Una entidad no puede pagar dos veces por el mismo material

 DE LUNES A LUNES

El último miércoles un amigo me consultó, a propósito de la reciente campaña emprendida por el diario El Comercio para sensibilizar a la población de Lima sobre la inminencia de un terremoto de gran envergadura, si los contratistas están obligados a construir las obras públicas considerando ese riesgo de forma tal que puedan soportar por ejemplo un sismo de más de 8.8 grados de magnitud.

Lo primero que le dije fue que en materia de contrataciones del Estado las obligaciones de las partes se rigen por las normas y por los compromisos que hubieren adquirido en el documento formal que los vincula, en las bases y términos de referencia del procedimiento de selección que se convoca o en la propuesta que se presenta dentro de los plazos establecidos para el efecto. No se rigen, desde luego, por las informaciones que reproducen los medios de comunicación ni por los reportajes que revelan lo que sucede en otros países aun cuando todo ello constituya un insumo sustancial para adecuar las leyes y enfrentar con éxito lo que pueda sobrevenir.

En lo que respecta a la legislación actualmente vigente, tanto el Reglamento Nacional de Edificaciones como la Norma Técnica  E.030 sobre Diseño Sismorresistente, hacen especial énfasis en la necesidad de evitar pérdida de vidas, asegurar la continuidad de los servicios básicos y minimizar los daños a la propiedad, como ejes fundamentales de todo proyecto. En esa línea, la estructura no debería colapsar ni causar daños graves a las personas como consecuencia de movimientos sísmicos severos. Para las edificaciones definidas como esenciales la norma exige tener consideraciones especiales a fin de que permanezcan en condiciones operativas luego del terremoto.

Si las bases y los términos de referencia de un determinado procedimiento de selección estiman necesario que la obra a ejecutarse contemple esos tres objetivos esenciales pues no hay posibilidad alguna de retacearle fierro o concreto a muros y demás edificaciones que deban levantarse. Todo lo contrario, hay que agregarle lo que pudiere faltar en las bases y términos de referencia o en la propuesta que finalmente presente el postor en el marco de algún procedimiento de selección que se convoque para elegir al contratista.

Si, por el contrario, la propuesta que se ha elaborado y se ha entregado para participar en alguna licitación comprende exigencias aún mayores a las previstas en las regulaciones vigentes pues ellas prevalecen por sobre éstas en el entendido que son las que han servido para hacer la adjudicación y eventualmente han generado una mayor puntuación para el postor que las presentó frente a otros que solo se comprometieron a observar las que los reglamentos contemplan y a no ofrecer ningún refuerzo adicional.

Es habitual que la realidad se imponga sobre la normativa y que el fenómeno legislativo no sea al revés. No es que las normas se adelantan a los hechos. Son los hechos, como los sismos cada vez más devastadores, los que obligan a las normas a ajustar sus exigencias. El terremoto de Chile del 2010 de magnitud 8.8 puso en evidencia que esa valla podía ser superada en cualquier momento. En el 2015 en el mismo vecino del sur se llegó a 8.4 y previamente aquí en Pisco ya se había trepado a 8.0 en el 2007. Si el contratista oferta más de lo que la regulación reclama en una determinada circunstancia pues debe cumplir con lo que ofrece, porque así se hace de la buena pro.

Dispensarlo de ese supuesto exceso que es lo que sobrepasa la norma es improcedente porque la oferta se convierte en un compromiso ineludible. El contratista puede ofrecer más del límite, nunca menos. Si ofrece menos queda fuera de la competencia. Si ofrece más, compite con ese adicional y si gana pues no puede desistirse. Menos aún pretender que el Estado le resarza por ese material que no está previsto en la norma pero que está previsto en su propuesta. Al estar previsto en su propuesta, está previsto en el presupuesto que el país se obliga a pagar y el contratista se obliga a poner en obra.

En ese escenario es imposible imaginar siquiera que el Estado se comprometa a volver a pagar por lo que está previsto en la propuesta del contratista y que éste condicione ese supuesto exceso –que finalmente evita la pérdida de vidas, que se detengan servicios básicos y que se minimicen los daños– a alguna retribución adicional. Mal haría alguna entidad en pagar dos veces por un mismo material. Ello implicaría la comisión de un ilícito que exigiría la determinación de responsabilidades y el inicio de los procedimientos que la ley franquea. Y naturalmente obligaría a recuperar aquello que se pagó de más. Tarea para auditores y fiscales.

Ricardo Gandolfo Cortés

Reducción de prestaciones en el sistema a suma alzada

Mediante la Opinión 115-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió hace un par de años varias consultas formuladas por la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima (EMAPE) sobre reducción de prestaciones en obras contratadas bajo el sistema de suma alzada, aplicable cuando las “(…) las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas.” Si esa información no está perfectamente establecida no se puede convocar un procedimiento de selección a suma alzada.

El documento recordaba que por entonces, sabiamente, no podía emplearse el sistema de contratación a suma alzada en obras viales y de saneamiento habida cuenta de que “en estos casos, la naturaleza misma de la prestación, no permite determinar con exactitud su magnitud, calidad y cantidad, debiéndose aplicar […] el sistema a precios unitarios.”

Destacaba igualmente que existen diferencias sustanciales entre los sistemas de contratación a suma alzada y precios unitarios. Una de las más importantes es que “en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada -dado que existe un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el expediente técnico- el contratista asume los costos derivados de la ejecución de mayores metrados (en el caso que resulten necesarios), mientras que la Entidad asume las implicancias económicas que se deriven de la ejecución de menores metrados (cuando ello corresponda), debiéndose pagar el íntegro de la contraprestación fijada, en cualquiera de los dos casos.” Precisaba que el metrado es “el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.”

En virtud del sistema de contratación a suma alzada “el postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento.” Así, se desprende que en aquellos contratos ejecutados bajo dicho sistema de contratación, al presentar su oferta durante el procedimiento de selección, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para ejecutar las prestaciones requeridas por la entidad, en el plazo y por el monto ofrecido en su oferta que forma parte del contrato. La entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica.

