El lunes 5 se inicia en la PUCP
Será invitada la nueva presidente del OSCE
El lunes 5 de setiembre en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú se inicia el V Congreso Internacional de Arbitraje que, como todos los años, contará con la participación de destacados ponentes nacionales y extranjeros quienes a lo largo de toda la semana, desde las 6 de la tarde y hasta las 9:30 de la noche, discutirán sobre diversos tópicos vinculados a este especializado, rápido y eficaz mecanismo de solución de controversias. Será invitada la recientemente designada presidente ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a la que este semanario le desea toda clase de éxitos en su gestión.
Mayores informes a los correos electrónicos capacitacioncarc@pucp.edu.pe y bmori@pucp.edu.pe y en la página web www.pucp.edu.pe/consensos o a los teléfonos 626 7404, 626 7453 o 626 2000 anexo 3281.
domingo, 28 de agosto de 2011
El impedimento de los estudios previos
DE LUNES A LUNES
El inciso e) del artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que están impedidos de ser postores las personas naturales o jurídicas que hayan tenido intervención directa en la determinación de las características técnicas y del valor referencial así como en la elaboración de las bases o que tengan o vayan a tener intervención directa en la selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de los pagos en los contratos que se deriven de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión. La reproducción no es literal pero intenta ser lo más fidedigna posible modificando deliberadamente algunos términos con el propósito de hacerla más legible.
En la auroral Ley N° 26850, que data de 1997, se decía, en el segundo párrafo del acápite II del artículo 9°, que “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.” El texto no sufrió mayor variación en las sucesivas reformas hasta la última.
El espíritu de la prohibición es impedir que sea contratado aquel postor que, como consecuencia de un anterior contrato, haya intervenido directamente en la elaboración de los requisitos que se tienen que acreditar o los criterios de calificación que se emplearán para adjudicar un nuevo proceso, porque, naturalmente, podría haber la tentación, humana al fin, como todas las tentaciones, de incorporar exigencias que sólo él podría cumplir o de considerar una puntuación más generosa para aquellos aspectos en los que tiene ventaja sobre sus competidores. Obviamente se trata también de bloquear la participación de quien, en cumplimiento de otra obligación, va a evaluar y seleccionar al nuevo contratista, porque se correría el riesgo, absurdo pero real, de seleccionarse a sí mismo.
Es verdad que la redacción actual se acerca más a lo que la norma quiere, pero le falta redondear la idea. El texto original, por ejemplo, dejaba abierta la posibilidad para que el autor de un estudio no pueda tomar parte en el proceso destinado a seleccionar a quien elaborará un nuevo estudio del mismo proyecto. Esto estaba claro. Ese impedimento no existe en el texto vigente. Ello, no obstante, se interpreta, equivocadamente por cierto, que haber elaborado un estudio previo equivale a haber tenido “intervención directa en la determinación de las características técnicas” del nuevo proceso, lo que desde luego no siempre es así.
Si quien ha elaborado un estudio previo puede elaborar uno posterior es una discusión en la actualidad totalmente superada. Antes se sostenía que esa evidencia colocaba a un postor en una posición preferencial respecto de los demás por haber tenido oportunidad de conocer y analizar el detalle el proyecto materia de la convocatoria. La propia realidad se ha encargado de demostrar que, gracias a los adelantos de la ciencia y de las modernas técnicas de transmisión de datos y de recopilación de información, existen postores acuciosos que pueden dominar un proyecto hasta en sus aspectos más puntuales e incluso con un nivel superior al que pueda exhibir el autor de un estudio previo y que, por ello mismo, podrían estar en condiciones de presentar propuestas y desarrollar trabajos más consistentes y de mayor calidad que cualquier otro.
No hay razón valedera por consiguiente para privarle al país y a sus entidades del concurso de un postor que puede resultarle altamente conveniente. Tampoco hay razones para seguir alentando que los mejores contratistas se abstengan de intervenir en determinados procesos en espera de otros de mayor rentabilidad. Eso tiene que cambiar.
EL EDITOR
El inciso e) del artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que están impedidos de ser postores las personas naturales o jurídicas que hayan tenido intervención directa en la determinación de las características técnicas y del valor referencial así como en la elaboración de las bases o que tengan o vayan a tener intervención directa en la selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de los pagos en los contratos que se deriven de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión. La reproducción no es literal pero intenta ser lo más fidedigna posible modificando deliberadamente algunos términos con el propósito de hacerla más legible.
En la auroral Ley N° 26850, que data de 1997, se decía, en el segundo párrafo del acápite II del artículo 9°, que “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.” El texto no sufrió mayor variación en las sucesivas reformas hasta la última.
El espíritu de la prohibición es impedir que sea contratado aquel postor que, como consecuencia de un anterior contrato, haya intervenido directamente en la elaboración de los requisitos que se tienen que acreditar o los criterios de calificación que se emplearán para adjudicar un nuevo proceso, porque, naturalmente, podría haber la tentación, humana al fin, como todas las tentaciones, de incorporar exigencias que sólo él podría cumplir o de considerar una puntuación más generosa para aquellos aspectos en los que tiene ventaja sobre sus competidores. Obviamente se trata también de bloquear la participación de quien, en cumplimiento de otra obligación, va a evaluar y seleccionar al nuevo contratista, porque se correría el riesgo, absurdo pero real, de seleccionarse a sí mismo.
Es verdad que la redacción actual se acerca más a lo que la norma quiere, pero le falta redondear la idea. El texto original, por ejemplo, dejaba abierta la posibilidad para que el autor de un estudio no pueda tomar parte en el proceso destinado a seleccionar a quien elaborará un nuevo estudio del mismo proyecto. Esto estaba claro. Ese impedimento no existe en el texto vigente. Ello, no obstante, se interpreta, equivocadamente por cierto, que haber elaborado un estudio previo equivale a haber tenido “intervención directa en la determinación de las características técnicas” del nuevo proceso, lo que desde luego no siempre es así.
Si quien ha elaborado un estudio previo puede elaborar uno posterior es una discusión en la actualidad totalmente superada. Antes se sostenía que esa evidencia colocaba a un postor en una posición preferencial respecto de los demás por haber tenido oportunidad de conocer y analizar el detalle el proyecto materia de la convocatoria. La propia realidad se ha encargado de demostrar que, gracias a los adelantos de la ciencia y de las modernas técnicas de transmisión de datos y de recopilación de información, existen postores acuciosos que pueden dominar un proyecto hasta en sus aspectos más puntuales e incluso con un nivel superior al que pueda exhibir el autor de un estudio previo y que, por ello mismo, podrían estar en condiciones de presentar propuestas y desarrollar trabajos más consistentes y de mayor calidad que cualquier otro.
No hay razón valedera por consiguiente para privarle al país y a sus entidades del concurso de un postor que puede resultarle altamente conveniente. Tampoco hay razones para seguir alentando que los mejores contratistas se abstengan de intervenir en determinados procesos en espera de otros de mayor rentabilidad. Eso tiene que cambiar.
