Enjuiciado por pagar y por no pagar

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 39 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 –que muy probablemente entrará en vigencia todavía el próximo año– establece, dentro del capítulo destinado al contrato y su ejecución, que el pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación o por partes bajo la modalidad de pagos a cuenta. Excepcionalmente, admite, puede realizarse por adelantado cuándo esta fórmula sea la condición para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios.

Un segundo párrafo precisa que los pagos por adelantado y los pagos a cuenta no son definitivos hasta que se efectúe el último pago. El texto en realidad refiere que “el beneficiario de los pagos sigue siendo responsable de los montos percibidos hasta que se haya efectuado el pago final.” No es una redacción feliz. En primer término, porque no es adecuado aludir a un “beneficiario de los pagos.” El término remite a alguien favorecido por algo, habitualmente por un seguro o por una prestación social y ese no es el caso. Al proveedor se le paga no para hacerle un beneficio o un favor sino para cumplir con una obligación jurídicamente inobjetable.

¿Cómo es posible, en segundo lugar, que se haga responsable de los pagos a quien los recibe? Responsable es quien los hace. Lo que la norma ha querido decir es, como lo hemos anotado nosotros, que esos pagos adelantados o pagos a cuenta no son definitivos y están condicionados a los ajustes y revisiones que se hacen hasta que se efectúe el último pago. Eso suena razonable y está en concordancia con la norma actual.

Un tercer párrafo del mismo artículo 39 de la nueva Ley corrige felizmente el gazapo al disponer que en caso de retraso en el pago por parte de la entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, se le reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes “debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada.” Concluye señalando que igual derecho le asiste a la entidad cuando ella es la acreedora. Esos “responsables de la demora injustificada” obviamente son quienes hacen o autorizan los pagos. En modo alguno, quienes los reciben.

En el artículo 48 de la Ley actual, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, sólo se reproduce la obligación de pagar intereses en caso de atraso. No hay ninguna otra referencia. En ese aspecto, la nueva Ley es superior porque se preocupa del tema y lo remata brillantemente al establecer que se debe “repetir contra los responsables de la demora injustificada”, disposición que necesariamente tendrá que ser regulada en el futuro Reglamento que está elaborándose en estos días y que esperamos sinceramente que sea pre publicado antes de su aprobación a efectos de propiciar su debate y de recibir un abanico más amplio de sugerencias de parte de operadores e interesados en general.

La obligación de “repetir contra los responsables de la demora injustificada” es un avance muy significativo de la nueva Ley que exigirá, de arranque, que los funcionarios públicos no persistan en la inveterada costumbre –en la que hasta ahora incurren varios de ellos– de no pagar, de dilatar los pagos y de crearle todos los inconvenientes posibles a sus proveedores con el objeto de no honrar sus compromisos, con el subterráneo afán de no incrementar los pasivos de sus gestiones, de no exponerse a una auditoría interna que en el colmo del absurdo puede estimar incorrecto el pago de las deudas,  o, peor aún, de arrancarles alguna retribución indebida en compensación ilícita por el cumplimiento de sus deberes.

Para que esta disposición tenga el efecto de que las entidades paguen sus deudas es indispensable comprometer a los órganos de control y asegurarle al propio funcionario que no va a ser perseguido ni sancionado por honrar sus obligaciones sino todo lo contrario, que lo será si es que no cumple con ellas. Si no se hace eso, el nuevo precepto puede terminar poniendo a los funcionarios públicos entre la espada y la pared, en peligro de ser enjuiciados por no pagar y en idéntico peligro de ser enjuiciados por pagar. Y tampoco se trata de eso.

EL EDITOR

Tres supuestos independientes de prestaciones adicionales de supervisión

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el Proyecto Especial Chira - Piura sobre supervisión de obras adicionales y mayores costos de supervisión de obras, indicando que de conformidad con el artículo 190 del Reglamento de la LCE, toda obra debe contar en forma permanente con un supervisor o inspector, quien controlará directamente, según el artículo 193, los trabajos del contratista a fin de velar por la correcta ejecución de la obra.

