Con los pies por arriba

EDITORIAL

Mientras imaginábamos la edición que iba a despacharse después de fiestas patrias se difundió la noticia de que el Poder Ejecutivo había aprobado dos nuevos proyectos de ley que insisten, uno de ellos, en proponer una nueva Ley de Contrataciones del Estado en la que el arbitraje queda bastante debilitado por no decir extinguido, y, el otro, en proponer nuevas modificaciones a la Ley de Arbitraje y a la propia Ley de Contrataciones del Estado para encargarle al ministerio de Justicia la acreditación, registro, renovación y supervisión de los centros de arbitraje, para confirmar la necesidad de presentar fianzas por no menos del monto de la garantía de fiel cumplimiento como contracautela, lo que es un despropósito mayor porque obliga a asegurar una medida de protección con un monto eventualmente mayor a aquel que se debate.

Lo peor es que le abre las puertas al Poder Judicial para resolver controversias contractuales. Algo inconcebible en la actualidad que significaría un retroceso tremendo. Deja a las entidades la decisión de determinar si las desavenencias se dirimirán en la vía judicial o arbitral. Como era antes, cuando ninguna entidad iba al arbitraje. O sea, se trata de eliminar el arbitraje de las contrataciones públicas precisamente cuando esta medida está cumpliendo 25 años.

La iniciativa también elimina al árbitro de emergencia que no ha sido expresamente pactado, permite resolver los contratos por incumplimiento y sanciona a quienes les resuelve el contrato impidiéndoles participar en nuevos procesos sin esperar que sean inhabilitados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es decir, el mundo al revés. Pero totalmente, con los pies por arriba.

Todo ello pese a que, como hemos dado cuenta, el jueves 14 la Cámara de Comercio de Lima, uno de los gremios más importantes del país, conmemoró por todo lo alto el aniversario de la promulgación de la primera Ley de Contrataciones del Estado con un evento presencial transmitido por todas sus plataformas en el que disertaron distinguidos expertos en arbitraje y contratación pública. El martes 19 el Círculo de Arbitraje con el Estado hizo lo propio. En ambos eventos estuve invitado por haber sido el autor del proyecto de la Ley 26850 que incorporó el arbitraje en la contratación pública. Los dos días se ponderó la importancia de esta medida que es estudiada y analizada por expertos de otros países que quieren llevársela y que, sin embargo, algunos de nosotros, de seguro que por desconocimiento de sus alcances y virtudes, se empeñan en proscribirla.

Extraordinario obsequio con el que la patria prueba a sus hijos. Feliz 28, a pesar de todo.

EL EDITOR

P.D. Al diferirse nuestras vacaciones de medio año nos volveremos a reencontrar el lunes 15 de agosto.

Persiguiendo árbitros e instituciones

DE LUNES A LUNES

El jueves 21 el congresista Elías Marcial Varas Meléndez, del grupo parlamentario Perú Bicentenario, presentó el Proyecto de Ley 2682/2021-CR con el que propone modificar los artículos 20, 21 y 22 e incorporar un nuevo numeral al artículo 25 y una nueva disposición final nada menos que a la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. Por si ello fuera poco, también plantea añadir un nuevo numeral al artículo 425 del Código Penal.

La iniciativa, según su propia exposición de motivos, tiene como antecedente el Proyecto de Ley 5091/2015-CR presentado por el grupo parlamentario PPC-APP del período 2011-2016 a iniciativa del congresista Juan Carlos Eguren Neuenshcwander y el Proyecto de Ley 1088/2016-CR presentado por el grupo parlamentario Fuerza Popular del período 2016-2018 a iniciativa del congresista Clider Agustín Ushñagua Huasanga. Ambos proyectos fueron ampliamente debatidos, cuestionados y enviados al archivo porque pretendían inmiscuirse en las funciones de los centros de arbitraje que, a diferencia de muchas otras instituciones, funcionan perfectamente en el país.

Desde entonces y hasta la fecha los centros de arbitraje se han multiplicado en forma totalmente desordenada, como en su momento se multiplicaron los centros de conciliación igualmente en forma totalmente desordenada cuando la ley de la materia estableció la obligación de iniciar un procedimiento de este tipo como condición indispensable para acceder al Poder Judicial, norma de muy buena intención pero que terminó pervirtiéndose al punto que las actas que daban cuenta de haber cumplido supuestamente con este requisito se vendían en las inmediaciones del Palacio de Justicia con el objeto de acelerar la presentación de las respectivas demandas.

