lunes, 13 de julio de 2020

A restituir el equilibrio perdido y a reponer la Ley 27143

DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 168-2020-EF publicado el pasado 30 de junio, entre otras disposiciones, ha modificado siete numerales del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, entre los que destaca el artículo 50.1 al que le agrega un nuevo literal para que en las adjudicaciones simplificadas a las micro y pequeñas empresas o a los consorcios conformados únicamente por ellas, y a su solicitud, se les asigne una bonificación equivalente al cinco por ciento sobre el puntaje total obtenido en el respectivo procedimiento de selección, siempre que acrediten tal condición.
Esa decisión, como hemos dicho, expedida dentro de una norma destinada a facilitar la reactivación de los contratos de bienes y servicios y para promover a las empresas y evitar su quiebra o colapso, repone el régimen de beneficios o de recomposición de equilibrios, como prefiero denominarlos en consideración al hecho de que lo que se pretende con ellos no es favorecer a unos y perjudicar a otros sino restablecer lo que puede haberse roto o quebrado como resultado de la acción de diversos factores ajenos a la voluntad de quienes participan en una determinada competencia regulada por reglas muy precisas y en las que se disputa la adjudicación de contratos que se financian con fondos públicos.
Ese régimen de restitución de equilibrios perdidos que se desechó injustamente hace más de diez años, pese a que varios países de la región lo practican a despecho de lo que estipulan los convenios internacionales, hace abrigar la esperanza de que pueda reponerse la Ley 27143 y sus sucesivas modificaciones –que no han sido derogadas– y que bonifican con un 20% adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo postor, hecho singular que sin embargo pone en evidencia que no se trata de ninguna norma discriminatoria, como se podría creer en una primera impresión, sino todo lo contrario, habida cuenta que lo que la inspira es la necesidad de restablecer el mismo equilibrio que se resquebraja como consecuencia de la presencia en el mercado de operadores no instalados en el territorio de la República y que por consiguiente no tienen cargas sociales, costos de funcionamiento, tributos ni gastos generales que afligen al proveedor aquí establecido, sea nacional o extranjero.
Es del caso señalar que la referida bonificación se dejó de aplicar en la creencia de que había sido derogada al quedar sin efecto la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuya última versión bajo la figura del Texto Único Ordenado había sido aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, y ser reemplazada por la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo contenido es sustancial y felizmente el mismo, como su nombre que aunque apocopado es también el mismo, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017. Como la Ley 27143 hacía referencia al artículo 31 de la Ley 26850, relativo a la calificación de ofertas, equivocadamente y con algo de mala fe o cuando menos sin una mínima voluntad de contribuir a revalorar lo propio, se entendió que ya era materialmente imposible aplicar la bonificación, considerando además que al derogarse la última versión de la Ley 26850, se derogaba también la Ley 27143 que estaba atada a ella.
“La ley sólo se deroga por otra ley” consagra el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil reitera este principio y agrega que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla”. Ninguno de estos supuestos se presenta en el caso de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, pues como es obvio no ha sido literalmente dejada sin efecto por ninguna otra, no ha sido regulada por ninguna otra de idéntica jerarquía normativa y no es incompatible con la Ley de Contrataciones del Estado que la sustituyó, ni con la que sobrevino luego, que es la actual, promulgada mediante la Ley 30225, que al igual que sus predecesoras también tiene diversas modificaciones incorporadas con el objeto de ir adaptando su texto, como es habitual, a las necesidades que su aplicación práctica pone de manifiesto.
Es importante señalar que la Ley 27143 originalmente promulgada el 28 de mayo de 1999 agregaba, hasta junio del 2000, un 10% adicional a la calificación técnica y económica obtenida por los postores de bienes elaborados dentro del territorio nacional. La Ley 27143 fue regulada a través del Decreto Supremo 030-99-PCM del 27 de julio de 1999.