La Opinión N° 029-2014/DTN coincide con lo señalado en la Opinión N° 046-2013/DTN, al confirmar que si bien el contrato de supervisión es independiente del contrato de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo y que determina que aquello que afecte la ejecución de la obra afecta también a su supervisión.

En ese escenario, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos en los que se puede aprobar prestaciones adicionales: uno era el relativo a aquellas que se originan en variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que no se deriven de adicionales de la misma obra. El otro era de aquellas que sí se originaban en adicionales de la misma obra.

Las que se originaban en variaciones en el plazo y en el ritmo de la obra tenían un primer límite de hasta el quince por ciento que podía superarse, en un segundo tramo, previa aprobación de la Contraloría General de la República. Antes del 12 de setiembre del 2012, oportunidad en que entraron en vigencia las modificaciones introducidas por la Ley N° 29873 y por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, para el cálculo de ese quince por ciento se consideraban todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Después de esa fecha, sólo las previamente aprobadas por este mismo supuesto, es decir, por variaciones en el plazo y en el ritmo y no aquellas derivadas de los adicionales de la misma obra. Estas últimas podían trepar hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato original siempre que se contara con la asignación presupuestal necesaria.

Ello, no obstante, la Dirección Técnico Normativa ubica un tercer supuesto en el primer párrafo del artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado cuando señalaba que excepcionalmente la entidad podía ordenar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato original, “siempre que sea indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.” Como la supervisión de obras es un contrato de servicios resulta procedente que se le aplique también esta causal no atada necesariamente a la ejecución de la obra sino más bien a la necesidad de alcanzar el objeto del contrato.

Eso significa que existen tres supuestos independientes a través de los cuales se pueden aprobar prestaciones adicionales de supervisión. Cada uno de estos supuestos presenta sus propias condiciones de aprobación y sus propios límites, independientes entre sí.

En esa medida, según el OSCE, le correspondía a las entidades, considerando las condiciones particulares de los respectivos contratos, evaluar cada caso.

Nada de eso ha cambiado con la nueva Ley N° 30225. En efecto, el artículo 34.2 permite “la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato”, en línea con el artículo 41 de la Ley vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873.

El artículo 34.4, a su turno, refiere “respecto a los servicios de supervisión [que] cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad,  siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad, puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.” Debió agregar “por este mismo supuesto”, como aclara el artículo 191 del Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF y modificado precisamente en este extremo por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, para no obligar al futuro Reglamento a tener que hacerlo nuevamente.

El mismo artículo 34.4 admite, como ahora, que cuando se supere ese quince por ciento, se requiera la autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago, para seguir escalando.

El otro supuesto también está contemplado en el mismo artículo y en ese sentido faculta al titular de cada entidad a autorizar prestaciones adicionales de supervisión “que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original y/o precios pactados, según corresponda” para luego subrayar que “en este último supuesto, el monto hasta por el cual se pueden aprobar prestaciones adicionales de supervisión debe ser proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 34.2.”

Esta última parte suena muy razonable como premisa pero puede no ser correcta. En ocasiones, un trabajo adicional puede no representar un porcentaje importante dentro del presupuesto de la obra y sin embargo puede acarrear una prestación adicional muy significativa para la supervisión. La explicación está en que al contratista ejecutor de la obra se le retribuye habitualmente en función de sus metrados o de una suma alzada previamente acordada, que sólo se modifica por cuestiones no imputables a él, en cambio al supervisor se le retribuye en función del personal que asigna al servicio, de tal suerte que trabajos adicionales de escasa significación económica pueden requerir, por ejemplo, de la supervisión de uno o dos profesionales cuyos costos son proporcionalmente superiores al incremento de la obra. Es un detalle, es cierto. Y probablemente pueda ser resuelto en el nuevo Reglamento. Pero mejor exponerlo y evaluarlo que dejarlo escondido.