EL EDITOR
Hacia un arbitraje transparente
por MARIELA GUERINONI
(Ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE)
El miércoles 17 de agosto pasado, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, desarrolló la Primera Jornada Preparatoria del V Congreso Internacional de Arbitraje con el tema “El Principio de Transparencia como Mecanismo Natural de Control del Arbitraje en la Contratación Pública”. Coincidentemente, ese mismo día, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el cual se dictan medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público.
La transparencia en la contratación pública es fundamental porque compromete el interés y los recursos públicos. La transparencia, sin embargo, no se agota con la publicación de los laudos, actas de conciliación extrajudicial y demás resoluciones. Va mucho más allá, en la medida que tales documentos permiten elaborar estudios e indicadores de gestión actualmente inexistentes que deberían determinar:
1. Criterios interpretativos en contratación con el Estado;
2. Si las entidades del Estado está siendo bien defendidas o no, cuánto pierden, cuánto ganan; cuantas veces son demandadas y cuántas son ellas las que demandan y por qué;
3. Qué entidades del Estado son las que más conflictos tienen y el origen de tales conflictos;
4. Cómo viene conciliando extrajudicialmente el Estado;
5. El ratio costo/beneficio de los procesos arbitrales; por ejemplo, cuánto paga el Estado por honorarios arbitrales y si éstos son razonables especialmente en los arbitrajes ad hoc;
6. La interposición de procesos arbitrales maliciosos por parte de proveedores para lograr la suspensión del procedimiento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado;
7. El promedio de duración de los procesos arbitrales y las causas de las demoras;
8. Conocer mejor a los árbitros, por ejemplo, saber si son consecuentes con sus posiciones en casos similares o no, así como su nivel de conocimiento y razonamiento jurídico;
9. El tema ético que es tan importante en el arbitraje en general, pero que en el arbitraje del Estado es particularmente sensible, por ejemplo: hacer un seguimiento de la composición recurrente de tribunales arbitrales o cuántas veces es designado un árbitro por un mismo proveedor o Entidad.
Es cierto que el OSCE tiene las limitaciones propias de la administración pública para proveerse de los recursos humanos y materiales necesarios para el cumplimiento eficiente de sus funciones. Ello no le ha permitido cumplir cabalmente con la publicación de los laudos arbitrales y actas de conciliación extrajudicial. Muestra de ello es que durante el presente año no se han publicado laudos y tampoco se han publicado actas de conciliación extrajudicial, solicitados por el OSCE por primera vez en el 2010.
El Decreto de Urgencia N° 048-2011 ha sido promulgado con la finalidad de hacer eficiente el gasto público y establecer procesos eficientes, transparentes y libres de corrupción, disponiendo la elaboración de un proyecto de ley para modificar la Ley. En ese orden de ideas y de objetivos claros y necesarios, tenemos pues la gran oportunidad de lograr una transparencia real, de manera integral, respecto de la resolución de las controversias derivadas en la ejecución de los contratos celebrados al amparo de la Ley. ¿Qué se necesita? Entre muchas, algunas ideas:
1. Redefinir las funciones de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Tal vez, es momento de reflexionar sobre la conveniencia de que el OSCE deje de organizar y administrar arbitrajes ad hoc, avocándose únicamente a los arbitrajes institucionales (SNA-OSCE) y dedicarse a una labor macro como es la elaboración y análisis de indicadores de gestión. Ello sin perjuicio de que continúe con sus funciones naturales, es decir, la tramitación de designación residual de árbitros, de recusaciones, de instalación de tribunales arbitrales, etc.
2. Asignarle expresamente la atribución de solicitar laudos y actas a las instituciones arbitrales, a los centros de conciliación extrajudicial, a los tribunales arbitrales ad hoc y a las entidades, estableciendo, como contrapartida, la obligación legal de su remisión por parte de dichas organizaciones, asignándole al OSCE expresamente el seguimiento y supervisión permanentes para el cumplimiento de esas obligaciones.
3. Dotar al OSCE, específicamente a la Dirección de Arbitraje Administrativo, de recursos humanos y materiales idóneos para que pueda cumplir cabal y oportunamente tanto su deber de publicar amigablemente todos los laudos arbitrales y las actas de conciliación extrajudicial (además de las resoluciones que resuelven las recusaciones así como las designaciones de árbitros), ejercer la función de seguimiento y supervisión para que se cumpla con la remisión de los laudos y actas, así como para la elaboración y análisis de indicadores de gestión.
En aras de la transparencia, también se debe hacer algo respecto a los demás casos, y me refiero a los arbitrajes del Estado fuera del ámbito de la Ley y su Reglamento. No se publican los laudos recaídos en arbitrajes institucionales y con mayor razón los recaídos en arbitrajes ad hoc, en consecuencia, tampoco se cuenta con indicadores de gestión. Ningún organismo tiene asignadas esas responsabilidades.
Es urgente transparentar la gestión de los procesos arbitrales del Estado para, sobre esa base, adoptar decisiones que permitan no sólo que la gestión de los procesos arbitrales sino propiamente y también la gestión de la ejecución de los contratos en los que el Estado es parte sea más eficiente.
En transparencia, pues, hay mucho por hacer.
(Ex Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE)
El miércoles 17 de agosto pasado, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, desarrolló la Primera Jornada Preparatoria del V Congreso Internacional de Arbitraje con el tema “El Principio de Transparencia como Mecanismo Natural de Control del Arbitraje en la Contratación Pública”. Coincidentemente, ese mismo día, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el cual se dictan medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público.
La transparencia en la contratación pública es fundamental porque compromete el interés y los recursos públicos. La transparencia, sin embargo, no se agota con la publicación de los laudos, actas de conciliación extrajudicial y demás resoluciones. Va mucho más allá, en la medida que tales documentos permiten elaborar estudios e indicadores de gestión actualmente inexistentes que deberían determinar:
1. Criterios interpretativos en contratación con el Estado;
2. Si las entidades del Estado está siendo bien defendidas o no, cuánto pierden, cuánto ganan; cuantas veces son demandadas y cuántas son ellas las que demandan y por qué;
3. Qué entidades del Estado son las que más conflictos tienen y el origen de tales conflictos;
4. Cómo viene conciliando extrajudicialmente el Estado;
5. El ratio costo/beneficio de los procesos arbitrales; por ejemplo, cuánto paga el Estado por honorarios arbitrales y si éstos son razonables especialmente en los arbitrajes ad hoc;
6. La interposición de procesos arbitrales maliciosos por parte de proveedores para lograr la suspensión del procedimiento sancionador a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado;
7. El promedio de duración de los procesos arbitrales y las causas de las demoras;
8. Conocer mejor a los árbitros, por ejemplo, saber si son consecuentes con sus posiciones en casos similares o no, así como su nivel de conocimiento y razonamiento jurídico;
9. El tema ético que es tan importante en el arbitraje en general, pero que en el arbitraje del Estado es particularmente sensible, por ejemplo: hacer un seguimiento de la composición recurrente de tribunales arbitrales o cuántas veces es designado un árbitro por un mismo proveedor o Entidad.
