domingo, 25 de enero de 2015

En los casos de nulidad de oficio del contrato debe suspenderse el proceso sancionador

Voto en discordia

En relación al Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014 el diario oficial reprodujo el mismo miércoles 21 el voto en discordia suscrito por las vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Ana Teresa Revilla Vergara con el que discrepan muy respetuosamente con la decisión de la mayoría.
Respecto a que el arbitraje solamente tendría competencia para solucionar conflictos sobre materias de carácter disponible señalan que el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje, establece que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Se aprecia, por tanto, que existen distintos supuestos que pueden ser sometidos a arbitraje, entre los cuales, si bien están las “materias de libre disposición”, también están aquellas “materias que la ley autorice”. En materia de contrataciones públicas, la Ley promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 dispone que pueden someterse a arbitraje las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.
Por tanto, la “declaración de nulidad de oficio” del contrato perfeccionado entre la entidad y el contratista, puede someterse a arbitraje, pese a no ser una materia de libre disposición sino una materia autorizada por la ley especial. La sentencia del Tribunal Constitucional, que el acuerdo cita, está referida a un arbitraje de tipo privado, que versa sobre conflictos patrimoniales de libre disposición en tanto que los arbitrajes administrativos que se desarrollan al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado versan sobre todas las materias autorizadas por dicha ley.
El voto en mayoría sostiene que contratar con el Estado estando impedido para ello; sin tener inscripción vigente, o presentar documentos falsos o con información inexacta, no son materias directamente vinculadas con aquellas que pueden ser objeto de arbitraje. Sin embargo, a tenor de lo establecido en el artículo 52.1 de la LCE, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje. El artículo 56, por su parte, lista entre los supuestos para declarar la nulidad de los contratos, el hecho de que se hayan suscrito en contravención con su artículo 10 sobre impedimentos y el hecho de que se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad. Es importante precisar, que el supuesto de contratar sin contar con inscripción vigente en el RNP, no se encuentra contemplado como supuesto que habilite a la entidad a declarar de oficio nulo un contrato.
Que la entidad declare la nulidad de oficio no faculta al contratista a solicitar per se un arbitraje, pero si la causal es alguna de las señaladas, en el arbitraje necesariamente tendrá que analizarse su motivo, razón por la que cabe suspender el proceso sancionador que podría haberse iniciado y el plazo de prescripción, en aplicación de los artículos 227 y del inciso 2) del artículo 244 del Reglamento.
Si bien la conducta infractora no es materia arbitrable, ella se encuentra vinculada a lo que se resuelva durante el arbitraje, ya que ello permitirá determinar la responsabilidad o no del supuesto infractor y, si el sustento legal, por parte de la entidad, estuvo correctamente invocado para declarar de oficio la nulidad del contrato. En consecuencia, contratar con el Estado estando impedido para ello o presentar documentos falsos o con información inexacta, son materias directamente vinculadas con aquellas que pueden ser objeto de arbitraje, como lo es la declaración de nulidad de oficio del contrato, en tanto que dichos supuestos de hecho se constituyen en el fundamento que sustenta la nulidad del vínculo contractual.
Según los principios de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas, así como interpretar las normas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados. Por eso mismo, mientras se encuentre en trámite un arbitraje, el Tribunal de Contrataciones del Estado no se encuentra legalmente habilitado a ejercer la facultad exclusiva de sancionar, toda vez que ello es la consecuencia de la previa determinación de responsabilidad del contratista, la cual será materia de análisis en el arbitraje. Por tanto, no se puede afirmar que las infracciones no son arbitrables, puesto que éstas no constituyen la materia controvertida en el arbitraje, la cual es la declaración de nulidad de oficio del contrato. En consecuencia, el análisis que se efectúe en sede arbitral respecto del sustento que motiva la declaración de nulidad de oficio del contrato, coadyuvará a la determinación de responsabilidad del contratista, sin perjuicio de que la eventual infracción no eximirá al contratista de responsabilidad una vez concluido el procedimiento arbitral en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 227 del Reglamento, el mismo que no hace distinciones entre los supuestos que configuran infracción administrativa, vinculados a la materia controvertida en el arbitraje, ni condicionamiento alguno para la procedencia de la suspensión del procedimiento administrativo sancionador por la instalación del arbitraje.
En ese sentido, en consonancia con los principios de tipicidad y legalidad que regulan los procedimientos administrativos sancionadores; concluido el procedimiento arbitral, el Tribunal de Contrataciones del Estado podrá ejercer su facultad exclusiva de imponer sanción, de corresponder, siendo importante señalar que la imposición de sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