Esta vez lo que gatilló la proliferación de los centros de arbitraje fue la disposición del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que obliga a recurrir al arbitraje institucional para todas aquellas reclamaciones que se derivan de contratos cuyo valor referencial o estimado sea mayor de 5 millones de soles. Las reclamaciones que se derivan de contratos cuyo valor referencial es igual o menor de 5 millones de soles pueden recurrir al arbitraje ad hoc. Como la mayoría de profesionales que quieren desarrollarse en el mundo arbitral anhelan resolver controversias de montos cada vez mayores, porque ello naturalmente acarrea honorarios más altos, pues han optado por crear nuevos centros de arbitraje.

En la práctica son arbitrajes ad hoc que se canalizan a través de centros de arbitraje constituidos específicamente para cumplir con la norma y facilitar que sus miembros puedan ejercer el arbitraje institucional, habida cuenta de que no se encuentran inscritos en los registros de los centros de arbitraje que existen en la actualidad y que por tanto no pueden hacerlo sin estar matriculados en alguno, aunque para ello, como se comentó recientemente, una sola persona natural haga las veces de secretario general, de consejo o corte de arbitraje, de secretario arbitral, resuelva recusaciones y haga designaciones, buscándose el respaldo de algún conjunto de nombres que a título gratuito u oneroso se prestan para hacer aparecer como colegiada lo que es labor de un solo individuo.

Cabe por tanto, regular los centros de arbitraje pero sobre la base de las normas que gobiernan a los que operan con éxito y no sobre la base de las normas que permiten que cualquier interesado pueda crear su propio centro de arbitraje, para no repetir los errores que se cometieron al establecer la obligación de conciliar antes de ir a un juicio.

La iniciativa del congresista Varas insiste en abrir los centros de arbitraje para que arbitre allí cualquier profesional, como si fueran entes públicos, y en prohibir los procesos de ratificación o confirmación que se han generalizado con el objeto de hacer posible que quien no está inscrito en el registro de una institución determinada pueda arbitrar en ella a condición de ser admitido por sus órganos de gobierno. Si eso se impide, en la práctica se convertirá en arbitrajes ad hoc a todos los arbitrajes institucionales. O sea, el mundo al revés.

También pretende el proyecto prohibir que actúen como árbitros los funcionarios públicos en aquellos procesos en los que una de las partes es una entidad del Estado, así sea una ajena al ámbito en el que presta sus servicios. Impide que los abogados que ejercen y actúan en el foro, en la cátedra o como dirigentes puedan integrar los consejos o cortes de arbitraje de los centros que tengan los gremios, las universidades y los colegios profesionales en un claro golpe bajo dirigido a descabezar a las instituciones más exitosas del medio. Alguna vez un centro de arbitraje intentó constituir sus órganos rectores, que deciden designaciones, resuelven recusaciones y demás cuestiones sometidas a su imperio, con profesionales ajenos al mundo arbitral. El resultado fue catastrófico y demostró que nadie mejor que los propios árbitros, quienes lo han sido o quienes tienen un muy amplio dominio de la materia para adoptar esta clase de decisiones, con conocimiento de causa y entendiendo cabalmente los problemas que se les solicita dirimir. Obviamente no podrán arbitrar en los casos que han sido sometidos a su decisión y si algún proceso en los que participan se somete a la decisión del órgano del que forman parte pues se abstienen de intervenir en las correspondientes sesiones, en los debates y en la decisión que se adopte. Así de simple.

Las modificaciones que se desean introducir en el Código Penal consideran al árbitro en la misma línea del juez y fiscal que se pronuncia contra el texto expreso de la ley, cita pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoya en leyes supuestas o derogadas; que conoce un proceso en el que anteriormente patrocinó o que después de haber patrocinado o representado a una parte asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso; o que elude juzgar o laudar bajo pretexto de defecto o de deficiencia de la ley. En línea con el objetivo de ahuyentar a los profesionales más serios y honestos del arbitraje y de atraer a esos profesionales, que por desgracia también proliferan, dispuestos a arriesgarse a terminar entre rejas con la seguridad de que una raya más no afectará su consolidado prontuario.

La cereza del postre es considerar como funcionarios públicos a los árbitros que participen en los procesos en los que una de las partes es una entidad del Estado que es otra pretensión que ha sido reiteradamente solicitada en diversos proyectos de ley destinados a modificar el Decreto Legislativo 1071, que es una ley modelo, inspirada en las normas Uncitral, de trascendencia internacional, que no se debería tocar ni manosear y que sólo debería perfeccionarse con el concurso de los expertos que colaboraron en su redacción, por respeto a su extraordinario trabajo y a la especialidad y particularidades que la rodean.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los defensores del arbitraje no pueden sepultarlo

 DE LUNES A LUNES

En la Constitución Política del Perú se estipula que los conflictos derivados de los contratos sólo se solucionan en la vía arbitral o en la vía judicial, según los mecanismos de protección previstos en el mismo contrato o contemplados en la ley. También se consagra la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional destacándose que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente de ella, con excepción de la militar y la arbitral.