Es cierto que el OSCE tiene las limitaciones propias de la administración pública para proveerse de los recursos humanos y materiales necesarios para el cumplimiento eficiente de sus funciones. Ello no le ha permitido cumplir cabalmente con la publicación de los laudos arbitrales y actas de conciliación extrajudicial. Muestra de ello es que durante el presente año no se han publicado laudos y tampoco se han publicado actas de conciliación extrajudicial, solicitados por el OSCE por primera vez en el 2010.
El Decreto de Urgencia N° 048-2011 ha sido promulgado con la finalidad de hacer eficiente el gasto público y establecer procesos eficientes, transparentes y libres de corrupción, disponiendo la elaboración de un proyecto de ley para modificar la Ley. En ese orden de ideas y de objetivos claros y necesarios, tenemos pues la gran oportunidad de lograr una transparencia real, de manera integral, respecto de la resolución de las controversias derivadas en la ejecución de los contratos celebrados al amparo de la Ley. ¿Qué se necesita? Entre muchas, algunas ideas:
1. Redefinir las funciones de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. Tal vez, es momento de reflexionar sobre la conveniencia de que el OSCE deje de organizar y administrar arbitrajes ad hoc, avocándose únicamente a los arbitrajes institucionales (SNA-OSCE) y dedicarse a una labor macro como es la elaboración y análisis de indicadores de gestión. Ello sin perjuicio de que continúe con sus funciones naturales, es decir, la tramitación de designación residual de árbitros, de recusaciones, de instalación de tribunales arbitrales, etc.
2. Asignarle expresamente la atribución de solicitar laudos y actas a las instituciones arbitrales, a los centros de conciliación extrajudicial, a los tribunales arbitrales ad hoc y a las entidades, estableciendo, como contrapartida, la obligación legal de su remisión por parte de dichas organizaciones, asignándole al OSCE expresamente el seguimiento y supervisión permanentes para el cumplimiento de esas obligaciones.
3. Dotar al OSCE, específicamente a la Dirección de Arbitraje Administrativo, de recursos humanos y materiales idóneos para que pueda cumplir cabal y oportunamente tanto su deber de publicar amigablemente todos los laudos arbitrales y las actas de conciliación extrajudicial (además de las resoluciones que resuelven las recusaciones así como las designaciones de árbitros), ejercer la función de seguimiento y supervisión para que se cumpla con la remisión de los laudos y actas, así como para la elaboración y análisis de indicadores de gestión.
En aras de la transparencia, también se debe hacer algo respecto a los demás casos, y me refiero a los arbitrajes del Estado fuera del ámbito de la Ley y su Reglamento. No se publican los laudos recaídos en arbitrajes institucionales y con mayor razón los recaídos en arbitrajes ad hoc, en consecuencia, tampoco se cuenta con indicadores de gestión. Ningún organismo tiene asignadas esas responsabilidades.
Es urgente transparentar la gestión de los procesos arbitrales del Estado para, sobre esa base, adoptar decisiones que permitan no sólo que la gestión de los procesos arbitrales sino propiamente y también la gestión de la ejecución de los contratos en los que el Estado es parte sea más eficiente.
En transparencia, pues, hay mucho por hacer.
domingo, 21 de agosto de 2011
Alistan modificación de la Ley de Contrataciones
El Poder Ejecutivo queda facultado para remover
a los miembros del Consejo Directivo,
al presidente del OSCE
y a los vocales del Tribunal,
en el marco de un proceso destinado
a mejorar la eficiencia y efectividad
en el uso de los recursos públicos
El miércoles 17 de agosto salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 048-2011 en virtud del cual se establecen medidas extraordinarias y excepcionales en materia económica y financiera orientadas a fortalecer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a fin de mejorar la eficiencia y efectividad en el uso de los recursos públicos y de generar una mayor confianza en las instituciones públicas por parte de la ciudadanía.
El dispositivo parte reconociendo que el régimen de contratación pública constituye uno de los mecanismos más importantes de distribución de los fondos públicos, contribuye al crecimiento de la inversión pública, promueve diversos ámbitos de la actividad económica nacional y es fuente de generación de empleo. Por eso mismo, es imprescindible que los procedimientos sean eficientes, transparentes y libres de corrupción, postulados con los que obviamente todos estamos plenamente de acuerdo.
En lo que respecta a la eficiencia, la norma señala que las buenas prácticas internacionales, exigen procedimientos y documentos estandarizados, una sólida planificación en función de la entrega oportuna de resultados, estrechos vínculos con la gestión presupuestal, personal conocedor de las características del mercado, vigilancia de la calidad, información siempre actualizada para la toma de decisiones y rendición de cuentas así como un sistema de control basado en el conocimiento cabal de lo que se hace. Esta es, sin duda alguna, una comprobación que merece destacarse especialmente en lo relativo al control y a la importancia de la calidad, aspecto fundamental este último que la normativa habitualmente descuida y que en ocasiones se confronta con la pretensión de propiciar la mayor participación de postores en procesos de selección que deben adjudicarse a aquellos que acrediten experiencias, cuadros profesionales y posibilidades de éxito mejores que los demás.
El Poder Ejecutivo estima que en las condiciones de vulnerabilidad de la economía mundial es muy probable que se afecte el flujo de capitales hacia el Perú, hecho que unido a una reducción de las exportaciones nacionales, obliga a intensificar el uso de la política fiscal como instrumento para promover la creación de empresas e incentivarlas a realizar inversiones en investigación y desarrollo, lo cual, a su vez, tendrá efectos positivos en la competitividad del país. Para alcanzar este objetivo, sin embargo, es imprescindible retribuir adecuadamente a las empresas que contratan con el Estado reconociéndoles márgenes de gastos generales que les permitan precisamente hacer esas inversiones para fomentar la investigación y el desarrollo. Lo contrario es alentarlas a que presenten propuestas con precios irreales que no compensan ni siquiera sus propios costos, perjudicando la calidad de las prestaciones y condenándolas a incumplir sus obligaciones primero y a la quiebra después.
Con los pobres niveles de gastos generales que se consideran en los presupuestos actuales y con los valores referenciales en general que se convocan toda clase de procesos resulta imposible ofrecer bienes sofisticados o prestar servicios de alta calidad, razón por la que debe discernirse entre lo que se adjudica por subasta inversa o cualquier otra forma de elegir en base al precio de lo que se debe adjudicar por concurso de méritos, en función de las experiencias, capacidades, conocimientos, soportes y respaldos que pueda mostrar cada competidor. No hacerlo así invita a la multiplicación de empresas fantasmas que inventan méritos que no tienen y que con malas prácticas se hacen de las adjudicaciones, en complicidad con autoridades que se coluden con ellas para esquilmar los fondos públicos sin importarles el resultado de los contratos que suscriben.