En algunos casos no cabe suspender el proceso sancionador

Al iniciarse un arbitraje

El miércoles 21 salió en el diario oficial el Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014 adoptado por el Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del pasado 22 de agosto. La publicación ha sido solicitada por el OSCE, mediante oficio N° 014-2015/OA recibido por El Peruano el 19 de enero. El acuerdo aborda el pedido de suspensión del procedimiento administrativo sancionador por haberse instalado un tribunal arbitral en un proceso en el que se cuestiona la declaración de nulidad del contrato.
El documento advierte que estos casos representan un número significativo. Admite que en el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, se establece que la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado sobre la materia controvertida en tanto que el inciso 2 del artículo 244 del mismo Reglamento estipula que, en esas circunstancias, se suspenderá el plazo de prescripción por la tramitación de un proceso judicial o arbitral para determinar la responsabilidad del proveedor, postor, contratista, árbitro o experto independiente. Precisa además que se entenderá iniciado el proceso, en el caso de los arbitrajes, a partir del momento en que se instala el árbitro único o el tribunal arbitral.
El acuerdo cita al Tribunal Constitucional cuando señala que “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 10). Desde esta perspectiva, “este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14).
En atención a ese marco constitucional y de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1071, los asuntos de interés público o los que versan sobre delitos o faltas no son arbitrables, de lo que se desprende que tratándose de hechos que evidencian la comisión de una infracción administrativa que se encuentren bajo el ámbito de la normativa en contratación pública, la competencia es única y exclusiva del Tribunal máxime cuando la norma establece que la imposición de sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.
Debe tenerse presente, de otro lado, que lo dispuesto en los artículos 227 y 244 del Reglamento, en el extremo que obligan al Tribunal de Contrataciones a suspender el procedimiento administrativo sancionador, se aplica sólo cuando para la determinación de la responsabilidad administrativa del proveedor, participante, postor, contratista, experto independiente se requiere la definición previa de ciertas situaciones y/o condiciones, indispensables para la configuración del ilícito administrativo, que serán determinadas en el correspondiente proceso arbitral, tal como ocurre en el caso de una resolución de contrato por causa atribuible al contratista, siempre que no haya quedado consentida la decisión de la entidad, o en el caso de vicios ocultos cuya existencia debe ser declarada en vía judicial o arbitral.
Esto no ocurre en el caso de contratar estando impedido, sin contar con inscripción vigente en el RNP y en caso se presenten documentos falsos o información inexacta, supuestos en los cuales no es requisito, para que se configuren, que la entidad haya declarado la nulidad del contrato. Por ello, los referidos dispositivos en ningún extremo consagran la facultad del árbitro o del tribunal arbitral de determinar responsabilidades administrativas porque ello no constituye una materia arbitrable y porque dicha potestad es exclusiva del Estado, y ha sido atribuida por la Ley al Tribunal de Contrataciones. Cabe reiterar que no puede considerarse materia controvertida en un arbitraje, el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad administrativa por contratar estando impedido o sin contar con inscripción vigente en el RNP, por la presentación de documentación falsa o información inexacta ante la entidad o respecto de cualquiera de las causales previstas en el artículo 51 de la Ley.
En tales circunstancias, concluye el acuerdo adoptado por mayoría, no corresponde suspender el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por contratar estando impedido o sin contar con inscripción vigente en el RNP, o por la presentación de documentos falsos o información inexacta, en los casos que el infractor formule dicha solicitud sustentándose en que ha instalado un proceso arbitral contra la declaración de nulidad del contrato que tuvo como causal cualquiera de tales supuestos.