¿Creen por ventura que una nueva Constitución va a repetir estos preceptos tan claros y significativos que han permitido consolidar el arbitraje en el Perú como una jurisdicción independiente?

No seamos ingenuos. Eso nunca va a suceder. Algunos constitucionalistas incluso han sostenido que crear una jurisdicción arbitral ha sido un exceso de la Constitución. Pues bien, si así vienen los dados, pues no hay que arriesgar lo que se tiene. Nos quedamos con la Constitución que tenemos y bienvenidos los cambios que puedan hacerse, ampliamente meditados y discutidos, pero sin tocar el arbitraje.

En la Ley de Contrataciones del Estado, cuya primera versión tuve el alto honor de elaborar y que fue promulgada en 1997, se estipula que el arbitraje es el medio definitivo de solución de las controversias que se susciten bajo su imperio. También se pueden solucionar mediante la conciliación pero pese a todo el esfuerzo normativo que se ha desplegado con ese propósito en los últimos años todavía es un objetivo que está lejos de concretarse. Esa disposición pionera y revolucionaria de incorporar estos mecanismos alternativos se ha mantenido durante 25 años.

¿Creen por ventura que una nueva Ley de Contrataciones del Estado va a repetir estos preceptos tan claros y significativos que han permitido consolidar el arbitraje en el Perú y que, por sobre todo, han permitido la solución rápida y eficaz de toda clase de conflictos, en la mayoría de los casos sin paralizar obras y proyectos?

No seamos ingenuos. Eso nunca va a suceder. Los enemigos de estos mecanismos alternativos van a estar de plácemes. Con no considerar ninguna referencia al arbitraje habrán logrado el fin que persiguen desde hace un cuarto de siglo. Solo para regresar esta clase de litigios a la competencia del Poder Judicial y condenar así a quienes tengan alguna reclamación que formular.

Y si por casualidad se les escapa alguna referencia a la conciliación y al arbitraje o se filtra algún inocente proyecto destinado a crear una Ley de Arbitraje para la Contratación Pública, como han propuesto algunos distinguidos colegas, ahí estarán los parlamentarios, alentados por quienes encuentran en el arbitraje obstáculos para tus torvos intereses, prestos para cortarle las alas y para ampararse en estudios de dudosa seriedad que sustenten la necesidad de proscribir esta forma de dirimir las discrepancias.

Entonces, ahora sí, habremos sepultado el arbitraje. Lo que no pudieron hacer hasta ahora sus enemigos lo harán sus defensores. No cometamos ese gravísimo error.

Ricardo Gandolfo Cortés

La CCL conmemoró los 25 años de la LCE y del arbitraje en la contratación pública

 

El jueves 14 se desarrolló con notable éxito el evento organizado por la Cámara de Comercio de Lima para conmemorar los 25 años de la promulgación de la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada originalmente, que incorporó al arbitraje como medio de solución de todas las controversias que se susciten en las materias bajo su imperio.

En el cónclave inaugurado y dirigido por Marianella Ventura Silva, secretaria general del Centro de Arbitraje de la CCL, nuestro editor hizo una breve historia de la Ley y del arbitraje en la contratación pública y acto seguido, en un primer panel, Ricardo Salazar Chávez expuso sobre la experiencia en la implantación del arbitraje en el Perú; Erika Bedoya Chirinos sobre la suspensión de obligaciones contractuales ante el inicio de un procedimiento de solución de controversias; Magali Rojas Delgado sobre la conducta procesal de las entidades en los arbitrajes; María Hilda Becerra Farfán sobre el recurso de anulación; y Marco Martínez Zamora sobre los pagos al contratista dispuestos como resultado de un proceso arbitral.

En un segundo panel, Ricardo Gandolfo Cortés expuso sobre el Registro Nacional de Árbitros; Franz Kundmüller Caminiti sobre aceptaciones y recusaciones; David Ortiz Gaspar sobre los resultados del Estado en los arbitrajes; Fabiola Paulet Monteagudo sobre las razones por las que el Estado en la mayoría de los casos es el demandado; y Gonzalo García Calderón sobre las reclamaciones que sinceran los costos de las obras públicas.

Luego de cada ponencia los demás miembros de cada panel tuvieron oportunidad de comentar brevemente lo señalado por cada expositor dándole un carácter muy dinámico al evento que se desarrolló en forma presencial ante un nutrido grupo de asistentes que superó todas las expectativas y que también se transmitió a través de las redes y plataformas de la CCL.