Se admite en el decreto que la consecuencia de tener un régimen de contrataciones eficiente, tal como ha sucedido en otros países, es la reducción del riesgo país, mejorar la percepción de los inversionistas extranjeros respecto de la facilidad de hacer negocios con el gobierno peruano y respecto al nivel de corrupción de las entidades públicas. El riesgo en realidad estriba, en este extremo, en abrir las puertas de par en par a la participación de empresas extranjeras que, por carecer de los costos y cargas laborales y tributarias que afectan a las nacionales e internacionales establecidas o domiciliadas en el país, pueden terminar arrasando con todos los procesos e impidiendo la promoción del desarrollo de los de aquí que es, en gran medida, lo que se quiere impulsar de cara a la creación de mayores puestos de trabajo, al crecimiento de la actividad económica nacional y a las mejores condiciones de vida para todos los peruanos.
En ese contexto se dice que resulta necesario que el OSCE mejore sus procedimientos internos relacionados a sus funciones de supervisión, regulación y solución de controversias a efectos de asegurar la transparencia y la competencia en los procesos de contratación, lo cual permitirá una mayor participación de empresas nacionales y extranjeras y garantizará el éxito de una política fiscal más agresiva que, como se sabe, sólo se consigue cuando la asignación de los recursos públicos permite asegurar y mantener la estabilidad económica amortiguando las oscilaciones de las crisis, ciclos y vaivenes que afectan a todos los países pero por sobre todo a mantener una economía creciente, de pleno empleo y sin inflación alta, según el pensamiento del célebre Paul Samuelson.
Dar un tratamiento absolutamente igual a postores procedentes del exterior como a aquellos establecidos en el territorio nacional, en esa línea, no parece lo más adecuado, como lo fue, en el pasado reciente mientras estuvo vigente la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que bonificaba con un porcentaje variable a lo largo de los años a aquellos que soportaban esas cargas y costos a los que se ha hecho referencia, restableciendo el equilibrio con quienes no los tenían y se conducían más bien como inversiones golondrinas que ingresaban al mercado únicamente para alcanzar objetivos muy precisos para retirarse inmediatamente después de lograrlos, llevándose utilidades, experiencias y sin cumplir con la más mínima obligación de transferir su tecnología a favor de los de aquí.
En la parte resolutiva el Decreto de Urgencia N° 048-2011 se dispone que el OSCE en no menos de tres meses adopte las acciones destinadas a fortalecer sus procedimientos internos y modificar sus documentos de gestión con el objeto de mejorar su eficiencia y eficacia operativa. En el marco de ese proceso de fortalecimiento se procederá, según se dice, a evaluar y ratificar a los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado de acuerdo a procedimientos y siguiendo lineamientos que se establecerán mediante Decreto Supremo, con lo que se suspende la aplicación del artículo 65° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, que faculta a removerlos pero sólo por falta grave, permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, con lo que en la práctica también los hacía inamovibles a diferencia de otras normas anteriores que les reconocían un mandato de tres años, prorrogables. El nuevo dispositivo también faculta a remover a los miembros del Consejo Directivo y al propio presidente ejecutivo del OSCE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62° de la misma LCE.
Lo más importante del Decreto de Urgencia, sin embargo, es el anuncio de que el propio Poder Ejecutivo deberá proponer, en un plazo no mayor de treinta días hábiles, un proyecto de Ley con el objeto de modificar la LCE a fin de mejorar precisamente la eficiencia, transparencia y rendición de cuentas en la contratación pública, tópicos que se abordarán en detalle en las siguientes ediciones de este semanario electrónico.
a los miembros del Consejo Directivo,
al presidente del OSCE
y a los vocales del Tribunal,
en el marco de un proceso destinado
a mejorar la eficiencia y efectividad
en el uso de los recursos públicos
El miércoles 17 de agosto salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 048-2011 en virtud del cual se establecen medidas extraordinarias y excepcionales en materia económica y financiera orientadas a fortalecer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a fin de mejorar la eficiencia y efectividad en el uso de los recursos públicos y de generar una mayor confianza en las instituciones públicas por parte de la ciudadanía.
El dispositivo parte reconociendo que el régimen de contratación pública constituye uno de los mecanismos más importantes de distribución de los fondos públicos, contribuye al crecimiento de la inversión pública, promueve diversos ámbitos de la actividad económica nacional y es fuente de generación de empleo. Por eso mismo, es imprescindible que los procedimientos sean eficientes, transparentes y libres de corrupción, postulados con los que obviamente todos estamos plenamente de acuerdo.
En lo que respecta a la eficiencia, la norma señala que las buenas prácticas internacionales, exigen procedimientos y documentos estandarizados, una sólida planificación en función de la entrega oportuna de resultados, estrechos vínculos con la gestión presupuestal, personal conocedor de las características del mercado, vigilancia de la calidad, información siempre actualizada para la toma de decisiones y rendición de cuentas así como un sistema de control basado en el conocimiento cabal de lo que se hace. Esta es, sin duda alguna, una comprobación que merece destacarse especialmente en lo relativo al control y a la importancia de la calidad, aspecto fundamental este último que la normativa habitualmente descuida y que en ocasiones se confronta con la pretensión de propiciar la mayor participación de postores en procesos de selección que deben adjudicarse a aquellos que acrediten experiencias, cuadros profesionales y posibilidades de éxito mejores que los demás.
El Poder Ejecutivo estima que en las condiciones de vulnerabilidad de la economía mundial es muy probable que se afecte el flujo de capitales hacia el Perú, hecho que unido a una reducción de las exportaciones nacionales, obliga a intensificar el uso de la política fiscal como instrumento para promover la creación de empresas e incentivarlas a realizar inversiones en investigación y desarrollo, lo cual, a su vez, tendrá efectos positivos en la competitividad del país. Para alcanzar este objetivo, sin embargo, es imprescindible retribuir adecuadamente a las empresas que contratan con el Estado reconociéndoles márgenes de gastos generales que les permitan precisamente hacer esas inversiones para fomentar la investigación y el desarrollo. Lo contrario es alentarlas a que presenten propuestas con precios irreales que no compensan ni siquiera sus propios costos, perjudicando la calidad de las prestaciones y condenándolas a incumplir sus obligaciones primero y a la quiebra después.
Con los pobres niveles de gastos generales que se consideran en los presupuestos actuales y con los valores referenciales en general que se convocan toda clase de procesos resulta imposible ofrecer bienes sofisticados o prestar servicios de alta calidad, razón por la que debe discernirse entre lo que se adjudica por subasta inversa o cualquier otra forma de elegir en base al precio de lo que se debe adjudicar por concurso de méritos, en función de las experiencias, capacidades, conocimientos, soportes y respaldos que pueda mostrar cada competidor. No hacerlo así invita a la multiplicación de empresas fantasmas que inventan méritos que no tienen y que con malas prácticas se hacen de las adjudicaciones, en complicidad con autoridades que se coluden con ellas para esquilmar los fondos públicos sin importarles el resultado de los contratos que suscriben.