domingo, 18 de enero de 2015

Arbitraje subsidiario e institucional

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El inciso 11 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 dispone que el OSCE “organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias.” El precepto en sí mismo configura un cambio fundamental en la medida que en el texto actual de la LCE, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificado mediante la Ley N° 29873, no aparece por ningún lado la palabra “subsidiario.” Según la definición más aceptada “subsidiario” es toda cuestión “que suple a otra principal.” El término conduce inevitablemente a otro más amplio: “supletorio” o “suplementario” que, a su turno, es lo “que sirve para suplir algo o completarlo.” Si una norma es supletoria respecto de otra, rige en aquellas cuestiones que la principal no regula. Es decir, la complementa. Si la principal regula una determinada cuestión, en el sentido que fuese, ya no rige la supletoria.
Si el arbitraje organizado y administrado por el OSCE será subsidiario tendrá que serlo respecto de los arbitrajes institucionales y ad hoc sobre los que la propia norma legisla. Está claro, por tanto, que pretende constituirse en una alternativa de segundo piso que sólo operará de manera accesoria, lo que representa un viraje importante pues para muchos observadores la tendencia apuntaba a robustecer en esta materia a la Dirección de Arbitraje Administrativo que ahora parece interesada realmente en profundizar estudios e investigaciones y en reorientar los objetivos que la han venido ocupando en los últimos años.
En el régimen todavía vigente, por ejemplo, las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución para cuyo efecto deben incorporar el correspondiente convenio o cláusula tipo  dentro del contrato. Si en el contrato no se precisa que el arbitraje es institucional la controversia se resolverá mediante arbitraje ad hoc regulado por las Directivas del OSCE.
Si el convenio establece que el arbitraje es institucional pero no se elige una institución determinada, el arbitraje será organizado por el OSCE. Lo mismo sucede si el contrato no tiene ningún convenio arbitral: se entiende incorporada de pleno derecho la cláusula del Sistema Nacional de Arbitraje que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Diríase que se privilegia el arbitraje ad hoc porque incluso cuando una entidad consigna en sus bases la cláusula de alguna institución y algún postor la cuestiona a menudo se opta por eliminarla con lo que el arbitraje deja de ser institucional y pasa a ser ad hoc o incluso eventualmente a ser administrado por el OSCE, habida cuenta de que queda como institucional pero sin institución designada.
En el régimen futuro es probable que esta tendencia varíe. Para eso es importante que se le asegure a cada entidad que el convenio arbitral que incorpore a sus bases se respetará o que en caso contrario se tratará de llegar a algún acuerdo con el postor al que se le adjudique la buena pro y que previamente haya objetado la elección de la respetiva institución. Si no hay acuerdo, que haya sorteo, pero que no se renuncie al arbitraje institucional elegido por la simple objeción de algún postor.
Lo importante es olvidarse de que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución. Eso no lo deben ni pueden hacer las partes porque no hay forma de que de entrada arriben a ese consenso. Tiene que ser la entidad la que incluya en sus bases y en su proforma de contrato este encargo. Quedará a juicio de los postores, como queda dicho, objetarlo o aceptarlo. Si no dicen nada, lo aceptan. Si se oponen, habrá que ver si ganan. Si ganan puede abrirse un período muy breve para ver si convienen en algo. Si no hay acuerdo, que se defina por sorteo. Entre la institución propuesta por la entidad y la propuesta por el postor adjudicatario de la buena pro.