El vídeo se puede ver en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=ClwAJ_GWWIs

Proponen que las rondas campesinas supervisen obras públicas

 

El miércoles 13 el congresista Jorge Luis Flores Ancachi presentó el Proyecto de Ley 2586 con el objeto de modificar las leyes 27908 y 27972 para promover la participación de las rondas campesinas en la supervisión y fiscalización de las obras públicas. En la primera de estas normas se establece que las rondas tienen de participar, controlar y fiscalizar los programas y proyectos de desarrollo que se implementen en su jurisdicción comunal. La iniciativa quiere agregarles la facultad de designar un comité de control para el seguimiento, supervisión y fiscalización del proceso y de la ejecución de las obras públicas con derecho a participar en las sesiones de los concejos municipales o regionales que correspondan, cuyos gobiernos subnacionales deberán proporcionarles las garantías que resulten necesarias para el cumplimiento de sus fines.

El mismo precepto se propone incluir en la Ley Orgánica de Municipalidades a efectos de que las rondas vecinales puedan ser reconocidas en paralelo a las juntas vecinales y puedan tener las mismas prerrogativas.

La iniciativa pretende frenar los actos de corrupción pero desconoce que las labores de supervisión de obras son muy complejas y exigen conocimientos técnicos altamente especializados al punto que la Ley del Presupuesto del Sector Público obliga a contratarlas mediante complejos procedimientos de selección cuando el monto del valor referencial sea igual o superior a 4 millones 300 mil soles. Si el monto es menor tales labores son encomendadas a un inspector que igualmente es un profesional capacitado para esas tareas.

Las rondas campesinas desde luego juegan un papel fundamental en el interior del país y su contribución al desarrollo no puede desdeñarse. Pueden coadyuvar en la lucha contra la corrupción denunciando los indicios de la comisión de algún delito que puedan detectar así como las malas prácticas en las que pueden incurrir algunos funcionarios públicos. Pero todo dentro del marco de la ley y del debido proceso.

El principio de sostenibilidad ambiental y social

  

En el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano, se estipula en la Ley de Contrataciones del Estado al ocuparse del principio de sostenibilidad ambiental y social, concepto que se ha ido modelando con el paso del tiempo en procura de la protección del espacio que la humanidad habita.

La sostenibilidad ambiental busca alcanzar el equilibrio en la relación entre las personas y la naturaleza que las rodea y de la que forman parte en línea con el objetivo de mantener ese estándar a lo largo del tiempo de manera sostenible, propiciando que se tome conciencia del impacto ambiental que afecta el entorno a través de diversas actividades.

La idea es no renunciar al desarrollo sino promoverlo sin degradar el ambiente, minimizando el impacto y tratando en lo posible de no comprometer los recursos naturales que deben conservarse como reserva para la humanidad. En ese esfuerzo se procura racionalizar la gestión en armonía con la sostenibilidad ambiental, creando una legislación que persiga y sancione a quienes no cumplan con la normativa y aliente un mejor posicionamiento a quienes observen sus disposiciones en materia de procedimientos de selección mediante una mayor puntuación y de acceso a múltiples beneficios en materia tributaria, económica y de cualquier otra índole.

Al proteger el medio en el que se desarrolla el hombre la sostenibilidad ambiental pone énfasis en el cuidado y uso del agua, de la energía, de los combustibles y del manejo de los residuos. En lo que respecta al agua se promueve su ahorro tanto a nivel industrial como domiciliario priorizándose su consumo razonable e informando a la comunidad sobre los proyectos destinados a llevar agua potable hasta los lugares más aislados del territorio nacional. En lo que respecta a la energía se fomenta el empleo de nuevas fuentes de generación con menor incidencia en el medio como la energía eólica y solar de la mano con el ahorro de la energía eléctrica y la racional utilización de las facilidades con las que la geografía ha dotado al país para la construcción de nuevas centrales.

En lo que respecta al combustible también se recomienda el uso combinado de formas alternativas de transporte no contaminantes que no emplean gasolinas, el uso de vehículos eléctricos, el uso compartido de autos entre familiares o vecinos, el uso de bicicletas y el fomento de las caminatas. En lo que respecta a los residuos se insta a disponer masivamente de contenedores de reciclaje para darles nuevos usos. Es indispensable que esos contenedores se ubiquen en lugares de fácil acceso y que se encuentren muy bien identificados los materiales que pueden depositarse en cada uno de ellos.