Se admite en el decreto que la consecuencia de tener un régimen de contrataciones eficiente, tal como ha sucedido en otros países, es la reducción del riesgo país, mejorar la percepción de los inversionistas extranjeros respecto de la facilidad de hacer negocios con el gobierno peruano y respecto al nivel de corrupción de las entidades públicas. El riesgo en realidad estriba, en este extremo, en abrir las puertas de par en par a la participación de empresas extranjeras que, por carecer de los costos y cargas laborales y tributarias que afectan a las nacionales e internacionales establecidas o domiciliadas en el país, pueden terminar arrasando con todos los procesos e impidiendo la promoción del desarrollo de los de aquí que es, en gran medida, lo que se quiere impulsar de cara a la creación de mayores puestos de trabajo, al crecimiento de la actividad económica nacional y a las mejores condiciones de vida para todos los peruanos.
En ese contexto se dice que resulta necesario que el OSCE mejore sus procedimientos internos relacionados a sus funciones de supervisión, regulación y solución de controversias a efectos de asegurar la transparencia y la competencia en los procesos de contratación, lo cual permitirá una mayor participación de empresas nacionales y extranjeras y garantizará el éxito de una política fiscal más agresiva que, como se sabe, sólo se consigue cuando la asignación de los recursos públicos permite asegurar y mantener la estabilidad económica amortiguando las oscilaciones de las crisis, ciclos y vaivenes que afectan a todos los países pero por sobre todo a mantener una economía creciente, de pleno empleo y sin inflación alta, según el pensamiento del célebre Paul Samuelson.
Dar un tratamiento absolutamente igual a postores procedentes del exterior como a aquellos establecidos en el territorio nacional, en esa línea, no parece lo más adecuado, como lo fue, en el pasado reciente mientras estuvo vigente la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que bonificaba con un porcentaje variable a lo largo de los años a aquellos que soportaban esas cargas y costos a los que se ha hecho referencia, restableciendo el equilibrio con quienes no los tenían y se conducían más bien como inversiones golondrinas que ingresaban al mercado únicamente para alcanzar objetivos muy precisos para retirarse inmediatamente después de lograrlos, llevándose utilidades, experiencias y sin cumplir con la más mínima obligación de transferir su tecnología a favor de los de aquí.
En la parte resolutiva el Decreto de Urgencia N° 048-2011 se dispone que el OSCE en no menos de tres meses adopte las acciones destinadas a fortalecer sus procedimientos internos y modificar sus documentos de gestión con el objeto de mejorar su eficiencia y eficacia operativa. En el marco de ese proceso de fortalecimiento se procederá, según se dice, a evaluar y ratificar a los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado de acuerdo a procedimientos y siguiendo lineamientos que se establecerán mediante Decreto Supremo, con lo que se suspende la aplicación del artículo 65° de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, que faculta a removerlos pero sólo por falta grave, permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, con lo que en la práctica también los hacía inamovibles a diferencia de otras normas anteriores que les reconocían un mandato de tres años, prorrogables. El nuevo dispositivo también faculta a remover a los miembros del Consejo Directivo y al propio presidente ejecutivo del OSCE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62° de la misma LCE.
Lo más importante del Decreto de Urgencia, sin embargo, es el anuncio de que el propio Poder Ejecutivo deberá proponer, en un plazo no mayor de treinta días hábiles, un proyecto de Ley con el objeto de modificar la LCE a fin de mejorar precisamente la eficiencia, transparencia y rendición de cuentas en la contratación pública, tópicos que se abordarán en detalle en las siguientes ediciones de este semanario electrónico.
domingo, 14 de agosto de 2011
Desayuno de Trabajo sobre arbitraje en la contratación pública
Participan los doctores Mariela Guerinoni,
Franz Kundmüller, Derik Latorre,
Ricardo Rodríguez y nuestro editor,
Ricardo Gandolfo
Este miércoles 17 de agosto a las 8 de la mañana se desarrollará la Primera Jornada Preparatoria del V Congreso Internacional de Arbitraje/Desayuno de Trabajo que organiza el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP) y que tratará sobre el principio de Transparencia como mecanismo de control natural del Arbitraje en la Contratación Pública, tema que será presentado por nuestro editor, el Dr. Ricardo Gandolfo Cortés, conjuntamente con un selecto panel de comentaristas integrado por la Dra. Mariela Guerinoni Romero, el Dr. Franz Kundmüller Caminiti, el Dr. Derik Latorre Boza y el Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles.
El evento se realizará en el Centro Empresarial Esquilache, sito en Calle Esquilache 371 (esquina con Avenida Camino Real), San Isidro.
El ingreso será libre previa inscripción al correo electrónico lreateg@pucp.edu.pe o a los teléfonos 6267454, 6267453, 6267421.
El Dr. César Guzmán-Barrón Sobrevilla, director del CARC-PUCP, informa que se intercambiarán ideas y opiniones que se incorporarán en la agenda del V Congreso Internacional de Arbitraje que organiza la Universidad Católica y que se celebrará en setiembre.
Franz Kundmüller, Derik Latorre,
Ricardo Rodríguez y nuestro editor,
Ricardo Gandolfo
Este miércoles 17 de agosto a las 8 de la mañana se desarrollará la Primera Jornada Preparatoria del V Congreso Internacional de Arbitraje/Desayuno de Trabajo que organiza el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP) y que tratará sobre el principio de Transparencia como mecanismo de control natural del Arbitraje en la Contratación Pública, tema que será presentado por nuestro editor, el Dr. Ricardo Gandolfo Cortés, conjuntamente con un selecto panel de comentaristas integrado por la Dra. Mariela Guerinoni Romero, el Dr. Franz Kundmüller Caminiti, el Dr. Derik Latorre Boza y el Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles.
El evento se realizará en el Centro Empresarial Esquilache, sito en Calle Esquilache 371 (esquina con Avenida Camino Real), San Isidro.
El ingreso será libre previa inscripción al correo electrónico lreateg@pucp.edu.pe o a los teléfonos 6267454, 6267453, 6267421.
El Dr. César Guzmán-Barrón Sobrevilla, director del CARC-PUCP, informa que se intercambiarán ideas y opiniones que se incorporarán en la agenda del V Congreso Internacional de Arbitraje que organiza la Universidad Católica y que se celebrará en setiembre.
La cláusula arbitral debe ser consensuada
Pronunciamiento del OSCE
Un reciente pronunciamiento de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha señalado que “el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes.”
El documento ha sido expedido en el marco de la Licitación Pública N° 0001-2011-MTC/20 convocada para la ejecución de la obra de Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Chongoyape–Cochabamba–Cajamarca, tramo Cochabamba-Chota, a propósito de una observación contra la proforma del contrato, incluida en las bases, en la que se dispone que para interponer recurso de anulación del laudo arbitral ante el Poder Judicial, no constituirá requisito de admisibilidad la presentación del recibo de pago, comprobante de depósito bancario o fianza solidaria por el monto laudado a favor de la parte vencedora.