Penalidades por mora y otras penalidades

El ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento consulta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado si es posible que la entidad sancione al contratista hasta por el veinte por ciento del monto contractual vigente, por concepto de penalidades, como consecuencia de la sumatoria de la penalidad por mora y de otras penalidades, a las que se refieren los artículos 165 y 166 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF.
La Dirección Técnico Normativa absuelve la inquietud a través de la Opinión N° 121-2014/DTN indicando que el incumplimiento o retraso de las obligaciones del contratista ocasiona, en primer lugar, la aplicación de penalidades, y, en segundo lugar, la resolución del contrato. Las penalidades que la entidad puede aplicarle al contratista son la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y “otras penalidades”, a las que se refieren los mencionados artículos 165 y 166, respectivamente.
Según el primero de estos artículos, “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…).”
Según el segundo de estos artículos, “en las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.”
Este mismo artículo señala que estas otras penalidades “se calcularán en forma independiente a la penalidad por mora”, con lo que deja claramente establecido que cada una puede llegar a su monto máximo tanto así que el inciso 2 del artículo 168 consigna como una causa de resolución del contrato por incumplimiento la de haber “llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades.”
Por tanto, en caso coexistan en una misma relación contractual ambas penalidades, el tope máximo por el cual pueden aplicarse estas penalidades es el veinte por ciento del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. No debe olvidarse, sin embargo, que sólo hasta el diez por ciento debe corresponder al tope máximo de la penalidad por mora y hasta el otro diez por ciento debe corresponder al tope máximo de las otras penalidades.
En el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM la penalidad sólo podía llegar hasta el cinco por ciento del monto del contrato. En el siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM la penalidad por mora en la ejecución de la prestación podía llegar hasta el diez por ciento y se dejaba abierta la posibilidad para establecerse otras penalidades “siempre y cuando sean razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista.”
Para varios especialistas que las penalidades ahora puedan escalar hasta el veinte por ciento del contrato es demasiado y eventualmente podría condenar al contratista a no poder cumplir con sus obligaciones aún en la hipótesis de que efectivamente quiera y pueda remontar y superar sus errores. Esta clase de sanciones debería tener un efecto punitivo que compele al infractor a recuperarse y no un efecto destructivo que lo acogote y le impida seguir.

Nuevos presidentes en el Tribunal y en sus Salas

El lunes 10 se publicó en el diario oficial la Resolución N° 006-2015-OSCE/PRE, suscrita por la Presidenta del OSCE, doctora Magaly Rojas Delgado, con la que se designa como nuevo Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado al doctor Mario Fabricio Arteaga Zegarra, a quien PROPUESTA le desea toda clase de éxitos en su gestión, y con la que también se reconforman las Salas que quedan constituidas de la siguiente forma:
La Primera Sala estará presidida por el propio doctor Arteaga e integrada por Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Ana Teresa Revilla Vergara. La Segunda estará encabezada por María Rojas Villavicencio y conformada por Violeta Lucero Ferreyra Coral y Adrián Juan Jorge Vargas de Zela. La Tercera estará dirigida por Héctor Marín Inga Huamán con la participación de Renato Adrián Delgado Flores y Mariela Sifuentes Huamán. Y la Cuarta estará liderada por María Hilda Becerra Farfán, la última presidenta del Tribunal, con Otto Eduardo Egúsquiza Roca y María Elena Lazo Herrera.
El doctor Arteaga es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú especializado en Derecho Público, máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla – La Mancha de España y con estudios de maestría en Gestión Pública en la Universidad ESAN. Antes de ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado ha sido Ejecutivo de Asuntos Internacionales del OSCE, Director de Supervisión, Fiscalización y Estudios, Subgerente de Investigación y Desarrollo, Subgerente de Análisis Técnico Normativo y asesor del propio Tribunal.
Ha sido además miembro del equipo negociador peruano en los capítulos de compras públicas de los Tratados de Libre Comercio, miembro del Grupo de Expertos de Contrataciones Gubernamentales de APEC y miembro del Task Force en Adquisiciones de la OCDE. También ha sido consultor del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) para la Reforma y Modernización del Poder Judicial y asesor en el Congreso de la República.
Es capacitador del OSCE desde el 2001 y se desempeña como docente en diplomados y cursos de especialización en Contratación Pública en las universidades de Lima, Ricardo Palma, San Ignacio de Loyola, Católica, Continental y Nacional de Ingeniería. Es expositor en diversos eventos nacionales e internacionales.
La designación del nuevo presidente y la nueva conformación de las Salas se ha dispuesto de conformidad con el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, cuyo segundo párrafo le encarga estas responsabilidades al Consejo Directivo, órgano colegiado que en su primera sesión del año acordó estos cambios.