Posteriormente el Decreto de Urgencia 064-2000 del 22 de agosto del 2000 comprendió dentro de sus alcances a los servicios y extendió su vigencia un año más, hasta el 30 de julio del 2001 e incrementó el porcentaje de la bonificación al 15%. El 6 de setiembre del 2000 se aclaró a través de una Fe de Erratas que este porcentaje se aplica sobre la suma de la calificación técnica y económica. El Decreto Supremo 003-2001-PCM del 12 de enero del 2001 si bien derogó al Decreto Supremo 030-99-PCM, reprodujo sus disposiciones y agregó las que corresponden a los servicios prestado en territorio nacional, precisando, a este respecto, que se considerarán como tales a los suministrados por personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país, constituidas o autorizadas en el Perú y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, concepto, a su turno, que según la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM es aplicable a quienes tengan más del 50% del total de sus activos fijos y al menos el 60% de su facturación dentro del territorio nacional.
El Decreto Supremo 023-2001-PCM, por su parte, define como bienes elaborados dentro del territorio nacional a los producidos íntegramente en el Perú, con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos en el país, así como a los comprendidos en los capítulos o posiciones de la NALADI que se indican en el Anexo I de la Resolución 78 de la ALADI o su equivalente en NANDINA, por el solo hecho de ser producidos en el territorio nacional. Igualmente son considerados como bienes elaborados dentro del territorio nacional los producidos en el país utilizando materiales originarios de otros países, siempre que resulten de un proceso de transformación que les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de quedar clasificados en la NALADI o su equivalente en NANDINA en posición diferente a la de dichos materiales. También reciben la bonificación los bienes que resulten de operaciones de ensamble o montaje, realizadas en el Perú utilizando materiales originarios de otros países, cuando el valor CIF de éstos últimos no exceda del 50% del valor de tales mercaderías.
El Decreto de Urgencia 083-2001, publicado el 12 de julio de 2001, prorrogó su vigencia hasta el 30 de julio de 2002. Acto seguido la Ley 27633, publicada en El Peruano el 16 de enero del 2002, incrementó la bonificación al 20% y la extendió hasta el 30 de julio de 2005. Finalmente la Ley 28242, complementaria de la Ley 27143, publicada el 1° de junio del 2004, amplió la bonificación en forma indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del territorio nacional, detalle, este último, que muchos constructores desconocen.
Hubo una demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que el Tribunal Constitucional la declaró infundada en todos sus extremos mediante sentencia del 26 de abril de 2004 expedida en el Expediente 018-2003-AI/TC.
También ha habido otros intentos por distintos medios destinados a derogar la Ley 27143, todos ellos sin éxito. Ello no obstante, desde el año 2009 se ha estimado, sin ningún sustento convincente y menos sin una ley que así lo indique, que la norma es incompatible con los tratados de libre comercio que el país ha suscrito con otras naciones. Esa es una interpretación incorrecta porque, como queda dicho, la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo pretende restablecer el equilibrio que rompe la presencia de postores sin mayores exigencias que precisamente, en consideración de esa evidencia, se encuentran siempre en mejores condiciones para ofertar precios más bajos que los que pueden ofrecer aquellos establecidos formalmente en el Perú, que cumplen con todas sus obligaciones, que pagan todos sus impuestos como personas domiciliadas en el país y que contribuyen a evitar que la economía nacional entre en recesión, más aun en la circunstancia especial que afecta al mundo a propósito del virus que nos asola.
Las autoridades, que se han mostrado particularmente preocupadas e interesadas en la promoción de las personas naturales y jurídicas que contribuyen con su esfuerzo al desarrollo del país, deberían disponer que así como se ha procedido, mediante el Decreto Supremo 168-2020-EF, a reconocer una bonificación especial a favor de las micro y pequeñas empresas, se proceda a reactivar el cumplimiento de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional. Los ingenieros proyectistas, constructores y supervisores así como los proveedores de bienes y servicios en general, afincados en el país, lo agradecerán.
EL EDITOR