El postor que presentó la observación manifiesta que la cláusula arbitral debe recoger el común acuerdo de las partes y que él no está de acuerdo con suprimir el requisito de la fianza para admitir el recurso de anulación, por tratarse –aunque no lo haya dicho así– de una condición que obliga a quien impugna a estar seguro de su pretensión, impidiendo la presentación de recursos con el único objeto de dilatar la ejecución del laudo arbitral y la consiguiente administración de justicia.
El pronunciamiento admite que “debido a que la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre partes contratantes, el solo cuestionamiento del contenido de la cláusula arbitral supone que el Comité Especial deba acoger la observación, a fin de supeditar lo cuestionado al acuerdo que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias.”
Sobre esa base y considerando que el participante cuestiona parte del contenido del convenio arbitral, el OSCE acoge la observación indicando “que el Comité Especial deberá reformular la cláusula de solución de controversias de la proforma del contrato, dejando en potestad de las partes la elección de los requisitos para interponer recurso de anulación del laudo.”
Lo que no explica el pronunciamiento es el momento en que las partes podrían ejercer esa potestad y acordar no sólo los requisitos para interponer el recurso de anulación sino todos los términos del convenio arbitral, toda vez que como expresamente señala “la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre las partes contratantes.” Esta última referencia a “las partes contratantes” abona a favor de la tesis de que ese momento es entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato, en ese plazo, de entre cinco y diez días hábiles que se establece en las bases para que el postor ganador al que se le ha adjudicado el concurso se presente con toda la documentación requerida, según el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
Otra opción es permitir que cada postor, dentro de su propuesta técnica, presente un modelo de cláusula arbitral que la entidad debería admitir total o parcialmente, sugerir modificar o rechazar y plantear otro durante ese mismo período con lo que los plazos para la respectiva negociación se acortarían porque desde un principio se conocería la posición del postor adjudicatario. Esta alternativa, sin embargo, requiere de una regulación especial para hacerla viable.
Entre tanto, el OSCE ha marcado la pauta al establecer claramente que la cláusula arbitral debe ser consensuada y por consiguiente no queda más que abrir el espacio para que la entidad y el postor ganador convengan en sus términos. Si no lo hacen, necesariamente prevalecerá la que aparece en la proforma del contrato.
Un reciente pronunciamiento de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha señalado que “el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes.”
El documento ha sido expedido en el marco de la Licitación Pública N° 0001-2011-MTC/20 convocada para la ejecución de la obra de Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Chongoyape–Cochabamba–Cajamarca, tramo Cochabamba-Chota, a propósito de una observación contra la proforma del contrato, incluida en las bases, en la que se dispone que para interponer recurso de anulación del laudo arbitral ante el Poder Judicial, no constituirá requisito de admisibilidad la presentación del recibo de pago, comprobante de depósito bancario o fianza solidaria por el monto laudado a favor de la parte vencedora.
El postor que presentó la observación manifiesta que la cláusula arbitral debe recoger el común acuerdo de las partes y que él no está de acuerdo con suprimir el requisito de la fianza para admitir el recurso de anulación, por tratarse –aunque no lo haya dicho así– de una condición que obliga a quien impugna a estar seguro de su pretensión, impidiendo la presentación de recursos con el único objeto de dilatar la ejecución del laudo arbitral y la consiguiente administración de justicia.
El pronunciamiento admite que “debido a que la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre partes contratantes, el solo cuestionamiento del contenido de la cláusula arbitral supone que el Comité Especial deba acoger la observación, a fin de supeditar lo cuestionado al acuerdo que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias.”
Sobre esa base y considerando que el participante cuestiona parte del contenido del convenio arbitral, el OSCE acoge la observación indicando “que el Comité Especial deberá reformular la cláusula de solución de controversias de la proforma del contrato, dejando en potestad de las partes la elección de los requisitos para interponer recurso de anulación del laudo.”
Lo que no explica el pronunciamiento es el momento en que las partes podrían ejercer esa potestad y acordar no sólo los requisitos para interponer el recurso de anulación sino todos los términos del convenio arbitral, toda vez que como expresamente señala “la configuración del convenio arbitral se produce mediante acuerdo entre las partes contratantes.” Esta última referencia a “las partes contratantes” abona a favor de la tesis de que ese momento es entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato, en ese plazo, de entre cinco y diez días hábiles que se establece en las bases para que el postor ganador al que se le ha adjudicado el concurso se presente con toda la documentación requerida, según el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
Otra opción es permitir que cada postor, dentro de su propuesta técnica, presente un modelo de cláusula arbitral que la entidad debería admitir total o parcialmente, sugerir modificar o rechazar y plantear otro durante ese mismo período con lo que los plazos para la respectiva negociación se acortarían porque desde un principio se conocería la posición del postor adjudicatario. Esta alternativa, sin embargo, requiere de una regulación especial para hacerla viable.
Entre tanto, el OSCE ha marcado la pauta al establecer claramente que la cláusula arbitral debe ser consensuada y por consiguiente no queda más que abrir el espacio para que la entidad y el postor ganador convengan en sus términos. Si no lo hacen, necesariamente prevalecerá la que aparece en la proforma del contrato.
Sobre la reestructuración del OSCE
DE LUNES A LUNES
La semana pasada se anunció la próxima reestructuración del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), una noticia que en términos generales ha sido bien recibida tanto por las autoridades políticas como por la opinión pública. El tema, que gira básicamente alrededor de las compras públicas, es particularmente sensible y para quienes no lo conocen de cerca es siempre fuente de corrupción y de malos manejos. La verdad es que, como en todas las actividades del Estado, hay avances y retrocesos. Hay de todo.
Lo importante es tomar conciencia que las normas que gobiernan estas actividades se han ido modificando con el paso de los años, adecuándose a las necesidades del país y de sus procesos. Hay que seguir modernizándolas, sin duda, para ponerlas a tono con otras legislaciones, corrigiendo sus errores e incorporando las medidas que su aplicación práctica exige.
Lo que no hay que hacer es derogar todas las normas y pretender aprobar otras totalmente distintas porque eso condenaría al país a la parálisis y al retroceso. Nuestra legislación sobre contratación pública es una de las más avanzadas y se encuentra a la vanguardia a nivel mundial, unificando procesos de selección y creando jurisdicciones especializadas. No tiene nada que envidiarle a las leyes y reglamentos de otras naciones.
No es hora de cambiar las reglas, más aún si éstas son buenas, sino de dinamizarlas y limpiarlas de todo vestigio de corrupción para que el país continúe su camino hacia la consolidación definitiva de su desarrollo. Ojalá que la reestructuración anunciada vaya en esa dirección.
EL EDITOR
La semana pasada se anunció la próxima reestructuración del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), una noticia que en términos generales ha sido bien recibida tanto por las autoridades políticas como por la opinión pública. El tema, que gira básicamente alrededor de las compras públicas, es particularmente sensible y para quienes no lo conocen de cerca es siempre fuente de corrupción y de malos manejos. La verdad es que, como en todas las actividades del Estado, hay avances y retrocesos. Hay de todo.
