de cada entidad deberían aparecer las deudas que tienen registradas y la forma en la que van pagándolas de manera que cualquier proveedor pudiera saber con toda exactitud cuándo y qué monto deberá recibir de su acreencia.
Lo que también falta es recordar que el Código Penal castiga con dos años de prisión al funcionario público que, teniendo los fondos expeditos, demora injustificadamente un pago dispuesto por la autoridad competente. Obviamente, nadie quiere denunciar a su cliente pero es muy recomendable que éste sepa que retardar el cumplimiento de una obligación de esta naturaleza comporta la comisión de una variante del delito de peculado que podría eventualmente escalar a penas más graves.
Como lo hemos señalado en otras oportunidades, las autoridades suelen expresar su malestar por el escaso número de postores que se presentan en los procesos de selección y se esmeran en aprobar nuevas normas para incentivar una mayor participación y una mayor competencia, sin advertir que muy probablemente ese índice refleja el convencimiento ciudadano de que el Estado no es un buen pagador y que antes de trabajar con el sector público, e intervenir en una convocatoria que demanda altos costos que no se devuelven, es preferible concentrarse en el sector privado que no expone a tantos riesgos.
Es desalentador comprobar que algunos funcionarios públicos aplican, quizás sin proponérselo, esa máxima de triste recordación según la cual las deudas viejas no se pagan y las nuevas se dejan envejecer. Algunos lo hacen conscientes de que si pagan pueden ser acusados de haberse confabulado con el interesado y encontrarse involucrados en otro proceso con el propósito de determinar sus responsabilidades. Otros lo hacen simplemente para no distraer recursos en actividades que no reditúan ningún beneficio político y optan por hacer inversiones electoralmente visibles como construir carreteras, colegios, postas médicas y hospitales.
Lo lamentable es verificar cada año que esos mismos funcionarios no agotan todas sus partidas presupuestales ni pagan sus deudas o disminuyen las que tienen acumuladas que, por si fuera poco, siguen incrementándose con los intereses que deben calcularse hasta la fecha efectiva de pago, detalle que debería alentarlos a disminuir y eliminar deudas en lugar de incidir en el perro muerto.
Si deciden pagar se permiten negociar montos colocándote contra la pared y conminándote a aceptar fuertes deducciones para justificar ante sus principales las razones por las que proceden así, como si no bastara con la deuda misma que nace de una obligación jurídicamente inobjetable.
No hace mucho una entidad me invitó a negociar el cumplimiento de un laudo –de un caso en el que yo había intervenido como abogado– que ya tenía buen tiempo durmiendo el sueño de los justos. Lo primero que plantearon fue que me olvide de los intereses que me había costado mucho lograr que se reconozcan. A continuación me recortaron el monto de la deuda en un porcentaje ciertamente significativo que por decoro no confesaré. Y, como si todo ello no fuera poco, me ofrecieron pagar una parte por adelantado y la otra en diez cuota trimestrales, lo que equivale a un pago en cerca de tres años. ¿Cuál era la razón que los impulsó a querer pagar y a cercenar la acreencia? ¿El miedo a una acción penal?
Nada de eso. Como se trataba de una entidad regional sujeta a una suerte de control por parte de un ministerio, si mantenía por más de tres años su presupuesto deficitario iba a ser intervenida por las autoridades centrales y sus directores despachados a sus casas. La única forma de evitarlo era pulverizando esa deuda de sus registros. Y eso fue lo que los animó y lo que de paso permitió que pagaran.
La idea, sin embargo, es que la ejecución de los laudos no tenga que depender de estos avatares.
EL EDITOR

Nos vemos el miércoles en el X Congreso Internacional de Arbitraje de la PUCP

El miércoles 21 en la Universidad Católica del Perú se inaugura un nuevo Congreso Internacional de Arbitraje bajo el emblemático lema “Balance, desafíos y perspectivas de un modelo en permanente crecimiento.” Ese día se tratará sobre “Supuestos de infracción ética de los árbitros en la Ley 30225”, “El equilibrio económico financiero del contrato como materia arbitrable” y sobre “La problemática de la ejecución de los laudos en arbitrajes con el Estado.” Al día siguiente se discutirá sobre “La aplicación de la Junta de Resolución de Disputas en obras”, “La gestión de las actuaciones arbitrales desde la perspectiva de la Secretaría Arbitral” y sobre “Fortalezas y debilidades del arbitraje institucional en las provincias del Perú.” El viernes 23, finalmente, se abordará “La problemática en torno a la designación reiterativa de árbitros”, “Consideraciones sobre la motivación como causal de anulación de laudos” para terminar con “La influencia de la psicología en las decisiones del tribunal arbitral.”
El evento es auspiciado por la Cámara de Comercio de Quito, el Estudio Mario Castillo Freyre y Telefónica del Perú. Informes e inscripciones: Centro de Arbitraje de la PUCP. Avenida Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfonos: 626 7400, 626 7401. Correo electrónico consensos@pucp.edu.pe.