domingo, 5 de julio de 2020

El árbitro que solo arbitra

DE LUNES A LUNES

El artículo 19 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que las partes pueden fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros. El artículo siguiente, el 20, modificado por el Decreto Legislativo 1231, establece que puede ser árbitro la persona natural que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para desempeñarse como tal y no haya recibido condena penal firme por delito doloso. Salvo acuerdo en contrario de las partes, agrega, la nacionalidad no será obstáculo para que una persona actúe como árbitro.
El artículo 21, a su turno, dispone que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros los funcionarios y servidores públicos dentro de los márgenes establecidos por las respectivas normas. El Decreto de Urgencia 20-2020 añadió que en los arbitrajes, “en los que interviene como parte el Estado peruano, tiene incompatibilidad para actuar como árbitro, el que ha tenido actuación previa en el caso concreto que debe resolver”, sea como abogado de alguna de las partes, como perito “o el que tenga intereses personales, laborales, económicos o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de su función arbitral”, sea como abogados, expertos y/o profesionales de otras materias.
Se trata de una adición absolutamente irrelevante e innecesaria que podría hacer creer, a cualquier ingenuo, que en los arbitrajes en los que no interviene como parte el Estado puede actuar como árbitro quien ha tenido alguna participación previa en el caso que se somete a su conocimiento, lo que es absolutamente imposible. Basta y sobre con el artículo 28, cuyo inciso 1 (o numeral como les gusta decir ahora) categóricamente prescribe que “todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial” y que “la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia”. Es evidente que quien ha tenido una participación previa o tenga intereses en el caso no puede ser árbitro, en cualquier arbitraje.
Lo que se discute en algunos escenarios locales, empero, es si el árbitro puede ser al mismo tiempo abogado, perito o desempeñarse en cualquier otra especialidad que eventualmente pudiera entrar en conflicto con su quehacer como administrador de justicia. Hay quienes piensan que el árbitro sólo debe dedicarse a arbitrar y que no debe ejercer la defensa ni menos aún patrocinar a cliente alguno ni en el fuero judicial ni mucho menos en el arbitral. A lo sumo, consienten en que conjugue el arbitraje con la cátedra y la enseñanza en sus diversas manifestaciones.
Eso ni siquiera puede imaginarse en otras realidades porque la actividad arbitral es ocasional e infrecuente incluso para los árbitros más destacados. No hay en el mundo tantos procesos como para que se pueda vivir de eso. Muy pocos son los árbitros a nivel internacional que viven del arbitraje. Es como la literatura. Muy pocos son los escritores que viven de las regalías que les produce la comercialización de sus libros. Mario Vargas Llosa, nuestro más prestigiado escritor, Premio Nobel de Literatura 2010, siempre relata los múltiples oficios en los que tuvo que incursionar a lo largo de su vida hasta llegar a vivir de su arte. Es verdad que en Europa o Norteamérica son más que en otros continentes quienes pueden subsistir con los derechos de novelas, piezas musicales o teatrales, pinturas y esculturas, por mencionar algunas manifestaciones del arte. Lo mismo ocurre con los árbitros. El símil aplica pero no necesariamente porque el arbitraje sea un arte, aunque tiene algunas expresiones y figuras que parecen serlo.
Es verdad que en el Perú el arbitraje se ha extendido, como en ningún otro país, a lo largo y ancho del territorio, de arriba abajo, desde hace más de veinte años en forma constante gracias a la incorporación de este medio de solución de controversias en la Ley 26850 cuyo primer proyecto tuve el honor de elaborar personalmente, contratado por el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que presidía el doctor Miguel Pin Torres. Esa ola de arbitrajes que no cesa pese al paso de los años y que contra lo que podría pensarse se incrementa y crece inexorablemente, puede, en ocasiones, permitir que un profesional viva de esta actividad. Es una excepción a la regla universal. No sucede mayormente en ningún otro país al menos con el volumen que existe aquí. Está claro sin embargo que no todos puedan hacerlo y que los que lo hacen son siempre una minoría privilegiada.
Está muy bien que así sea. Que existan los árbitros profesionales que sólo se dedican a arbitrar y que incluso encuentran riesgoso atender a un cliente porque puede generarse un conflicto que perjudique su actividad jurisdiccional. Que junto a ellos existan los otros, los que constituyen la mayoría, y que son aquellos que arbitran ocasionalmente, con cierta regularidad o que están dando sus primeros pasos en estas lides pero que no tienen naturalmente la cantidad de casos como para poder dedicarse exclusivamente a ellos ni desean probablemente llegar a ese punto.
Mención aparte merecen los árbitros que no quieren ser árbitros, que no quieren inscribirse en ningún registro pero que en alguna oportunidad son requeridos para que conformen un tribunal y enriquezcan con sus conocimientos a los demás, contribuyendo al esclarecimiento de disputas especialmente complejas. A esos expertos no hay que descuidarlos sino todo lo contrario, invitarlos a que integren listas y que estén a disposición para cualquier encargo futuro. El país no puede darse el lujo de prescindir de ese aporte valioso. Así no estuviesen en ningún registro debería permitirse que sean elegidos.
EL EDITOR