Lo importante es tomar conciencia que las normas que gobiernan estas actividades se han ido modificando con el paso de los años, adecuándose a las necesidades del país y de sus procesos. Hay que seguir modernizándolas, sin duda, para ponerlas a tono con otras legislaciones, corrigiendo sus errores e incorporando las medidas que su aplicación práctica exige.
Lo que no hay que hacer es derogar todas las normas y pretender aprobar otras totalmente distintas porque eso condenaría al país a la parálisis y al retroceso. Nuestra legislación sobre contratación pública es una de las más avanzadas y se encuentra a la vanguardia a nivel mundial, unificando procesos de selección y creando jurisdicciones especializadas. No tiene nada que envidiarle a las leyes y reglamentos de otras naciones.
No es hora de cambiar las reglas, más aún si éstas son buenas, sino de dinamizarlas y limpiarlas de todo vestigio de corrupción para que el país continúe su camino hacia la consolidación definitiva de su desarrollo. Ojalá que la reestructuración anunciada vaya en esa dirección.
EL EDITOR
domingo, 7 de agosto de 2011
Los contratos de supervisión están directamente vinculados a los contratos de obra
“Contratos directamente vinculados al contrato principal” es una denominación que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF utiliza en dos ocasiones pero para referirse básicamente a lo mismo. La primera es en el artículo 175º al abordar el tema de la ampliación del plazo en términos generales. En el antepenúltimo párrafo se preceptúa que “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.” La segunda es en el artículo 202º relativo a los efectos de la modificación del plazo en los contratos de obra. En el último párrafo se dispone que “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal.”
En el Reglamento anterior, cuyo último texto fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, se repiten los conceptos en los artículos 232º y 260º. En el Reglamento que precedió a éste último, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, sucede lo mismo en los artículos 136º y 156º. En el primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM se reproduce el mismo temperamento concentrado en el artículo 96º.
Según la Opinión Nº 046-2009/DTN expedida por la Dirección Técnico Normativa (DTN) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) con fecha 29 de mayo del 2009, a propósito de una consulta formulada por Provías Nacional sobre la ampliación de plazo en los contratos de supervisión, éstos son contratos directamente vinculados al contrato de obra, habida cuenta de que toda obra debe contar de modo permanente con un inspector o supervisor, según corresponda, que será responsable de la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato –a juzgar por lo dispuesto en el artículo 193º del Reglamento actual–, razón por la que “no podríamos tener un contrato de supervisión sin la existencia de un contrato de obra, dado que si no existe una obra que se ejecute no puede existir control de la ejecución”, concluyendo que son contratos complementarios entre sí, que deben ejecutarse en forma simultánea pues uno está supeditado a la existencia del otro.
En el Reglamento anterior, cuyo último texto fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, se repiten los conceptos en los artículos 232º y 260º. En el Reglamento que precedió a éste último, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, sucede lo mismo en los artículos 136º y 156º. En el primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM se reproduce el mismo temperamento concentrado en el artículo 96º.
Según la Opinión Nº 046-2009/DTN expedida por la Dirección Técnico Normativa (DTN) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) con fecha 29 de mayo del 2009, a propósito de una consulta formulada por Provías Nacional sobre la ampliación de plazo en los contratos de supervisión, éstos son contratos directamente vinculados al contrato de obra, habida cuenta de que toda obra debe contar de modo permanente con un inspector o supervisor, según corresponda, que será responsable de la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato –a juzgar por lo dispuesto en el artículo 193º del Reglamento actual–, razón por la que “no podríamos tener un contrato de supervisión sin la existencia de un contrato de obra, dado que si no existe una obra que se ejecute no puede existir control de la ejecución”, concluyendo que son contratos complementarios entre sí, que deben ejecutarse en forma simultánea pues uno está supeditado a la existencia del otro.
El principio de transparencia en los procesos y en los arbitrajes
Al ocuparnos de la publicidad de los laudos en la contratación pública (PROPUESTA 232) destacamos que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a difundirlos en cumplimiento del principio de transparencia que, por lo demás, es uno de los trece principios que gobiernan los procesos regulados por esta norma, y que obliga a que toda contratación deba “realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores” quienes a su vez “tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas” en la LCE y en su Reglamento, subrayándose, por si fuere necesario, que “la convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.”
La referencia a que toda contratación deba realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores pretende consolidar procesos de selección cuyas reglas sean perfectamente predictibles y se encuentren al alcance de todos los probables postores. Que los criterios sean claros y las calificaciones sean objetivas puede llamar a error si se cree que una evaluación, por ejemplo, tiene que ser mecánica y absolutamente previsible, como si fuese el resultado de una operación aritmética y que prescinda por completo del aporte intelectual de los miembros del comité especial encargado de esa tarea, lo que no es necesariamente siempre así. Es probable que lo sea en procesos que se convocan para la adquisición de determinados bienes o para la contratación de determinados servicios, pero evidentemente no es aplicable, esa fórmula matemática, para el caso de la ejecución de una obra, la elaboración de un proyecto o la prestación de algún servicio altamente especializado o la provisión de un bien particularmente complejo. En tales casos, el comité especial tiene que asignar puntajes diferenciados atendiendo a una serie de consideraciones que, sin dejar de ser absolutamente objetivas, las bases o los términos de referencia no podrán precisar en detalle porque responden a una amplia gama de variables.
Que tales criterios y calificaciones se encuentren a disposición de los postores abona a favor de la transparencia de los procesos habida cuenta de que ésta no sólo consiste en tener reglas predecibles y obvias sino que ellas mismas sean conocidas. De poco serviría contar con las mejores bases y sistemas de evaluación si no se difunden y el proceso en su conjunto puede entenderse como calificado por los integrantes del comité especial en forma unilateral y arbitraria.
Todo ello, sin embargo, se orienta al proceso de selección y no al proceso que se genera como consecuencia de una desavenencia entre la entidad y el contratista cuando el contrato ya está suscrito y eventualmente en plena ejecución. En este escenario, ¿el principio de transparencia únicamente se invoca para los efectos de publicar el laudo que pone fin a este otro proceso? Parecería que no. Por de pronto, baste señalar que si bien la difusión no alcanza a las actas y demás documentos propios del proceso, a los que probablemente alude el sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE, sí comprende, por ejemplo, a las resoluciones que expide el OSCE para designar árbitros en defecto de las partes, en el caso de que una de ellas no haya elegido al suyo dentro del plazo previsto para el efecto, en el caso de que los dos árbitros de parte no se pongan de acuerdo en la designación del presidente o en el caso de que tratándose de árbitro único, las dos partes tampoco se hayan puesto de acuerdo en su nombramiento.
Que cualquier interesado tenga la posibilidad de tomar conocimiento de los árbitros que elige el OSCE crea un mecanismo natural de control del arbitraje en la contratación pública porque esa sola información permite hacer un seguimiento respecto de la cantidad de procesos encargados a determinados árbitros, en las tres distintas opciones: como árbitros de parte, como presidentes de tribunal y como árbitros únicos.