Sobre los sistemas de protección social se puede acotar, finalmente, que contribuyen para que las personas de sectores vulnerables puedan desarrollarse y tener acceso principalmente a los programas de salud y educación esenciales para fortalecer el capital humano, mejorar la productividad, reducir las desigualdades y disminuir los índices de pobreza. Coadyuvan a mitigar los efectos de las crisis y a mejorar los niveles de vida consolidando circunscripciones territoriales que no se ven abandonas por quienes buscan un horizonte más promisorio.

Este jueves la cita es en la Cámara de Comercio de Lima

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima realizará un evento en conmemoración de los 25 años de la promulgación de la Ley 26850 y de la incorporación del arbitraje en la contratación pública este jueves 14 desde las 9 de la mañana. Inaugurará el cónclave Marianella Ventura Silva. Acto seguido nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés hará un breve resumen de la historia de la Ley y de la introducción del arbitraje en ella, por haber sido el autor de su proyecto. A continuación habrá dos paneles. En el primero estarán Ricardo Salazar Chávez, Ana Teresa Revilla, Magali Rojas Delgado, María Hilda Becerra Farfán y Marco Martínez Zamora, quienes tratarán sobre la experiencia en la implantación del arbitraje en el Perú, la suspensión de obligaciones contractuales por haberse iniciado un procedimiento de solución de controversias, la conducta procesal de las entidades en los arbitrajes, el recurso de anulación y los pagos a los contratistas dispuestos como resultado de un proceso arbitral.

En el segundo panel estarán Laura Castro Zapata, Franz Kundmüller Caminiti, David Ortiz Panta, Fabiola Paulet Monteagudo y Gonzalo García Calderón, quienes disertarán sobre el Registro Nacional de Árbitros, las aceptaciones y recusaciones, los resultados del Estado en los arbitrajes, las razones por las que el Estado en la mayoría de los casos es el demandado y las reclamaciones que sinceran los costos de las obras públicas.

El evento se realizará en el auditorio principal de la Cámara de Comercio de Lima desde las 9 de la mañana. Quienes deseen asistir deben previamente inscribirse en el siguiente link:

https://www.camaralima.org.pe/events/25-anos-de-la-ley-26850-y-del-arbitraje-en-la-contratacion-publica/

Ingenieros y abogados responsables solidarios

DE LUNES A LUNES

La semana pasada se difundió la noticia de que un estudio de abogados había sido incluido como tercero civilmente responsable en un proceso penal y que podría estar comprendido en la obligación de asumir una eventual reparación civil en forma solidaria con los otros investigados por la presunta adjudicación irregular de un proyecto. Según la solicitud, formulada por una Procuraduría Ad Hoc, el bufete fue contratado para elaborar un informe legal sobre cuya base se descalificó de manera irregular a un postor, beneficiándose por tanto al otro que quedó solo en carrera pues había solo dos en competencia.

Se trata de un hecho de suma gravedad que afecta directamente el libre ejercicio profesional que habitualmente perjudica a los ingenieros altamente especializados que sugieren determinadas soluciones técnicas para superar algunos obstáculos que se presentan en las obras públicas y que sin embargo son cuestionadas por otros colegas suyos habitualmente sin experiencia en las materias que son objetadas hasta el punto que terminan, igualmente, comprendidos en investigaciones sin mayor fundamento pero ocasionándoles un inmenso daño que finalmente nadie ni nada indemniza ni recompone.

Los abogados involucrados en este caso han rechazado las acusaciones y han ratificado no haber incurrido en ninguna irregularidad al emitir la opinión legal que les fue requerida con la que en efecto se recomendaba eliminar a uno de los dos postores por infringir las bases que regulaban el procedimiento de selección que se había convocado.

El estudio ha informado que la decisión que adoptó la entidad, coincidente con la opinión emitida por ellos, fue ratificada por la Corte Superior de Justicia de Lima y posteriormente fue confirmada por el Tribunal Constitucional. Es un dato inobjetable que no puede soslayarse y que abona a favor de la tesis de que los abogados se limitaron a cumplir con sus obligaciones y a emitir una opinión profesional que probablemente ningún auditor está en condiciones de rebatir con la solvencia de quienes la han suscrito.

Un detalle adicional es que el supuesto daño que pudiera haberse generado como consecuencia del pronunciamiento de los abogados solo podría haber perjudicado a ese otro postor al que se retiró del proceso y no al Estado ni a la entidad que lo convocó pues, aunque no se haya dicho, lo habitual en estos casos, es ofertar los montos más bajos que el sistema permita porque por lo general se califica con la más alta puntuación a quien menos cobra. No sería de extrañar que el postor que quedó fuera haya ofrecido un monto todavía mayor de aquel que se hizo de la adjudicación. Si no hubiera sido así el perjuicio estaría circunscrito a la diferencia entre ese monto menor que habría ofertado el eliminado respecto del monto que ofertó el que recibió la buena pro. Pero solo en la eventualidad de que se hubiese dado ese hipotético caso y si en efecto el retiro de ese participante no se hubiera ajustado a lo previsto en los documentos del procedimiento.