Nuevo decreto para aligerar trámites


El martes 30 de junio salió publicado en el diario oficial el Decreto Supremo 168-2020-EF destinado a facilitar la reactivación de los contratos de bienes y servicios, modificando el Reglamento de la Ley 30225 con especial incidencia en la necesidad de promover a las micro y pequeñas empresas en materia de fichas de homologación y de catálogos electrónicos de acuerdo marco.
La norma dispone la adecuación de las Bases Estándar y la progresiva supresión de documentos y requisitos que las entidades pueden obtener o verificar de manera directa, lo que constituye un avance muy significativo en armonía con la simplificación administrativa.
En lo que respecta a la reactivación de contratos de bienes y servicios (incluidos estudios de ingeniería, supervisión de expedientes técnicos y de niveles de prestaciones diversas), conforme al régimen general de contrataciones del Estado, paralizados por la declaratoria del estado de emergencia nacional, la tercera disposición complementaria final crea un procedimiento de ampliación de plazo muy similar al previsto para la ejecución y para la supervisión de la ejecución de obras vigentes, regulado por la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 y por la Directiva 005-2020-OSCE/CD, con la diferencia de que los plazos para presentar y aprobar las solicitudes no serán de quince sino de siete días hábiles y que los adelantos serán de hasta el treinta por ciento del monto contratado, esto es exactamente igual a lo establecido para el régimen general, pudiendo prosperar, previo acuerdo entre las partes, en aquellos casos en los que no se hubiera entregado ninguno o se hubiere entregado uno por un porcentaje menor.
En la primera disposición complementaria del nuevo Decreto Supremo se modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el artículo 43.2, para que el órgano encargado de cada entidad se ocupe cuando corresponda de todas las adjudicaciones simplificadas incluidas las de ejecución y consultoría de obras; y, el artículo 98.1, para que la comparación de precios exija la comprobación de la existencia de los bienes y servicios en el mercado, del cumplimiento de las especificaciones técnicas o términos de referencia sin necesidad de ser fabricados, producidos, modificados, suministrados o prestados siguiendo la descripción particular de la entidad y de que se entreguen o implementen dentro de los cinco días siguientes de formalizada la contratación.
Igualmente modifica los numerales 168.3 y 168.4 para que la conformidad de una prestación se emita dentro de un plazo máximo de siete y ya no de diez días de producida la recepción y si se trata de consultorías de quince y no de veinte; y para que el plazo para subsanar las observaciones entre dos y ocho días y no entre dos y diez. El artículo 171.1 establece, en línea con la política de aligerar y facilitar trámites, que los pagos por las contraprestaciones se efectuarán de ahora en adelante ya no dentro de los quince sino dentro de los diez días calendario siguientes a la conformidad de los bienes, servicios y consultorías, lo que constituye sin duda una gran noticia.
La segunda disposición complementaria incorpora el numeral 49.6 a efectos de que en las adjudicaciones simplificadas que califiquen la experiencia en la especialidad, a las micro y pequeñas empresas y los consorcios conformados únicamente por ellas, no se les exija acreditar por ese concepto más del 25 por ciento del respectivo valor referencial.
Al artículo 50.1, por último, se le agrega el literal g) en cuya virtud en las adjudicaciones simplificadas a las micro y pequeñas empresas o a los consorcios conformados únicamente por ellas, y a su solicitud, se les asigna una bonificación equivalente al cinco por ciento sobre el puntaje total obtenido, siempre que acrediten tal condición, con lo que se vuelve al régimen de beneficios o de recomposición de equilibrios -que es otra forma de verlos-, que se había desechado desde hace más de diez años, pero que invita a reflexionar sobre la posibilidad de devolverle vigencia a la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional 27143 que nunca ha sido derogada, que bonificaba con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del postor de que se trate.