Cuando en los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales se mantengan invariables y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujeción a las mismas, la entidad no podrá pagar un monto menor al contratado; pues en el caso de que se ejecute un menor número de metrados a los previstos en el presupuesto de obra, la entidad deberá asumir las implicancias económicas que ello conlleve, debiendo pagar el íntegro de la contraprestación fijada.

En ese entendido, el sistema de suma alzada implica como regla general la “invariabilidad del precio pactado”, así como la “invariabilidad de la obra” en sí misma, elementos que se encuentran directamente relacionados, de forma tal que, sólo cuando se presenten modificaciones o variaciones en la obra –por lo general, en los planos y/o especificaciones técnicas–, podrá producirse la correspondiente modificación del precio o monto contractual.

En relación con este último punto, debe indicarse que, excepcionalmente, una entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con lo señalado por el artículo 34 de la Ley. La potestad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado.

Es por ello que de manera excepcional y con la debida sustentación del caso, la entidad puede disponer la reducción de prestaciones en una obra, hasta por el límite del veinticinco por ciento del monto del contrato original, siempre que con ello se alcance la finalidad de la contratación. El caso típico –agregamos nosotros– es el de las interferencias que no se pueden superar en el breve plazo y que pueden determinar el cambio de trazo o cualquier otra variación de más o de menos. La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un procedimiento específico para la aprobación de una reducción de obra, no obstante ello, para dicho fin, resulta necesario que se adopten una serie de acciones, como la anotación en el cuaderno de obra de las circunstancia que ameritan la reducción, la elaboración de informes con el sustento técnico y legal, la formulación del listado de partidas que se dejarían de ejecutar, el presupuesto de la reducción, la afectación de la ruta crítica, etc.

La reducción de prestaciones en una obra implica la ejecución de menores trabajos y actividades a los originalmente previstos en el expediente técnico o en el contrato. En ese sentido, si se aprueba la reducción de prestaciones de un contrato, éstas dejan de ser consideradas como parte del mismo, en virtud de la resolución que expida la entidad. De esta manera, es perfectamente posible que la entidad ordene la reducción de prestaciones al contratista bajo el sistema a suma alzada. Esa modificación podría conllevar a una reformulación de los documentos que integran el expediente técnico de obra, como por ejemplo, los planos, las especificaciones técnicas o el presupuesto de obra. (RG)

Las ofertas al precio más bajo posible

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, estipula que en el caso de “ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más del diez por ciento (10%).” Acto seguido agrega que “en este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del diez por ciento (10%) serán rechazadas si no resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal.”

De esa forma crea un rango dentro del cual teóricamente pueden moverse las propuestas económicas. Es un espacio meramente artificial pero necesario por si las disposiciones cambien en algún momento y regresan, por ejemplo, al régimen vigente antes de 1998, en el que se presentaban ofertas por montos muy variados habida cuenta de que el precio no tenía ninguna incidencia en la adjudicación. Bastaba con que haya recursos para atender el requerimiento, condición que había que verificar antes de otorgar la buena pro cuando en efecto la propuesta se formulaba por un monto superior al del entonces denominado, sin duda con acierto, presupuesto base.

El artículo 18 del mismo cuerpo normativo actual preceptúa, en línea con lo expuesto, que el valor referencial se fija con el objeto de definir “el tipo de procedimiento de selección, en los casos que corresponda, así como [de] gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de […] exclusiva responsabilidad [de la Entidad] dicha determinación así como su actualización.” Se trata naturalmente de un agregado igualmente teórico por lo que se puede apreciar a continuación.

El inciso a) del artículo 74.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que en materia de evaluación de ofertas “[…] se le otorga el máximo puntaje a la oferta de precio más bajo y se otorga a las demás ofertas puntajes inversamente proporcionales a sus respectivos precios […]”

Si se le asigna el puntaje más alto a la oferta de precio más bajo es harto comprensible que todas las propuestas se presenten con el monto más bajo posible en el entendido de que ningún postor quiere dejar puntos en la calificación económica frente a otros. Está claro que aquel que oferta un precio aunque fuese un centavo más que otro que se ubica en el borde recibirá un puntaje menor que, aunque parezca increíble, puede decidir una adjudicación.

Personalmente he visto más de una buena pro que se ha definido por un centavo a favor o en contra. A favor, cuando ese centavo de menos determina un puntaje mayor. En contra, cuando ese centavo de más determina un puntaje menor. En contra también, cuando ese centavo de menos determina no un puntaje mayor sino la exclusión del postor por haberse escapado del borde y quedar fuera de poste. Esto es, por debajo del límite del noventa por ciento que, como queda dicho, se aplica a ejecución y consultoría de obras.

La reflexión viene a cuento a propósito de una noticia que circuló profusamente la semana pasada en relación a una licitación para la construcción de un puente de cerca de 233 millones de soles que se había ganado por una diferencia de 27 centavos entre el postor que quedó en el primer lugar y el que quedó en el segundo lugar. Ese detalle, sin embargo, no es lo que debió llamar la atención. Si tal como se ha señalado, el puntaje más alto se le asigna a quien presenta la oferta más baja posible es obvio que todos los postores formulen sus ofertas a ese monto más bajo posible. Lo extraño es, más bien, que haya esa diferencia de 27 centavos. Lo normal es que todos se presentan al mismo monto.

En tales casos, que es pan de todos los días en las licitaciones públicas, lo que marca la diferencia son otros factores vinculados al personal propuesto, a la experiencia del postor y a otros relativos a la metodología y al plan de trabajo con el que se plantea asumir la prestación. De ahí la importancia de todos esos otros requisitos que se deben exigir en un procedimiento de selección con el propósito de hacer una adjudicación más objetiva y de erradicar esos empates masivos que también fomentan otra suerte de corruptelas cuando van de la mano con requerimientos menores que no propician ninguna competencia ni ningún esfuerzo por armar una propuesta seria.