Más grave aún es que según el estudio, los abogados que emitieron el informe legal han sido considerados como funcionarios públicos para poder aplicarles a ellos y por su intermedio al bufete las normas que corresponden a quienes incurren en irregularidades o en ilícitos manifiestos en el ejercicio no de una profesión liberal sino de la función pública, antigua pretensión de quienes en la práctica quieren estatizar determinadas actividades como la supervisión de obras para someter a los profesionales liberales que las ejercen no solo a su imperio sino a sus rigurosas disposiciones que no admiten ningún atisbo de libertad.

Los fiscales y los jueces probablemente desconocen todo el daño que pueden ocasionarles a ingenieros y abogados al involucrarlos en las investigaciones que desarrollan solo por haber emitido opiniones propias de sus respectivas disciplinas que no tienen ningún carácter vinculante y que solo reflejan un punto de vista de ordinario sólidamente sustentado. Hay perjuicios que repercuten en la banca, en el comercio y todo el giro en que se desenvuelven razón por la que administrar con prudencia estas decisiones es un consejo que deberían examinar para no reincidir en ellos, salvo cuando sea estrictamente indispensable.

Ricardo Gandolfo Cortés

Calidad y modernidad

Según la Ley de Contrataciones del Estado los bienes que se les suministran, los servicios que se les prestan y las obras que se ejecutan para las entidades deben tener las condiciones de calidad, de un lado, que les permitan cumplir con efectividad la finalidad pública para la que son requeridos por un determinado y previsible tiempo de duración. De otro lado, también deben ser compatibles con la modernidad tecnológica que haga posible que se adecúen, que se integren y que si fuera el caso se repotencien con los avances científicos y tecnológicos que vengan más adelante. Así se define el principio de vigencia tecnológica que la norma recoge.

A simple vista parece demasiado exigente. Si bien cumplir con efectividad su finalidad resulta obvio porque no se admite como tal aquello que no se desarrolla en esos términos, el hecho mismo de que se extienda su utilidad práctica por un plazo previamente establecido es una obligación que ningún postor puede garantizar porque nadie puede adivinar lo que viene en el futuro, ni en qué momento ni en qué circunstancias. Como camina el mundo es perfectamente posible que de un día para otro tengamos bienes, equipos, maquinarias, métodos constructivos y nuevas prestaciones o modalidades que traigan por los suelos los paradigmas más consolidados y los mitos más difundidos.

Frente a una realidad como la descrita puede resultar imposible adecuarse, integrarse o repotenciarse. En ocasiones solo cabe abandonar lo que se tiene y embarcarse entusiastamente en lo que viene porque además trae consigo la gran ventaja de los mayores beneficios, en ocasiones los menores costos y en todos los casos una mejor manera de encarar la vida para todos.

Esa evidencia en modo alguno le resta validez al principio sobre el que descansa el dispositivo y que invita a buscar la mayor vigencia tecnológica de productos y servicios. Hay que tratar siempre de alcanzar esos objetivos pero al mismo tiempo ser conscientes de que habrá situaciones en que aquellos sean efímeros no por culpa de los funcionarios que los seleccionaron, a los que hay que exonerar de cualquier responsabilidad, sino porque el mundo sigue girando.

Si como hasta ahora las adjudicaciones se hacen con una fuerte incidencia del precio que se oferta es comprensible que el propósito de conjugar calidad con modernidad tropieza con un obstáculo mayor. Si la competencia se define a favor de quien ofrece el monto más bajo –o cuando menos se le asigna a él la más alta calificación en este rubro- está claro que la cuesta se presenta más empinada.

Al servidor de la nación que actúa con seriedad y honestidad hay que brindarle toda clase de seguridades porque en los últimos tiempos ha sido maltratado injustamente. Hay que crear los alicientes adecuados para que los mejores profesionales se sientan atraídos a prestar su contribución al desarrollo nacional desde el Estado y no ahuyentarlos de esta opción. Y a los que están en el ejercicio de sus funciones hay que empoderarlos y respetar las decisiones que adoptan, salvo aquellas que manifiestamente no se condicen con los criterios más elementales y que no responden al interés general.

Aún en las señaladas situaciones excepcionales hay que actuar con prudencia, haciendo las verificaciones más indispensables y no condenando al oprobio a quienes muy probablemente sólo han actuado guiados por su mejor buena voluntad. No hay que olvidar que han sido elegidos por sus conocimientos y sus méritos y la aplicación práctica que de ellos hagan debe juzgarse con equidad y justicia por quienes tengan igual o superior experiencia.