domingo, 11 de enero de 2015

Sancionan al Colegio de Ingenieros y a la APC

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El INDECOPI ha sancionado en primera instancia al Colegio de Ingenieros del Perú y a la Asociación Peruana de Consultoría a cada uno con una multa de 3 millones 800 mil nuevos soles, por haber incurrido en prácticas de colusión horizontal al haber recomendado que se incrementen las tarifas de personal de los servicios de consultoría. La historia se remonta a 5 años atrás, cuando el CIP le solicitó al ministerio de Transportes y Comunicaciones que revise los presupuestos con los que convocaba sus concursos que estaban, según este gremio, muy por debajo de los valores del mercado a los que se refiere la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, cuyo artículo 27 expresamente establece la forma en que éstos deben ser calculados.
Para sustentar su pedido el CIP remitió a MTC un cuadro comparativo respecto de la evolución de las tarifas que se reconocen en ese sector así como una guía para determinar estos costos elaborada recogiendo las prácticas de instituciones internacionales de reconocido prestigio, medios de comunicación y demás organizaciones especializadas así como de catedráticos y expertos que también hacen y difunden estos ejercicios y que, a juicio del INDECOPI, igualmente estarían incursos en estos ilícitos.
La APC, a su turno, envió a sus afiliados los señalados documentos para que sean incluidos en las consultas que formulen en los procesos de selección en los que participan a fin de obtener valores referenciales y gastos generales más ajustados a la realidad, precisamente en defensa de la libre competencia, habida cuenta de que la convocatoria de concursos con precios insuficientes desalienta la participación masiva de postores serios y promueve la de otros que buscan ganancias fáciles, incumpliendo obligaciones contractuales e incurriendo a menudo en malas prácticas. Es importante indicar que ni el CIP ni la APC tuvieron éxito en sus gestiones y sin embargo el INDECOPI hace un cálculo hipotético sobre el probable beneficio que hubieran obtenido los postores en los concursos que se convocaron en un determinado período, como si el sinceramiento de las tarifas sea ello, o sea, un beneficio, y no, como en efecto lo hubiera sido, un simple ajuste destinado a retribuir con lo que corresponde  cada uno por sus respectivos servicios. Ni siquiera fue eso, porque no se concretó en nada.
Ni el CIP ni la APC pueden fijar los presupuestos de los procesos de selección. Quienes los fijan, de acuerdo a Ley, son las entidades del Estado que los convocan. Si éstas no ajustan sus precios es imposible que los postores lo hagan. Sus ofertas no pueden exceder del valor referencial de cada concurso porque si exceden son devueltas y se tienen por no presentadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado.
No hay por tanto ninguna posibilidad de incurrir en colusión o de forzar alguna forma de concertación de precios o algo similar, razón por la que la sanción impuesta no debería prosperar, más aún cuando podría constituir, según algunos especialistas, una manera de atentar contra la libertad de expresión y de difusión del pensamiento y contra la libertad de cátedra, toda vez que muchos profesores en sus aulas enseñan a sus alumnos las formas de calcular estos valores.