Ello, no obstante, la información también reportó que tanto el postor que quedó en el primer lugar como el postor que quedó en el segundo lugar eran dos consorcios conformados, entre otros, por dos empresas fundadas por la misma persona. Una en 1999 y otra en el 2006. Sobre el particular es preciso tener presente el punto 7.1 de la Directiva 05-2019-OSCE/PRE que regula la participación de proveedores en consorcio en el marco de la LCE, en cuya virtud “los integrantes del consorcio no deben encontrarse impedidos, suspendidos ni inhabilitados para contratar con el Estado.” Acto seguido agrega que “los integrantes de un consorcio no pueden presentar ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección […]” El impedimento, empero, afecta a los integrantes de un consorcio y no a las personas naturales que son los accionistas de esa persona jurídica que forma parte del consorcio.

En el ejemplo señalado el accionista mayoritario de una de las empresas que integran el primer consorcio en el 2017 era el socio fundador, el mismo que desde el 2011 es el presidente del directorio y gerente general de otra empresa que integra el segundo consorcio y, muy probablemente, también haya sido socio fundador. ¿Hay o no hay impedimento? Ese señor no es integrante de un consorcio. Quienes integran los consorcios son las empresas de las que es accionista. Las empresas son personas jurídicas distintas de las personas naturales que las constituyan, sean accionistas mayoritarios o no.

El inciso p) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado relativo a los impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, comprende, empero, “en un mismo procedimiento de selección [a] las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el Reglamento.”

En el Anexo de Definiciones del Reglamento se dice que grupo económico “es el conjunto de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos (2) de ellas, donde alguna ejerce el control sobre la [otra] o las demás o cuando el control corresponde a una o varias personas que actúan como unidad de decisión.”

Queda claro entonces que una empresa que ejerce control sobre otra, en nuestro caso, a través de un socio o ejecutivo principal, que es o fue accionista mayoritario y es o fue presidente y gerente general, no puede participar en el mismo procedimiento de selección en el que participa la otra. Habría que verificar fechas, porcentaje de acciones y cargos.

Sin perjuicio de lo expuesto, la nota periodística reporta que el presidente del comité de selección estuvo en desacuerdo con la decisión mayoritaria del colegiado de adjudicar el contrato a uno de los postores pues en su opinión ninguno de ellos había acreditado la experiencia que los documentos del procedimiento exigían. Eso, al margen de otros cuestionamientos vinculados a la transparencia y probidad del desarrollo de la licitación que escapan de los alcances de este comentario.

El asunto resulta relevante porque pone en evidencia que el funcionario que se negaba a otorgar la buena pro no cuestionaba el supuesto impedimento que a todas luces debió haberse manifestado en su momento sino que fundaba su oposición en una cuestión eminentemente técnica vinculada al cumplimiento de un requerimiento esencial como es el de la experiencia.

El tema también se vincula con el impedimento que debería haber para que el personal propuesto por un postor para el desarrollo de una prestación no pueda ser propuesto por otro porque eso contraviene el expreso mandato de la Constitución Política, cuyo artículo 76 dispone que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondo o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.” A continuación el segundo párrafo acota que “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”

Concurso es competencia. Nadie puede competir consigo mismo. Una misma persona no puede presentarse en un mismo proceso como si fuera dos o más postores. Sea en forma directa o en forma indirecta a través de dos o más empresas, dos o más consorcios o lo que fuese. Es una manera de burlar la norma. No puede hacerlo una misma persona como postor ni como integrante del personal propuesto por el postor.

El personal tiene que optar y en ejercicio de su libertad elegir el plantel que integra, si participa en un procedimiento con un postor o con otro. No puede integrar más de un equipo porque lleva a lo mismo: a competir consigo mismo. En suma a violar el expreso mandato constitucional. Es posible que decida intervenir en una licitación conformando el plantel de un postor que le ofrece, en caso de ganar, una retribución menor que otro pero que a su juicio tiene mayor capacidad y experiencia y por consiguiente está en mejores condiciones para llevarse la adjudicación. Escoge esa alternativa y compite. De eso se trata. No de acaparar con malas artes los contratos del Estado.

Pese a ello, hasta la fecha se permite que el personal propuesto para el desarrollo de alguna prestación pueda participar con varios postores en un mismo procedimiento de selección. Y eso está tan mal como lo que denuncia la prensa, sin saber que en las licitaciones es habitual que todos los postores se presenten al mismo precio, el más bajo que el procedimiento permita. Sólo cuando hay contubernio o postor único se pueden ver ofertas que se presentan por el monto más alto que permitan las bases. Si hay corrupción y arreglos debajo de la mesa los implicados se encargan de impedir que aparezca un advenedizo con un precio más bajo. Si no hay concertación, el proveedor puede sospechar que será el único postor y arriesgarse a poner el precio más alto que sea posible. Si no aparece ningún otro con un monto menor, se lleva la adjudicación. Ahí sí, con susto pero limpiamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Procesos y trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas. Reclamaciones administrativas y arbitrajes. Licitaciones y contratos de obras públicas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada

+51 987 743 867

 

El carácter vinculante de las opiniones del OSCE

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se pronunció hace cuatro años sobre el carácter vinculante de las opiniones que emite. Lo confirmó hace poco. En el 2017 lo hizo a propósito de una consulta formulada por la señora Dianet Betzabet Paz Sevillano. Al responder la DTN recuerda que el primer párrafo del artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como la adquisición o la enajenación de bienes.”

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha precisado, en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2004 recaída en el Expediente 020-2003-AI/TC, que “la función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de [los] principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.”

La norma que regula el cumplimiento del artículo 76 de la Constitución es la Ley de Contrataciones del Estado que tiene por finalidad “salvaguardar la eficiencia de las contrataciones y el adecuado uso de los fondos públicos involucrados.” La LCE ha tenido varias versiones y éstas han sufrido varias modificaciones. Lo uniforme, en línea con lo expuesto, es verificar que las entidades sometidas a su imperio se provean correctamente de los bienes, servicios y obras que necesiten para el cumplimiento de sus fines y al mismo tiempo asuman la obligación de pagarle al proveedor la respectiva contraprestación con cargo a los indicados fondos públicos. Dentro de ese marco legislativo una de las funciones del OSCE es la de absolver las consultas que se le formulen sobre las materias de su competencia.