La CCL conmemora los 25 años de la Ley de Contrataciones del Estado

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha organizado un importante evento para el jueves 14 de julio, Día de la Bastilla y de la liberación contra la arbitrariedad, en conmemoración de las Bodas de Plata de la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada originalmente y luego apocopado al nombre que conserva hasta ahora: Ley de Contrataciones del Estado. Desde entonces se han promulgado modificaciones y cambios pero la esencia por fortuna se conserva y eso es lo que corresponde celebrar. Entre esas esencias está sin duda el arbitraje como medio de solución de controversias, al que se rendirá homenaje con el programa preparado para la fecha.

La inauguración estará a cargo de Marianella Ventura, secretaria general del Centro. A continuación nuestro editor, Ricardo Gandolfo, hará una breve historia de la Ley 26850 y del arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública. Luego habrá dos paneles. En el primero estarán Ricardo Salazar Chávez, Ana Teresa Revilla y Magali Rojas Delgado, los tres ex presidentes del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, conjuntamente con María Hilda Becerra Farfán y Marco Martínez Zamora, ex miembros del Tribunal de Contrataciones del Estado. Ellos tratarán sobre la experiencia en la implantación del arbitraje en el Perú, la suspensión de obligaciones contractuales por haberse iniciado un procedimiento de solución de controversias, la conducta procesal de las entidades en los arbitrajes, el recurso de anulación y los pagos a los contratistas dispuestos como resultado de un proceso arbitral.

En el segundo panel estarán Roxana Jiménez Vargas Machuca, ex vocal de la Corte Superior de Justicia, Franz Kundmüller Caminiti y Fabiola Paulet Monteagudo, ex directores de Arbitraje del OSCE, David Ortiz Panta, procurador público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y Gonzalo García Calderón, miembro del Consejo de Arbitraje del Centro.

El evento se realizará en el auditorio principal de la Cámara de Comercio de Lima desde las 9 de la mañana. Quienes deseen asistir deben previamente inscribirse en el siguiente link: https://www.camaralima.org.pe/events/25-anos-de-la-ley-26850-y-del-arbitraje-en-la-contratacion-publica/signup/

Se prorroga la inscripción automática en el Registro Nacional de Árbitros

DE LUNES A LUNES

El Día de San Pedro y San Pablo apareció finalmente en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 141-2022-EF que prorroga la inscripción automática de árbitros en el Registro Nacional que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que se había dispuesto mediante el Decreto Supremo 162-2021-EF que vencía el jueves 30 de junio.

El año pasado la primera disposición complementaria transitoria de esta última norma autorizó esa inscripción que permitió que más de un centenar de profesionales puedan seguir siendo designados por las entidades como árbitros o puedan seguir siendo elegidos presidentes de los tribunales de manera residual, esto es, cuando los árbitros nombrados por las partes no pueden seleccionar de común acuerdo a un tercer árbitro que integre el colegiado que deben constituir y corresponde que lo hagan los centros de arbitraje.

La Ley ha creado estas dos medidas: que los árbitros que designan las entidades y los que se eligen de manera residual para presidir los tribunales tengan que pertenecer al RNA. La primera de ellas me parece totalmente acertada al punto que yo mismo la había solicitado en su momento para salvaguardar una selección cuando menos adecuada de parte de quienes deben cautelar los intereses del Estado que somos todos. La segunda me parece un exceso. No hay ninguna necesidad de que si los árbitros de parte no pueden convenir en la elección de un presidente, tengan que hacerlo los centros de arbitraje, lo que está bien, pero de la lista del RNA, lo que está muy mal. Está muy mal porque encadena a las instituciones a tener que escoger de una lista que no es la suya con lo cual se les complica el proceso habida cuenta de que por sus propias regulaciones los árbitros que nominan tienen que ser de sus registros y, desde que entró en vigencia esta variante, también tienen que ser del Registro Nacional de Árbitros.

En el camino el OSCE aprobó una nueva Directiva para regular la inscripción de árbitros en el RNA que para colmo pulverizó el procedimiento de renovación anticipada que ya se había generalizado y creó un procedimiento de calificación que incluyó la rendición de un examen de conocimientos que sólo se puede aprobar con una nota mínima de 14 puntos y una entrevista personal que para algunos observadores no se condice con el espíritu de apertura y pluralidad que debe caracterizar a esta clase de mecanismos.