domingo, 11 de septiembre de 2016

Registro obligatorio sólo para los árbitros del Estado

DE LUNES A LUNES

En PROPUESTA 375 informamos que en el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Economía y de Fiscalización en relación al Proyecto 3626 de nueva Ley de Contrataciones del Estado, recibido por la oficina de Trámite Documentario del Congreso de la República el viernes 27 de junio del 2014, no había mayores cambios en comparación con el texto remitido por el Ejecutivo. Agregamos, sin embargo, que en la Exposición de Motivos se había incluido una expresa referencia, en el segundo párrafo de la página 27, al Registro Nacional de Árbitros indicándose que “permitirá hacer de público conocimiento la nómina de potenciales candidatos que se consideren calificados y especializados para ser designados como árbitros del Estado.”
A continuación señalamos que el legislador identificaba como “árbitros del Estado” a aquellos profesionales elegidos por las entidades para integrar los tribunales que administran justicia. Obviamente no se refería a aquellos otros que nombran los proveedores con el mismo propósito. Lo que sucede es que los parlamentarios no están familiarizados con el lenguaje propio de las contrataciones públicas. La falta de una adecuada definición, empero, no le quitaba validez a la precisión.
En la misma edición advertimos que esta importante anotación no tenía su debido correlato en el tercer párrafo del artículo 45.6 del texto de la norma propuesta cuya redacción no la reproducía y permitía, como permite hasta ahora, que para desempeñarse como árbitro, tanto del Estado o sea de las entidades, como de los contratistas, en ambos casos, “se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.”
Por eso solicitamos que para que la parte normativa guarde perfecta armonía con lo que se consigna en la Exposición de Motivos, debía decirse que “para desempeñarse como árbitro del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros”, con cargo a un mayor desarrollo que se habría podido hacer en el Reglamento. Concluimos felicitando a las comisiones parlamentarias y a sus integrantes que habían sugerido esta acertada modificación que habíamos solicitado en reiteradas ocasiones. “Es una saludable rectificación que falta rematar”, sentenciamos finalmente.
A la semana siguiente, en PROPUESTA 376 repetimos nuestra invocación que desafortunadamente no había sido atendida hasta entonces, habiéndose quedado un texto normativo que se contradecía con su Exposición de Motivos, “salvo que se produzca una nueva e indispensable corrección antes de que llegue a las páginas del diario oficial.”
La corrección no se hizo y el texto quedó así desde entonces. El anuncio de algunas nuevas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado abre la posibilidad para que se haga ahora. PROPUESTA retoma su antigua iniciativa y plantea que se restrinja la exigencia de la inscripción en el nuevo Registro para que sólo sea aplicable a los árbitros que designen las entidades. La retoma con el convencimiento de que hacerlo obligatorio ahuyentará de los arbitrajes en las compras públicas a destacados profesionales que no tienen ningún interés en inscribirse y a aquellos otros que no tienen ningún interés en hacer una carrera en esta materia pero que ocasionalmente pueden prestar su valioso concurso contribuyendo, con sus conocimientos y especialidades, al esclarecimiento y a la solución de controversias particularmente complejas.
PROPUESTA está segura que el arbitraje es una jurisdicción libre donde no debe haber en lo posible mayores regulaciones que no sean aquellas que nacen de la voluntad de las partes de elegir como jueces a quienes inspiran la mayor confianza, independientemente de si es un árbitro curtido o no, que sólo vive de sus arbitrajes o que arbitra muy eventualmente.
EL EDITOR