Así, por ejemplo, la tercera disposición complementaria final del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF disponía que “las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional […]” para luego acotar que “el criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal.” Esa normativa estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016. Al día siguiente entró en vigencia la Ley 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que rigen hasta ahora con los ajustes que se les ha introducido y que incluso en lo que respecta a la LCE han dado lugar a un Texto Único Ordenado materia del Decreto Supremo 082-2019-EF.

La Ley ahora preceptúa que “dentro de las funciones del OSCE se encuentra la absolución de consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil.” La tercera disposición complementaria final del Reglamento, a su turno, estipula que “[…] las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional […]” Ya “no establece, de forma expresa, que las opiniones emitidas por el OSCE cuentan con carácter vinculante […]” Ello, “no obstante, dichas opiniones constituyen documentos en los que el Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública analiza la aplicación de la citada normativa, interpreta sus disposiciones e, incluso, integra las mismas para salvar vacíos o lagunas legales, según corresponda a la formulación de la consulta.”

Sobre este particular el documento recoge la opinión de Marcial Rubio Correa para quien “la teoría de la interpretación jurídica […] es la parte de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.”

 Respecto de la integración jurídica, apelando al mismo autor, refiere que “[…] a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho mismo (…) Por ello, está sujeta a ciertas condiciones, reglas y métodos. Además, su utilización es restrictiva y no extensiva, debido precisamente a que constituye una excepción al principio predomínate en el sistema Romano-germánico, en el sentido de que las normas las da, principalmente, el organismo que tiene atribución normativa.”

Concluye la cita precisando que “la laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista por el mismo supuesto.”

No escapa al análisis de la Dirección “que el OSCE, en su calidad de Organismo Técnico Especializado en materia de contratación estatal, tiene asignada la competencia de establecer el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado a través de la emisión de opiniones; en esa medida, ninguna otra entidad de la administración pública puede ejercer dicha función, de conformidad con el Principio de organización e integración contemplado en el artículo V del Título Preliminar de la Ley N° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”.

En virtud del principio de organización e integración, las entidades del Poder Ejecutivo ejercen las funciones y competencias que le son asignadas, evitando su duplicidad y superposición lo que confirma la división de las tareas de la administración pública en sectores de acuerdo a las especialidades de los profesionales y especialistas que las integran y que permite la descentralización de las decisiones en consonancia con lo que cada quien domina, razón por la que, dicho sea de paso, resulta por demás inapropiado que se crea que puede existir una institución a nivel nacional que pueda saberlo todo y que en consideración de ello pueda decidir lo que está bien y lo que está mal en absolutamente todos los sectores del gobierno nacional y de los gobiernos regionales y locales.

En atención a esa peculiaridad la opinión aclara que “la labor de definir el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado tiene especial importancia para el cumplimiento de las demás funciones contempladas en […] la Ley”, en particular aquella prevista en cuanto a la absolución de consultas.

En consideración de ello, el documento del 2017 concluye indicando que “no resulta necesario que la normativa de contrataciones del Estado -vigente desde el 9 de enero de 2016- establezca de forma expresa que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante, puesto que al ser -su emisión- una competencia exclusiva del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública, los criterios emitidos en dichas opiniones deben ser observados por los operadores de la citada normativa, al momento de su aplicación”, destacando que “aun cuando la anterior normativa de contrataciones del Estado -vigente hasta el 8 de enero de 2016- no hubiera establecido, de forma expresa, que las opiniones emitidas por el OSCE tenían carácter vinculante, los criterios vertidos en estas también debían ser observados por los operadores de la citada normativa, pues constituían los criterios emitidos por el Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública.”

Hace tres meses el mismo OSCE emitió otra opinión, en atención a una consulta formulada por el Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú, en la que reitera los mismos conceptos e incorpora una cita de Hans Kelsen para quien hay “dos tipos de interpretación, que deben ser nítidamente distinguidas entre sí: la interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación, y la interpretación del derecho que no se efectúa por un órgano jurídico, sino por una persona privada y especialmente por la ciencia del derecho.” Isabel Lifante, también mencionada en el documento, agrega que Kelsen “realiza una clasificación exhaustiva de la interpretación atendiendo al sujeto que interpreta, pues distingue entre la que llama “«interpretación auténtica», que sería aquella realizada por los órganos aplicadores del Derecho y la «interpretación no auténtica», que englobaría todos los supuestos que no encajan en la primera categoría.”

Sobre esa base el pronunciamiento más reciente colige que “siendo que la competencia interpretativa de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado ha sido conferida mediante ley especial, en concordancia con lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 020-2003-PI/TC, de manera exclusiva al OSCE, puede concluirse que la naturaleza de los criterios interpretativos desarrollados por este Organismo Técnico Especializado –por ejemplo, aquellos que son desarrollados a través de las Opiniones emitidas por la Dirección Técnico Normativa– es la de una interpretación auténtica, en el sentido kelseniano del término, de la citada normativa, y por ende, deben ser observados por todos los operadores al momento de su aplicación.”

Lo ratifica al reiterar que “si bien la normativa de contrataciones del Estado […] no establece de forma explícita que las opiniones emitidas por el OSCE tienen carácter vinculante, éstas deben ser observadas por los operadores de dicha normativa, al momento de su aplicación, toda vez que la emisión de las opiniones constituye el ejercicio de una competencia exclusiva, conferida por una ley especial, del Organismo Técnico Especializado en materia de contratación pública; en esa medida, corresponde observar los criterios vertidos en tales opiniones […]”

Una conclusión que se reproduce como dos gotas de agua a la recogida cuatro años atrás. Nada que agregar. Todo lo contrario, celebrar el tratamiento uniforme que a la materia en consulta le dispensa la normativa y la propia interpretación del OSCE.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Procesos y trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas. Reclamaciones administrativas y arbitrajes. Licitaciones y contratos de obras públicas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada

+51 987 743 867

 

La expansión del control concurrente

 DE LUNES A LUNES

El martes 16 se publicó en el diario oficial la Ley 31358 que establece medidas para la expansión del control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República cuya autógrafa fue firmada el día anterior por la presidenta del Congreso, por insistencia, habida cuenta de las observaciones que no fueron consideradas, formuladas en su oportunidad por el presidente Francisco Sagasti quien se negó a promulgarla.