Nueva Directiva sobre adicionales de supervisión

El martes 23 de diciembre, en la antesala de la Navidad, se publicó en el diario oficial la Resolución de Contraloría 596-2014-CG que aprueba la Directiva 012-2014-CG/GPROD sobre Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Supervisión de Obra que entrará en vigencia a los 30 días hábiles de esa publicación, esto es, el 9 de febrero del 2015.
La Directiva regula el proceso de autorización previa que emite la Contraloría sobre el pago de las prestaciones adicionales de supervisión de obra, cuyo monto excede el porcentaje previsto en la normativa de la materia y sean generadas por casos distintos a los de adicionales de obra, habida cuenta de que éstas no necesitan de este requisito, según lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y en el artículo 22 de la Ley 27785 del Sistema Nacional de Control que muy claramente precisa los casos en los que interviene la CGR.
Según las disposiciones especiales del documento, para calcular el porcentaje de incidencia acumulada del presupuesto adicional se sumarán algebraicamente los montos de todos los presupuestos adicionales de supervisión de obra por casos distintos a los de adicionales de obra, previamente aprobados por la entidad y los autorizados por la CGR, considerando además el presupuesto que se desea aprobar. El resultado será dividido entre el monto del contrato original de supervisión y multiplicado por 100.
La solicitud de autorización de prestaciones adicionales de supervisión de obra será presentada por la entidad ante el Departamento de Gestión Documentaria o ante la unidad orgánica que haga sus veces, en la sede central o en cualquiera de las oficinas regionales de control o en las oficinas de coordinación regional. El plazo es de 20 días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de la fecha en que queda consentida la resolución de la entidad que se pronuncia respecto a la causal que genera la prestación adicional de supervisión de obra. Ese plazo incluye toda coordinación así como el tiempo necesario para la formulación del respectivo presupuesto adicional por parte de la entidad.
La entidad debe adjuntar a su solicitud la resolución aprobatoria; el certificado de crédito presupuestario que comprende, a su vez, el documento emitido por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces en la entidad, la resolución de aprobación y anexos del presupuesto institucional de apertura en la que aparezca el monto asignado así como los reportes de ejecución y el cuadro resumen que muestre los incrementos.
Igualmente el pedido de la supervisión sustentando cada una de las partidas, ítems, servicios y/o recursos involucrados con indicación de su origen, descripción, justificación y sustento técnico así como cuadro comparativo entre las condiciones contractuales y las generadas en la prestación del servicio; informe legal; informe técnico; comunicación al SNIP; bases integradas; contrato; propuesta técnica y estructura de la propuesta económica; programación de la utilización de personal y recursos; monto detallado del contrato actualizado de ejecución de la obra; presupuesto adicional de supervisión de obra; desagregado de los gastos generales fijos y variables del presupuesto adicional de obra; acta de acuerdo de costos de nuevos recursos, de ser el caso; resoluciones de ampliación de plazo con los documentos sustentatorios; ampliaciones de plazo en la ejecución de la obra que originan la prestación adicional de supervisión; calendario de avance de obra valorizado inicial y actualizado, programación PERT-CPM y diagrama de barras que sustentan la prestación adicional; calendario o plan de actividades y resumen de las valorizaciones de obra a nivel de partidas del mes en el que se produce la causal.
La entidad tiene un plazo de dos días hábiles para subsanar las observaciones que se le formulen pues de lo contrario la solicitud será devuelta. La Contraloría contará con 15 días hábiles para emitir un pronunciamiento motivado. El plazo dejará de correr si la CGR requiere información complementaria y se reanudará en cuanto se presente la documentación completa.
La solicitud será declarada improcedente si se funda la prestación adicional de supervisión en un adicional de obra o en casos distintos a los de variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo del trabajo de la obra; si la incidencia acumulada no supera el 15 por ciento del monto del contrato original de supervisión o si las prestaciones adicionales de supervisión ya han sido pagadas.
La Contraloría no emitirá pronunciamiento cuando la causal que genere el adicional no esté consentida o se encuentre sometida a conciliación o arbitraje. En cuanto quede consentida la resolución, el laudo o el acta correspondiente podrá reiniciarse el proceso.
El pronunciamiento sobre la autorización previa al pago de las prestaciones adicionales de supervisión de obra se realiza mediante resolución a la que se adjunta el informe técnico que la motiva para su notificación a la entidad.
Si la CGR no emite pronunciamiento dentro del plazo establecido de 15 días hábiles operará el silencio administrativo positivo y en consecuencia la entidad considerará aprobada su solicitud lo que no enerva, sin embargo, la facultad de la Contraloría de realizar el control posterior de documentos, declaraciones e información presentada.
Contra la resolución emitida por la CGR sólo cabe la interposición del recurso de apelación por parte de la entidad que debe presentarse dentro de los 15 días hábiles de notificada. El recurso será resuelto dentro de los 30 días hábiles siguientes con lo que se agota la vía administrativa. Si se vence ese plazo sin emitirse ningún pronunciamiento, operará el silencio administrativo negativo, en este caso.
La Directiva recuerda que no puede someterse a arbitraje la decisión de la entidad de aprobar o denegar las prestaciones adicionales de supervisión; el pronunciamiento de la Contraloría de autorizar o denegar la autorización para el pago del presupuesto adicional de las prestaciones adicionales de supervisión y las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de supervisión de obra que requieran autorización previa de la CGR. No lo dice, pero deja entrever que las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de supervisión de obra que no requieran autorización previa de la Contraloría, sí pueden someterse a arbitraje. El caso puede producirse cuando la entidad aprueba, en forma expresa o tácita, la prestación adicional pero después no quiere reconocerla o no quiere autorizar los pagos que acarrea.
El documento finalmente advierte que en las solicitudes de autorización, previa al pago, de las prestaciones adicionales de supervisión de obra correspondientes a procesos convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas por el Decreto Supremo 138-2012-EF al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cálculo de la incidencia acumulada del presupuesto adicional de supervisión de obra considerará todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas, independientemente del supuesto que las motivó.