La problemática de la ejecución de los laudos en la contratación pública

Desde el miércoles 21 y hasta el viernes 23 de setiembre se desarrollará el X Congreso Internacional de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el auditorio de la Facultad de Derecho de esta casa de estudios, bajo el lema “Balance, desafíos y perspectivas de un modelo en permanente crecimiento” en consideración al necesario recuento que debe hacerse al cerrar un primer ciclo de diez años continuos de intercambio de experiencias y a la indispensable proyección de lo que vendrá en materia de retos y novedades de un medio de solución de controversias que como el arbitraje, desde 1998, no deja de multiplicarse en el Perú en todos los sectores pero de manera preferencial en las contrataciones públicas.
Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, intervendrá en el panel dedicado a la problemática de la ejecución de los laudos en los arbitrajes con el Estado. Ha ofrecido contarnos las peripecias que pasan los proveedores serios que tienen conflictos con algunas entidades, que inician sus arbitrajes y sufren sus desventuras. Hay casos en los que el proceso se extiende más de la cuenta y cuando termina, invariablemente se judicializa porque la parte vencida, que en la mayoría de los casos es la repartición pública, interpone el recurso de anulación que dilatará y encarecerá la reclamación. Al final, tienes tu laudo confirmado pero no tienes cuando cobrar. Algo hay que hacer, desde luego. Por de pronto, obligar a las entidades a pagar y prohibir que escatimen recursos, creen fideicomisos para sacarle la vuelta a la ley y busquen eludir sus responsabilidades.
El evento es auspiciado por la Cámara de Comercio de Quito, el Estudio Mario Castillo Freyre y Telefónica del Perú. Informes e inscripciones: Centro de Arbitraje de la PUCP. Avenida Canaval y Moreyra 751, San Isidro. Teléfonos: 626 7400, 626 7401. Correo electrónico consensos@pucp.edu.pe.

Las facultades delegadas solicitadas

El jueves a las 4 pm. el Poder Ejecutivo presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 228/2016-PE que le delega la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú.
Entre otros objetivos se busca reorganizar el sistema de inversión pública a fin de agilizar e incrementar su calidad, reestructurar los procesos vinculando la cartera de proyectos al desarrollo territorial o sectorial, priorizando el cierre de brechas de infraestructura así como mejorar y simplificar la formulación y evaluación de proyectos, modificando metodologías y parámetros asociados al nivel de servicios, aprobando medidas para hacer más eficiente la ejecución de proyectos.
Igualmente, se pretende reestructurar la Agencia de Promoción de la Inversión Privada –Proinversión–  para afianzar su rol y mejorar su eficiencia y la calidad y agilidad de los proyectos de las asociaciones público privadas a su cargo, modificando la regulación sobre la responsabilidad civil y administrativa de los servidores públicos.
Otro de los objetivos es promover y reestructurar el sistema nacional de abastecimiento público con una visión integral orientada hacia una gestión ágil y eficiente de la cadena de abastecimiento en el sector público, maximizando el rendimiento de los recursos asignados mediante la implementación de sus procesos técnicos desde la catalogación, el registro de proveedores y  de información, la programación, contratación y adquisición, recuperación de bienes, almacenamiento, distribución, mantenimiento, seguridad y disposición.
En este contexto se piensa modificar la Ley de Contrataciones del Estado para propiciar una mayor competencia e incrementar los niveles de eficiencia, eliminando algunas barreras que lo impiden y generando mecanismos que eviten la paralización de proyectos. También se eliminarán exigencias innecesarias.

El Sistema Nacional de Abastecimiento

Una de los proyectos que el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, aspira a sacar adelante dentro del paquete de facultades legislativas solicitadas al Congreso de la República, es el de creación de un nuevo sistema nacional de abastecimiento público que contribuirá a regular y supervisar el adecuado uso de los recursos del Estado. La idea es que el nuevo sistema dependa del ministerio de Economía y Finanzas y que centralice al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), a la Central de Compras Públicas (Perú Compras) y a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, cuyas funciones serán fortalecidas, según lo habría confirmado Alfredo Thorne, titular del MEF.
El ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, Derik Latorre, ha comentado el anuncio, difundido por el diario Gestión, el jueves último, destacando que uno de los mayores problemas en la actualidad es la profusa dispersión de regímenes especiales de contratación pública que escapan de los alcances de la Ley 30225 y de su Reglamento. Ha citado los casos de Petroperú, Qaliwarma, contratos internacionales, contratos del ministerio de Relaciones Exteriores para cumbres internacionales, contratos bajo supervisión de Proinversión, contratos de concesión de obras y servicios públicos, asociaciones público privadas, obras por impuestos, contratos a cargo de organismos reguladores y de gestión integral de bienes.
El experto recuerda que el Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú, elaborado con el apoyo del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo –que se puede consultar en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado–, aconseja que “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control.”. Este es un paso necesario si, de verdad, quiere hacerse una reforma en el sistema de contratación pública del Perú con criterios modernos y de buenas prácticas internacionales.
Lo importante, sin ninguna duda, es encadenar y uniformizar los procesos y evitar dispersiones. El almacenamiento de los bienes, por ejemplo, es un asunto fundamental al que a menudo no se le presta mucha atención, pero de eso depende que no se maltraten, pierdan valor o caduquen.