La norma estipula que es objeto de control concurrente la ejecución de inversiones que generen el desembolso de recursos públicos o que comprometan garantías del Estado, incluyendo obras públicas, obras por impuestos y asociaciones público privadas u otros mecanismos, a cargo de los gobiernos locales, regionales y nacional, entidades y empresas sujetas al FONAFE y otras bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, cuyos montos superen los diez millones de soles. También es objeto de control concurrente toda iniciativa de contratación de bienes y servicios que no constituyan inversión pero que superen ese mismo monto.

Para la aplicación del control concurrente la Ley destina hasta el dos por ciento del monto total de la inversión o iniciativa de contratación desde la fase de formulación y evaluación. Para ese efecto, debe incorporarse dentro de la estructura de costos, como costos indirectos u otros costos, un rubro específico que financiará las acciones que desarrollará la CGR con este propósito. Se autorizan las modificaciones presupuestales que sean pertinentes tanto para la categoría de gasto corriente como de gasto de capital a fin de que la Contraloría General de la República proceda a incorporar los recursos con el objeto de garantizar la realización de las tareas previstas en la Ley.

Las entidades del gobierno nacional, de los gobiernos regionales y locales, así como las entidades y empresas comprendidas en la norma mantienen, con cargo a sus presupuestos, el financiamiento de los recursos humanos para el apoyo técnico administrativo así como los recursos logísticos y de infraestructura necesarios para el desempeño de las funciones de los órganos de control en tanto éstos se incorporen a la CGR en aplicación de la Ley de Fortalecimiento 30742.

Una primera observación del Poder Ejecutivo, remitida a la representación nacional el 20 de julio, antes de cesar en sus funciones, estima que la autógrafa enviada para su promulgación afecta la autonomía política, económica, administrativa y presupuestal de los gobiernos regionales y locales, a que se refieren los artículos 191, 192, 194 y 195 de la Constitución Política así como el artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización 27783, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 27867, el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades 27972 y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para el que la consagración de esta autonomía abarca las potestades, en su ámbito competencial, como poderes autónomos para autogobernarse a través de autoridades representativas electas; autorregularse y autofiscalizarse a través de las reglas que dicten sus respectivos órganos normativos; autoadministrarse, en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debe atender, y autogenerar sus propios recursos en ejercicio de su propia potestad tributaria.

La señalada obligación de los gobiernos regionales y locales, bajo responsabilidad, de financiar la asignación de recursos incide en aspectos presupuestales y administrativos que les corresponde ejercer solo a ellos en el marco de su autonomía. Y no a una entidad centralizada.

Una segunda observación entiende que la norma implica necesariamente asignaciones presupuestarias en la ejecución de cada inversión que supere los diez millones de soles que vulneran lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución Política en cuya virtud los congresistas no tienen iniciativa para crear ni aumentar el gasto público, precepto ratificado en el artículo 76 del Reglamento del Congreso que expresamente les prohíbe crear o aumentar el gasto público.

El Ejecutivo objeta, de otro lado, que no se haya acreditado la necesidad de una norma como ésta ni se haya realizado una adecuada fundamentación jurídica que sustente la medida de expandir el mecanismo del control gubernamental en las obras públicas, inversiones y cualquier iniciativa de contratación de bienes y servicios que superen los diez millones de soles, obligando a los pliegos de los gobiernos locales, regionales y nacional a destinar el dos por ciento de sus valores o montos invertidos para ello. La Ley contiene una obligación de disposición patrimonial que no se encuentra justificada y que requiere de mayor sustento y desarrollo.

El artículo 75 del Reglamento del Congreso, según la observación, dispone que los proyectos de ley deben tener una exposición de motivos que exprese sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma sobre la legislación nacional y el análisis costo-beneficio, que resuma el impacto social y económico del dictamen debiendo demostrar que el bienestar social que genera es mayor que el costo de que acarrea ponerla a andar. El adecuado análisis costo-beneficio debe permitir advertir la necesidad y oportunidad de la regulación e incluir las razones por las que no sólo la norma es viable sino necesaria, cuidando de que la sobrerregulación y la inflación legislativa no acarreen graves consecuencias sobre el ordenamiento jurídico que habitualmente termina siendo excesivamente complejo, confuso y disperso al punto de que en algunos casos se encuentran en su seno normas que sobran o que parecen innecesarias.

Según el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones los fondos públicos destinados a inversiones sólo pueden emplearse en la efectiva prestación de servicios y en la provisión de la infraestructura necesaria para el desarrollo del país. El documento agrega que conforme a lo establecido en el inciso 6 del artículo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo 1252, las inversiones son intervenciones temporales que no comprenden gastos de operación y mantenimiento, que se financian con recursos públicos. En cambio, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 el control gubernamental es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente. En síntesis, la inversión es temporal y el control permanente.

En cuanto a las inversiones en fase de ejecución, la única disposición complementaria transitoria, estipula que el rubro de Control Concurrente se incorporará dentro de los costos indirectos u otros costos dentro de la partida genérica de gastos por adquisición de activos no financieros. El financiamiento del control concurrente, sin embargo, no corresponde  a un costo directamente vinculado con la formulación, evaluación y ejecución del proyecto por lo que no debe ser financiado con créditos presupuestarios previstos para inversiones ni tampoco puede ser considerado como parte del costo de un proyecto, tal como propone la Ley al señalar que los gastos que irrogue se incorporen dentro de los costos indirectos u otros costos de la inversión.

Los rubros considerados como costos directos de un proyecto son los relativos a sus factores de producción en tanto que los costos indirectos son los gastos generales y la utilidad que corresponde reconocerle al contratista en la modalidad de administración indirecta. Los otros costos son aquellos indispensables para que el proyecto se ejecute satisfactoriamente: supervisión, gestión, elaboración del expediente técnico o documento equivalente, así como liquidación física y financiera.