En alguna oportunidad en la que sugerí alguna flexibilización me comentaron que se estudiaba la posibilidad de pedirles a los árbitros que alguna experiencia tenían, en lugar de la prueba de conocimientos, que absuelvan un caso teórico. Mi respuesta fue escueta: imposible. No le puedes pedir que absuelva un caso teórico a quien se pasa la vida resolviendo casos reales. Si te interesa saber cómo resolvería una controversia, pídele que te adjunte sus laudos como se hacía antes. O revisa los que están colgados en el portal del OSCE pues ahora todo se sube a esta plataforma y hasta hay un record arbitral muy útil creado a iniciativa de la doctora Fabiola Paulet Monteagudo, cuando era directora de arbitraje.

Pese a que algunos profesionales interesados en incursionar en el arbitraje y otros con algún tránsito en estos menesteres lograron aprobar el nuevo procedimiento la verdad es que progresivamente el RNA fue reduciéndose y empobreciéndose. Los profesionales más destacados se quedaron sólo hasta el vencimiento de sus inscripciones. Muy pocos aceptaron pasar por el nuevo procedimiento. El resultado fue de muy alto riesgo porque puso en peligro la continuidad misma del arbitraje en contratación pública pues llegó un momento en que prácticamente ya las entidades no tenían árbitros a quienes designar porque los habilitados ya habían sido reiteradamente elegidos y eran sistemáticamente recusados por sus contrapartes.

En esas circunstancias y ante los reiterados pedidos formulados para que se busque una solución, se aprobó el Decreto Supremo 162-2021-EF que reincorporó al RNA a quienes habían estado habilitados cuando se pusieron en vigencia estas modificaciones. Eso alcanzó a poco más de cien árbitros con lo que se le dio un respiro importante al sistema pero no el suficiente. Ahora se ha prorrogado el plazo que vencía el jueves, por un año más. En buena hora. Pero no basta.

Hay que buscar una solución definitiva y eso pasa, en mi opinión, por abrir el registro para que puedan inscribirse la mayor cantidad de profesionales serios y honestos. Sea por invitación de una entidad que desea designarlos o del mismo OSCE que desee enriquecer su lista, sea porque el interesado presenta una solicitud adjuntando los laudos que pueda haber expedido o sea porque el profesional que no tiene experiencia sigue el procedimiento del examen de conocimientos. Quien quiera ser árbitro del OSCE que acredite su experiencia, quien no tenga experiencia que acredite conocimientos. Y que se busque a los mejores.

Desde hace mucho tiempo venimos insistiendo que para lograr ese objetivo que permitiría superar con creces el medio millar de árbitros, descongestionaría el sistema y tornaría mucho más rápida y eficaz la solución de conflictos, sólo hay que modificar la Directiva que regula al registro. El RNA debe ser el mejor registro del país y en ese propósito todos debemos estar involucrados.

Ricardo Gandolfo Cortés

Eficacia y eficiencia en la contratación pública

El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de las metas que se ha trazado la entidad que lo convoca, priorizándolos por sobre las formalidades no esenciales que eventualmente pueden distraer el logro de los objetivos para garantizar la efectiva y oportuna satisfacción de sus fines que deben tener una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas y en el interés público en términos de calidad con el propósito de hacer un mejor uso de los recursos con que se cuenta. Esa es, palabras más, palabras menos, la definición que la Ley de Contrataciones del Estado emplea para explicar los alcances del principio de eficacia y eficiencia.

Eficacia, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. Eficiencia, a su turno, es la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado. O la capacidad de lograr los resultados deseados con el mínimo posible de recursos.

Queda por determinarse si se pueden alcanzar los mismos objetivos con menos recursos de los que con toda seguridad los garantizan. El sistema de adjudicación en general está diseñado para adjudicar los procesos a aquellos postores que oferten los precios más bajos con lo que, como reiteramos a menudo, se prescinde de aquellos que ofertan los precios más altos que son habitualmente quienes ofrecen los servicios o las prestaciones de mayor calidad.

La gran discusión es si se prioriza la calidad o el precio y está claro que si el Estado tiene recursos no debería escatimar esfuerzos por procurarse lo mejor. Condenar a las entidades a contratar a quienes cotizan los montos más bajos es obligarlos a abstenerse de pretender aquello que el particular, si está en la posibilidad de pagarlo, contrataría sin lugar a dudas.

Los mecanismos de adjudicación que se definen mediante la aplicación de fórmulas que combinan la puntuación técnica con la puntuación económica son híbridas porque no definen cuál es la propuesta de mayor calidad ni cuál es la propuesta de más bajo precio, pese a que a ambas las evalúan con las calificaciones más altas.

La más elevada eficacia se obtiene no con menos recursos sino con la mayor cantidad de recursos para asegurar una mejor prestación. Eso puede no ser eficiente pero será siempre lo más conveniente para el Estado.