domingo, 4 de septiembre de 2016

Transar antes de alcanzar el punto de ebullición

DE LUNES A LUNES

La Opinión 127-2016/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a propósito de una consulta formulada por una comisión auditora de la Contraloría General de la República aborda el tema de la transacción extrajudicial y de la posibilidad de utilizarse para terminar una controversia entre una entidad y un proveedor. Es cierto que el asunto se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 184-2008-EF. No menos cierto es que el caso puede perfectamente transmutarse al ámbito de la Ley 30225 y de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 350-2015-EF.
La entidad pregunta de entrada si la transacción extrajudicial constituye para el OSCE un mecanismo legalmente válido para solucionar un conflicto habida cuenta de que la Opinión 048-2007-DOP la excluye. Este pronunciamiento, en efecto, refiere que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución contractual debe resolverse mediante conciliación o arbitraje (…) habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos (…) como la transacción extrajudicial” que “no ha sido reconocida por la normativa como mecanismo válido para el reconocimiento de una relación contractual.”
La Dirección Técnico Normativa, sin citarla, suscribe esta aseveración al punto que, según ella, sólo cabe poner fin a los conflictos mediante el acta en la que conste el acuerdo conciliatorio o a través del laudo en el que conste la decisión adoptada por el tribunal arbitral, destacando incluso que la legislación sobre contratación pública ni siquiera admite que un arbitraje en curso pueda “ser dejado sin efecto por una transacción extrajudicial.” A renglón seguido, empero, anota que, como la conciliación y el arbitraje se sujetan supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia “siempre que no se opusieran a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado”, es posible que con el proceso arbitral en trámite las partes puedan “celebrar un acuerdo –independientemente de la denominación que se le haya asignado– con la finalidad de solucionar sus controversias y poner fin a las actuaciones arbitrales.”
Según el artículo 1302 del Código Civil, que el documento recoge, “por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”.
De lo expuesto, sin embargo, podría desprenderse que no existe la opción de resolver una discrepancia en materia de contratación pública a través de una transacción que se concrete fuera de un proceso conciliatorio o arbitral. Quizás, con la nueva normativa, pueda proceder alguna que se materialice dentro de la junta de resolución de disputas. Pero nada más. En las etapas de trato directo, solución amigable, negociación previa o en cualquier otra que se presente fuera de alguno de los procesos previstos en la legislación especial, no podrían resolverse las diferencias entre entidades y proveedores. Si así fuese, tendrían necesariamente que recurrir cuando menos a un centro de conciliación a formalizar el respectivo acuerdo, lo que constituiría sin duda un retroceso.
Quizás la solución está, como de alguna manera lo ha admitido el propio Director Técnico Normativo, en interpretar que mientras se dilucidan las diferencias en esas etapas previas todavía no han alcanzado un punto de ebullición tal que puedan constituir una controversia. Si se resuelven sin escalar el conflicto a otros niveles obviamente lo que las partes acuerden, vale. Será, desde luego, una transacción extrajudicial, pero no habrá que llamarla necesariamente así. Lo contrario no haría más que multiplicar y dilatar las controversias y los procesos destinados a dilucidarlos, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Nueva convocatoria de un mismo proceso con distinta norma

El jueves 1° de setiembre el OSCE emitió la Opinión 147-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en relación a la normativa aplicable a un proceso de selección declarado nulo por el Tribunal de Contrataciones del Estado, haciendo especial hincapié en que originalmente fue convocado bajo el imperio de la Ley promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 y que una vez saneado el vicio que ocasionó su nulidad será nuevamente convocado en circunstancias en que ya está en vigencia la Ley 30225.
La Dirección Técnico Normativa recuerda, en este caso, que de conformidad con lo señalado en la segunda disposición complementaria transitoria de la Ley actual, los procedimientos de selección –como ahora se llaman– “se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria.” La octava disposición complementaria final, a su turno, precisa que la nueva Ley entró en vigencia a los treinta días calendario de publicarse el Reglamento. Como éste apareció en el diario oficial el 10 de diciembre del año pasado, la Ley y el Reglamento entraron en vigencia de la mano, el 9 de enero de este año. Por consiguiente, los procesos iniciados antes de esta última fecha se rigen por las normas anteriores.
Según el artículo 56 de la anterior Ley, el Tribunal o el titular de la entidad podían declarar nulos los actos expedidos en un proceso debiendo expresar en la respectiva resolución hasta qué etapa se retrotraerán. Lo podían hacer si esos actos eran dictados por órgano incompetente, contravenían normas legales, contenían un imposible jurídico o prescindían de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable. Exactamente lo mismo estipula el artículo 44 de la Ley actual.
Por lo tanto, cabe que sólo se declare la nulidad de determinados actos y si ese es el caso, el proceso se retrotraerá hasta el momento en que se generó el vicio, conservándose su validez, eventualidad en la que continuará su curso bajo el imperio de la antigua Ley. No será así si se declara la nulidad de todo el proceso de selección cuando el vicio se ha producido desde su inicio, eventualidad en la que se tendrá que convocar un nuevo proceso, que deberá regularse con la Ley actual si es que la nueva convocatoria se hace el 9 de enero o en fecha posterior.