Por otra parte, tampoco corresponde, según la observación, que el Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco del Sistema de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, incorpore en sus instrumentos de gestión, la implementación de la previsión de recursos financieros para el control concurrente a cargo de la Contraloría General de la República.

En cuanto a las asociaciones público-privadas si bien la Ley habilita a los pliegos involucrados para que realicen modificaciones presupuestales, no se menciona si las labores comprometidas se financian exclusivamente con recursos públicos o si pueden ser incorporadas dentro del costo total del proyecto. Esta precisión resulta necesaria por los efectos económicos y financieros que pudiera generar sin perjuicio de su legalidad. Si el dos por ciento no es financiado directamente por el Estado podría ser considerado dentro de los costos del proyecto lo que se traduciría en un mayor cofinanciamiento, mayores tarifas o menor retribución para el propio Estado, por lo que debería evaluarse la idoneidad de la medida frente a alternativas distintas.

Es importante igualmente que se precise la naturaleza o el tratamiento jurídico de dicho porcentaje a fin de evitar confusiones entre los agentes que conforman el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada ya que en los proyectos de APP existen diversos pagos vinculados al proyecto como el aporte por regulación o el aporte al Fondo de Promoción de la Inversión Privada – FONCEPRI.

No puede obviarse que los proyectos bajo la modalidad de APP se caracterizan por tener mecanismos de recuperación de inversiones de largo plazo. En las APP cofinanciadas la entidad solo considera en cada ejercicio el monto de la cuota anual correspondiente a cada proyecto y no el monto total de la inversión que es el que se usa para el cálculo del valor a afectarse.

En las obras por impuestos, finalmente, la Contraloría ya hace control simultáneo y posterior y cuenta con la atribución de requerir información a las entidades públicas y a las empresas privadas sin que ello signifique destinar el dos por ciento del monto total de la inversión o iniciativa a ejecutar con cargo al presupuesto institucional de cada entidad, razón por la que la misma Ley deviene en innecesaria y porque incrementa el costo de las inversiones por la implementación del control concurrente que implica una demanda adicional de recursos por parte de las entidades involucradas que tendrían menos dinero para el desarrollo de sus proyectos.

Según la observación, desde el punto de vista estrictamente presupuestario la Ley contraviene las reglas para la estabilidad a juzgar por lo preceptuado en la Ley de Equilibrio Financiero 31085 toda vez que no demuestra la disponibilidad de los créditos presupuestarios que puedan ser destinados para su aplicación. Contraviene asimismo el principio de equilibrio presupuestario contemplado en el artículo 78 de la Constitución Política y en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1440 que regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público. Pese a estar en vigencia, por consiguiente, no es mala idea revisar la nueva Ley e introducirle los ajustes que sean indispensables para que el control concurrente no encarezca los proyectos cuyos costos deben sincerarse pero allí donde son insuficientes para la consecución de sus fines.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada

+51 987 743 867

 

 

Sobre la aplicación de la Directiva 005-2020-OSCE/CD

 DE LUNES A LUNES

Hace unos días se difundió la Opinión 099-2021/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en respuesta a las consultas formuladas por el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional sobre la aplicación de la Directiva 005-2020-OSCE/CD específicamente en lo relativo a los contratos de supervisión de obras.

El documento señala que “a efectos de poder reiniciar aquellos contratos paralizados a raíz de la pandemia, se ha generado la necesidad de incorporar ciertas medidas y protocolos dictados por los sectores competentes, los cuales tienen por finalidad evitar la propagación del virus en dichos entornos de trabajo”, admitiendo sin embargo que “tal necesidad ha traído como consecuencia una modificación sustancial de las condiciones iniciales en las que esos contratos fueron celebrados.”

La Dirección Técnico Normativa refiere que “el legislador ha considerado que,  en el caso especial de los contratos de ejecución y de supervisión de obras paralizadas por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional […] se observen [las] reglas excepcionales” previstas en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1486 y en la Directiva 005-2020-OSCE/CD.

En relación con el impacto de tales medidas en el contrato de supervisión, el numeral 7.6.1 de la Directiva establece que “como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión.” La Opinión, al respecto, “resalta el vínculo que existe entre la supervisión de la obra y la ejecución de ésta, reconociendo los efectos de la ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión.” Repercutir es rebotar, reverberar, producir eco. Si los efectos de la ampliación excepcional en el contrato de ejecución repercuten en el contrato de supervisión quiere decir que se reproducen allí también de la misma forma. Por si hubiera alguna duda, la misma Opinión agrega que “la AEP [que es la “ampliación excepcional de plazo”] del contrato de obra, repercutirá de manera directa en el contrato de supervisión (al ser éste un contrato accesorio)” para luego disponer categóricamente que “dicha repercusión se manifiesta tanto en el plazo del contrato de supervisión como en su monto.” Es una puntualización muy importante porque hasta no hace mucho había quienes pensaban que el contrato de supervisión no podía modificar su monto como consecuencia de la AEP y debía limitarse a cobrar los gastos que se requieran para adecuarse a los nuevos protocolos.

Es verdad que el contrato de supervisión es independiente del contrato de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas, como lo destaca el OSCE. Ello, no obstante, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afecten las labores del supervisor. Es por ello que los derechos que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y que la Directiva le reconocen al ejecutor de la obra se extienden a los supervisores de la obra habida cuenta de que no hacerlo sería abiertamente inconstitucional y se convertiría en una injustificada e inaceptable restricción.

Tanto así que el propio pronunciamiento advierte que “al ampliarse el plazo del contrato de obra se deberá extender también el plazo del contrato de supervisión, pues los servicios de supervisión tendrán que prestarse por un período mayor al inicialmente previsto.” Acto seguido la Opinión subraya que “la ampliación de plazo del contrato de supervisión –prevista en el numeral 7.6 de la Directiva– deberá ser cuantificada tomando en cuenta el período [de] ampliación excepcional del plazo de la obra que fue aprobado por la Entidad […] a efectos de garantizar que los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra sean controlados de forma permanente por el supervisor durante todo el período de ejecución restante, es decir, desde el reinicio de los trabajos hasta su culminación.”