En lo que respecta al señalado sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE es preciso indicar que en adición a la publicación de laudos y actas que le encarga al OSCE también le obliga a disponer la utilización de estos documentos “para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.” Se trata de una tarea que no se ha cumplido hasta el momento, cuando menos de manera masiva, toda vez que no se tiene conocimiento de su existencia.
Cierto es que el OSCE no se ha limitado a difundir los laudos y a clasificarlos sólo por los años en que han sido expedidos, como en un principio. Ahora tiene un archivo más elaborado y dividido en cuatro grandes temas: contractuales, de ejecución contractual, de liquidación y otros. Los contractuales, a su vez, están separados en ocho subtemas: nulidad, resolución, invalidez, interpretación, inexistencia, ineficacia, incumplimiento y culminación, aunque es pertinente advertir que en el primero, en el tercero, en el cuarto, en el quinto y en el sexto no tiene registrado ningún laudo y que en el sétimo tiene dos y en el octavo solo uno.
Los de ejecución contractual, por su parte, están clasificados en siete subtemas: reanudación, cumplimiento de especificaciones técnicas, conformidad o aceptación de obras o bienes, aplicación de penalidades, ampliación de plazo, adicionales y adelantos, anotándose que tiene dos laudos en el penúltimo, uno solo en el primero, en el segundo y en el último, y ninguno en el tercero.
Los laudos sobre liquidación están archivados en cinco subtemas: validez, observaciones, improcedencia –estos dos últimos con un solo laudo-, consentimiento y aprobación.
En el rubro de otros están considerados finalmente otros seis subtemas: vicios ocultos –donde no hay ningún laudo-, pago, indemnización por daños y perjuicios, impugnación de observaciones, excepción de caducidad y enriquecimiento sin causa, estos tres últimos con un solo laudo cada uno.
Es de suponer que la tarea de clasificar laudos por temas y subtemas continúa y que a partir de ese esfuerzo podrá ir construyéndose una jurisprudencia que pueda coadyuvar a alcanzar cierta predictibilidad arbitral, otra garantía adicional de transparencia y de control que es preciso fortalecer.
La referencia a que toda contratación deba realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores pretende consolidar procesos de selección cuyas reglas sean perfectamente predictibles y se encuentren al alcance de todos los probables postores. Que los criterios sean claros y las calificaciones sean objetivas puede llamar a error si se cree que una evaluación, por ejemplo, tiene que ser mecánica y absolutamente previsible, como si fuese el resultado de una operación aritmética y que prescinda por completo del aporte intelectual de los miembros del comité especial encargado de esa tarea, lo que no es necesariamente siempre así. Es probable que lo sea en procesos que se convocan para la adquisición de determinados bienes o para la contratación de determinados servicios, pero evidentemente no es aplicable, esa fórmula matemática, para el caso de la ejecución de una obra, la elaboración de un proyecto o la prestación de algún servicio altamente especializado o la provisión de un bien particularmente complejo. En tales casos, el comité especial tiene que asignar puntajes diferenciados atendiendo a una serie de consideraciones que, sin dejar de ser absolutamente objetivas, las bases o los términos de referencia no podrán precisar en detalle porque responden a una amplia gama de variables.
Que tales criterios y calificaciones se encuentren a disposición de los postores abona a favor de la transparencia de los procesos habida cuenta de que ésta no sólo consiste en tener reglas predecibles y obvias sino que ellas mismas sean conocidas. De poco serviría contar con las mejores bases y sistemas de evaluación si no se difunden y el proceso en su conjunto puede entenderse como calificado por los integrantes del comité especial en forma unilateral y arbitraria.
Todo ello, sin embargo, se orienta al proceso de selección y no al proceso que se genera como consecuencia de una desavenencia entre la entidad y el contratista cuando el contrato ya está suscrito y eventualmente en plena ejecución. En este escenario, ¿el principio de transparencia únicamente se invoca para los efectos de publicar el laudo que pone fin a este otro proceso? Parecería que no. Por de pronto, baste señalar que si bien la difusión no alcanza a las actas y demás documentos propios del proceso, a los que probablemente alude el sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE, sí comprende, por ejemplo, a las resoluciones que expide el OSCE para designar árbitros en defecto de las partes, en el caso de que una de ellas no haya elegido al suyo dentro del plazo previsto para el efecto, en el caso de que los dos árbitros de parte no se pongan de acuerdo en la designación del presidente o en el caso de que tratándose de árbitro único, las dos partes tampoco se hayan puesto de acuerdo en su nombramiento.
Que cualquier interesado tenga la posibilidad de tomar conocimiento de los árbitros que elige el OSCE crea un mecanismo natural de control del arbitraje en la contratación pública porque esa sola información permite hacer un seguimiento respecto de la cantidad de procesos encargados a determinados árbitros, en las tres distintas opciones: como árbitros de parte, como presidentes de tribunal y como árbitros únicos.
En lo que respecta al señalado sétimo párrafo del artículo 52° de la LCE es preciso indicar que en adición a la publicación de laudos y actas que le encarga al OSCE también le obliga a disponer la utilización de estos documentos “para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo.” Se trata de una tarea que no se ha cumplido hasta el momento, cuando menos de manera masiva, toda vez que no se tiene conocimiento de su existencia.
Cierto es que el OSCE no se ha limitado a difundir los laudos y a clasificarlos sólo por los años en que han sido expedidos, como en un principio. Ahora tiene un archivo más elaborado y dividido en cuatro grandes temas: contractuales, de ejecución contractual, de liquidación y otros. Los contractuales, a su vez, están separados en ocho subtemas: nulidad, resolución, invalidez, interpretación, inexistencia, ineficacia, incumplimiento y culminación, aunque es pertinente advertir que en el primero, en el tercero, en el cuarto, en el quinto y en el sexto no tiene registrado ningún laudo y que en el sétimo tiene dos y en el octavo solo uno.
Los de ejecución contractual, por su parte, están clasificados en siete subtemas: reanudación, cumplimiento de especificaciones técnicas, conformidad o aceptación de obras o bienes, aplicación de penalidades, ampliación de plazo, adicionales y adelantos, anotándose que tiene dos laudos en el penúltimo, uno solo en el primero, en el segundo y en el último, y ninguno en el tercero.
Los laudos sobre liquidación están archivados en cinco subtemas: validez, observaciones, improcedencia –estos dos últimos con un solo laudo-, consentimiento y aprobación.
En el rubro de otros están considerados finalmente otros seis subtemas: vicios ocultos –donde no hay ningún laudo-, pago, indemnización por daños y perjuicios, impugnación de observaciones, excepción de caducidad y enriquecimiento sin causa, estos tres últimos con un solo laudo cada uno.
Es de suponer que la tarea de clasificar laudos por temas y subtemas continúa y que a partir de ese esfuerzo podrá ir construyéndose una jurisprudencia que pueda coadyuvar a alcanzar cierta predictibilidad arbitral, otra garantía adicional de transparencia y de control que es preciso fortalecer.
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