Lima en peligro de sufrir un gran sismo

Lima encabeza la lista de ciudades con más de tres millones de habitantes que sufriría mayores pérdidas económicas ante un terremoto según la firma aseguradora londinense Lloyd’s que ha elaborado un estudio muy completo al respecto. Se calcula en 35 mil 530 millones de dólares las pérdidas que tendría que asumir la metrópoli frente a un sismo de gran envergadura. Según los expertos las cifras podrían crecer considerablemente si es que se produce un tsunami, alternativa muy probable ante un movimiento telúrico de magnitud. En el índice aparecen detrás de Lima, compartiendo esta nada honrosa tabla, otras ciudades como Teherán, Estambul, Taipéi, Tianjin, Tokio y Los Ángeles.
El especialista Hernando Tavera, del Instituto Geofísico del Perú, consultado por El Comercio, refirió que hay evidencia científica de que en los próximos años puede ocurrir un sismo de gran intensidad en la costa central del país. Indicó que se está acumulando en esa zona energía como para generar un terremoto de entre 8,5 y 8,8 grados en la escala que mide la magnitud del momento. La distribución de la actividad sísmica en los últimos cincuenta años evidencia que no se ha liberado gran cantidad de energía desde el terremoto de 1746. Lo que se agrava por el hecho de que tampoco ha habido mucho movimiento entre las placas de Nazca y Sudamericana. Hay mucha energía concentrada que podría liberarse abruptamente y que produciría las mayores pérdidas económicas calculadas a nivel mundial.
La información reporta que también hay energía acumulada en Tacna, Moquegua y Arequipa. En menor cantidad, en Chiclayo. Pero la mayor concentración es en Lima, que sería la más perjudicada, especialmente por el gran número de construcciones informales o que no observan las normas antisísmicas.
Los expertos, entrevistados por el diario, coinciden en que lo más urgente es tomar acción para mitigar los riesgos frente a un terremoto que se considera inminente y frente a un tsunami que inundaría terrenos hasta un kilómetro de la línea costera y que por ello mismo podría llegar a inutilizar el aeropuerto internacional Jorge Chávez que está a 1,7 kilómetros del mar.
La nota reporta que la situación de los hospitales también es crítica. Los más importantes, como el Arzobispo Loayza, Guillermo Almenara, Edgardo Rebagliati y el Dos de Mayo, están ubicados en unos pocos distritos, en un área de 13 kilómetros cuadrados, con lo que su ámbito de influencia se reduce bastante pues en la eventualidad de que puedan seguir atendiendo luego del sismo, para llegar a esos nosocomios hay que tener vías de comunicación que no colapsen. Las estaciones de bomberos también tienen que quedar operativas lo que es muy difícil con edificaciones que no ofrecen mayores garantías.
Todo ello exige proyectar nuevas estructuras y ya no insistir en apuntalar o reforzar las existentes, que ya no dan más y cuyo período de vida no es de más de cincuenta años a juzgar por lo señalado por Jorge Navarro, ex director del Centro Peruano-Japonés de Investigaciones Sísmicas y Mitigación de Desastres.
Al margen de las pérdidas económicas que las firmas especializadas calculan existe el peligro inminente de perder gran cantidad de vidas humanas y eso es algo invalorable. Para disminuir ese riesgo inminente es indispensable reconstruir hospitales, estaciones de bomberos, centros de abastecimiento, líneas de agua potable y alcantarillado y vías de comunicación y de transporte rápido que no pueden colapsar en ningún momento y por ninguna circunstancia para trasladar a los heridos y movilizarse de un lado a otro.