La DTN agrega en lo relativo al monto del contrato de supervisión que “éste, en la gran mayoría de casos, también se verá afectado dado que el supervisor deberá incurrir en conceptos económicos no previstos inicialmente en el contrato para poder reiniciar sus actividades conforme a los nuevos parámetros legales […]” Esta precisión engarza con lo dispuesto en el numeral 7.2.3 de la Directiva que reclama cuantificar “los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta.”

La Opinión, a su turno, prevé que “en caso la extensión del servicio de supervisión se origine por alguna modificación del contrato de obra realizada conforme a las causales detalladas […] en aplicación del Decreto Legislativo N° 1486 y de la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, la modificación del contrato de supervisión (para extender su plazo y reconocer los conceptos económicos que correspondan) deberá realizarse de conformidad con […] el litera c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486.” Esto es, previo acuerdo entre la entidad y el ejecutor y supervisor de la obra que permita “implementar las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocerse el costo que ello demande.” Entre esas otras medidas se encuentran desde luego aquellas que resulten necesarias para cubrir los costos directos y gastos generales devengados incurridos durante el período de paralización a los que se refiere la Directiva.

No por nada, la Opinión ratifica, en el numeral 2.2.1, resumiendo todo lo expuesto, que “conforme a lo señalado en el numeral 7.6 de la Directiva, como consecuencia de la ampliación de plazo, la Entidad deberá reconocer al supervisor de obra aquellos conceptos económicos en los que éste incurra por dicha ampliación, así como por la implementación de las medidas de prevención y control del COVID-19.”

Hace apenas dos semanas dijimos que “no hay razón valedera para negarle al supervisor de obra el mismo derecho por los costos directos, gastos generales y utilidad que le correspondan y que se hubieren devengado durante el período en que la obra se encontró paralizada tal como le reconoce el régimen general en el […] artículo 158.5 del Reglamento. No es posible que un régimen promotor y excepcional previsto y diseñado para mejorar y optimizar los distintos mecanismos empleados en la ejecución de la inversión pública pueda retacearle derechos porque su objetivo es todo lo contrario: incrementarlos.”

En la misma ocasión agregamos que “no es posible, en consecuencia, creer que la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1486 crea alicientes para la reactivación de los contratos de ejecución de obra y al mismo tiempo desalienta la continuación de los contratos de supervisión de obra. Todo lo contrario, la norma impulsa un régimen excepcional de promoción uniforme, aplicable a ambos operadores y destinado a provocar la reanudación de la inversión pública de la forma más rápida y eficiente.”

Nos complace que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a través de la Opinión 099-2021/DTN coincida plenamente con nuestra posición.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada

 

El paradigma por los suelos

DE LUNES A LUNES

A propósito del gran terremoto que se viene

 El diario El Comercio ha recordado que hace 275 años se produjo en Lima el peor terremoto de la historia y el más fuerte del que se tenga registro. Ocurrió el 28 de octubre de 1746, tuvo una intensidad estimada en 8.8 Mw, duró alrededor de cuatro minutos y se sintió en todo el país. Fue seguido por un tsunami que se llevó todo el Callao. El origen de ese terrible movimiento sísmico que ocasionó la muerte del diez por ciento de la población de la capital del Perú fue la zona de contacto entre las placas de Nasca y la Sudamericana que se extiende a lo largo de la costa central del país y que, dicho sea de paso, no se ha movido y sigue allí acumulando importantes cantidades de energía que podrían desencadenar otro terremoto de intensidad similar.

Según Defensa Civil podrían perecer 110 mil personas, 353 mil viviendas podrían quedar destruidas y 623 mil inhabitables. El inevitable tsunami inundaría 74 mil viviendas principalmente en el Callao y en distritos como Ventanilla, Chorrillos, Villa El Salvador, Lurín y las playas del sur. Adicionalmente se produciría la licuación de suelos, derrumbes, incendios, explosiones y cortes de luz y agua e interrupción de vías de comunicación y servicios.

Hernando Tavera, presidente del Instituto Geofísico del Perú, ha advertido que hay que poner la máxima atención en los suelos menos compactos compuestos por arenas secas, arenas mezcladas con agua, rellenos y conglomerados sueltos; en las viviendas autoconstruidas, en las invasiones, en las viviendas más antiguas levantadas con adobe, en las riberas de los ríos, en las quebradas y en las laderas de los cerros. Admite que muchas poblaciones se instalaron y crecieron antes de que se conozca mucho sobre sismos y sobre los factores que contribuyen a la destrucción de las ciudades. Le preocupa, sin embargo, que la propia experiencia vivida en sismos de gran magnitud no hay sido comprendida ni considerada para gestionar el desarrollo. El secreto está en construir ciudades menos vulnerables y organizar mejor sus servicios.

El científico reconoce que el pronóstico de sismos es un gran paso. Ahora se sabe dónde están las zonas de máximo acoplamiento de las placas, su área y la magnitud del movimiento que podrían generar. Con esta información debe iniciarse la construcción de estrategias que permitan reducir el riesgo de las ciudades y de la población. En ese esfuerzo hay que desterrar por completo la idea de que hay que elegir las soluciones más económicas cuando la realidad se ha encargado de develar que las soluciones más económicas son las menos seguras.

Hay que olvidarse de esos diseños que priorizan el ahorro de los fondos públicos sin reparar en el grave peligro al que se expone a los habitantes de las ciudades. Hay que invertir la tendencia y obligar a los proyectistas a adoptar las mayores medidas en defensa de la vida y de las personas, por encima de los reglamentos y de las normas inspiradas en otras situaciones y elaboradas para países que no están expuestos a sismos y tsunamis como los que pueden azotar al Perú en cualquier momento.

No es posible que se crea que allí donde hay mayores medidas de protección hay corruptelas porque se quiere beneficiar al contratista con más horas/hombre, mayor tiempo de maquinaria y equipos diversos, más fierro, más concreto y más cemento. Esa es una visión miope y cortoplacista que puede acarrear severas responsabilidades incluso de índole penal. La corrupción busca todo lo contrario, poner menos cantidades que las comprometidas con el objeto de elevar ganancias mal habidas, con el propósito de fingir haber hecho lo que no se hizo. Ese absurdo paradigma de preferir las opciones más económicas por encima de las más seguras se ha venido por los suelos como las edificaciones que se caen como castillos de naipes al menor remezón.

Ricardo Gandolfo Cortés

 Facilitar tareas y agilizar trámites para reactivar las obras

Hace unos días el contralor general de la República declaró, ante la Comisión de Fiscalización del Congreso, que en la actualidad el país tiene 2 mil 445 obras paralizadas cuyo valor supera los 18 mil 360 millones de soles. También precisó que hay 160 proyectos cuyo valor supera los mil 140 millones de soles que esperan que su ejecución sea reactivada. La paralización de las obras se debe, según el economista Nelson Shack Yalta, a cinco motivos: proyectos en litigio, expedientes técnicos mal elaborados, falta de disponibilidad de terrenos, problemas con la administración directa y problemas con los residentes, inspectores o supervisores.

Mil 776 obras paralizadas están bajo el ámbito de los gobiernos locales lo que representa el 72.64 por ciento del total, un volumen muy elevado que pone en evidencia que las deficiencias mayores largamente se encuentran focalizadas en los municipios. Se puede señalar, en promedio, que no hay alcaldía que no tenga cuando menos una obra detenida. El contralor dijo que sólo 66 obras están reactivadas y que las demás siguen pendientes pese a haberse establecido un procedimiento para el efecto que incluye el mapeo realizado por los gobiernos regionales y locales para sobre esa base elaborar una lista de prioridades en el marco del Decreto de Urgencia 008-2019 que dispuso medidas extraordinarias para la reactivación de las obras públicas a nivel nacional.

Shack advirtió que si se aprueban algunas normas y se habilitan partidas específicas el problema podría estar resuelto en seis meses porque se necesitan acciones de naturaleza técnica que toman tiempo y demandan recursos. Ello, no obstante, adelantó que ya están totalmente identificados cerca de 2 mil  500 proyectos, región por región, por un valor de 18 mil millones de soles. De todos ellos, existen 359 obras que pueden reactivarse al amparo del Decreto de Urgencia 008-2019, pero sólo 160, por un valor de mil 140 millones, están listas y 66 ya se reactivaron. La Contraloría está haciendo el respectivo seguimiento a las 160 para que puedan echarse a andar cuanto antes.

En lo que respecta a las causales hay que indicar, en primer término, que la ejecución de las obras no debe suspenderse por el hecho de que se encuentren en litigio, salvo que éste sea por la continuación de los trabajos en un sentido u otro. Ningún juicio o arbitraje debe conducir a la paralización de las obras. Tanto es así que ahora la normativa ha empujado los arbitrajes para que se inicien al final de las obras y en sus instancias intermedias se recurra a la conciliación o la junta de resolución de disputas justamente para evitar cualquier incidente que pueda afectar su prosecución.

En segundo lugar, para que las obras no se dilaten como consecuencia de la necesidad de adecuar el expediente técnico a las modificaciones que experimenta la geografía o a las variaciones del entorno es imprescindible dotar a los proyectistas de los fondos indispensables para alcanzar un estudio lo más completo posible. Es evidente que en determinados casos, como en carreteras, ductos, canales y de proyectos que comprenden amplias extensiones de terreno, no es posible obtener información confiable sobre el comportamiento del suelo sino por aproximaciones y promedios que a la hora de la construcción deben ajustarse a los requerimientos de la realidad y eso genera adicionales y en ocasiones ampliaciones de plazo que tienen que estar previstas.

En construcciones urbanas, de centrales, comercios, industrias y otras focalizadas es más probable tener información completa y los riesgos de tener que introducir cambios en el expediente técnico son notoriamente menores, pero no imposibles. Lo importante en cualquier escenario es tener todo listo para introducir las reformas, no perder tiempo y menos detener la obra.

No tener el terreno saneado física o legalmente es quizás la fuente de mayores paralizaciones. De ordinario es porque las entidades involucradas no coordinan sus esfuerzos y a menudo aparecen las interferencias que impiden la ejecución de la obra. Los servicios de luz, agua, desagüe, teléfonos y cables diversos son los que se entrecruzan en la ruta de la carretera, del tren o debajo de la central o del edificio. Mover esos tendidos demora y a veces se hace sin las previsiones al punto de ocasionar inundaciones, apagones y otros problemas de índole similar.

Otro tanto se puede decir de los terrenos que deberían estar disponibles y cuyo trámite de expropiación dura más de lo estimado o entra en juicio. Eso impide, desde luego, la ejecución de las obras. La fórmula de superar estos problemas no pasa, sin embargo, por modificar la Ley de Contrataciones del Estado sino por aprobar otros dispositivos destinados a hacer más efectivo el proceso.

Los problemas derivados de la administración directa o con residentes, inspectores o supervisores son menores y se presentan mayormente cuando los contratistas pretenden imponer criterios ajenos a las especificaciones técnicas de cada proyecto en el afán de incrementar utilidades y con cargo a colocar menos concreto, menos fierro, menos equipos y menos materiales en general cuando no menos personal. Esas maniobras, mientras exista un control directo y permanente es cada vez más difícil.

Reiniciar las obras paralizadas pasa por una actitud positiva por parte de las entidades y de las autoridades de los distintos niveles de gobierno y de los órganos de control comprometidos en facilitar las tareas y agilizar los trámites. Si esa colaboración se logra, el resto caerá por su propio peso. (RG)

 

 

 

 

Alicia Gandolfo Landauro

Abogada

Especialista en derecho civil, corporativo,

societario, notarial y registral

 

Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos, rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia, juntas generales de accionistas y asesorías diversas.

 

alicia@gandolfolaw.com

@aliciagandolfo.abogada