Hora de conciliar

DE LUNES A LUNES

Hace unos días la Contraloría General de la República informó que tomará el control de las oficinas encargadas de la fiscalización interna en 54 entidades entre las que se encuentran los 25 gobiernos regionales, 18 municipalidades provinciales y 5 distritales así como el Seguro Social, las Fuerzas Armadas y la Policía. Eso significa que pasará a designar directamente a todo el personal de estos órganos que dependerán totalmente de ella, ocasión que puede ser propicia para reorientar las tareas que desarrollan a efectos de que puedan convertirse en aliados estratégicos de los procuradores y demás servidores públicos –y no en enemigos como equivocadamente se piensa– en el objetivo de celebrar acuerdos y superar de esta forma las desavenencias que se suscitan en los contratos que suscriben los particulares con las reparticiones de la administración pública y para evitar que éstas escalen y se transformen en conflictos mayores, lo que es moneda corriente en la actualidad.

Las audiencias de conciliación que se celebran con ese fin, cuando se celebran, son, hasta ahora, una absurda puesta en escena donde las partes ya conocen de sobra el papel que les toca desempeñar y actúan con una mecánica natural digna del mejor teatro del mundo. No tienen ninguna utilidad práctica y terminan encareciendo y dilatando la solución de las controversias en lugar de constituirse en opciones válidas para acabar con ellas en el plazo más corto posible.

Lo habitual debería ser que en la transacción se sacrifiquen algunas pretensiones en aras del inminente acuerdo y del cobro inmediato, lo que favorece a la entidad porque castiga la deuda. Sin embargo, ello no sucede porque el funcionario no concilia, no porque no tenga facultades para hacerlo sino porque en el fondo prefiere quedar a salvo de la acción punitiva del órgano de control que puede involucrarlo en un proceso de determinación de responsabilidades y más adelante en un litigio civil o penal de incalculables consecuencias.

En ese contexto el acreedor incrementa su demanda, reponiendo montos a los que iba a renunciar en la etapa previa y añadiendo los intereses así como los daños y perjuicios que la demora le ocasiona. Al final el Estado pierde innecesariamente un monto siempre mayor al que hubiera conciliado y lo que es todavía peor: la obra, el servicio o la prestación de que se trate, queda paralizada por un tiempo más extenso con lo que es el país el que termina perdiendo más.

La idea es comprometer a los órganos de fiscalización para que emitan sus informes antes de que se celebren los acuerdos. Eso es posible. Hasta hace poco no lo era porque estas oficinas sólo se pronunciaban después de haberse producido los hechos sujetos a investigación, cuando las fichas ya estaban jugadas o cuando ya no podían jugarse. Contar con esos pronunciamientos antes de tomar alguna decisión será el sustento indispensable para proteger a los funcionarios y para proceder a conciliar de la manera más rápida y eficaz en defensa de los legítimos intereses del Estado.

EL EDITOR

Todos al colegio

El viernes 12 de setiembre el parlamentario Gustavo Rondón Fudinaga de Solidaridad Nacional presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3801/2014-CR con el objeto de establecer la colegiación como requisito obligatorio para el ejercicio profesional en el sector público y privado. En la exposición de motivos se admite que la Constitución Política del Estado reconoce el derecho a la libertad del trabajo con sujeción a la ley y el libre ejercicio profesional con ciertas restricciones, entre las que se encuentra la colegiación obligatoria para las disciplinas señaladas expresamente por la ley.

El proyecto recuerda que se han expedido leyes de creación de diversos colegios profesionales que establecen en forma imperativa que sólo los colegiados, inscritos y habilitados, pueden ejercer esas disciplinas en el país a fin de no incurrir en el ejercicio ilegal que el Código Penal sanciona como acto ilícito.

El autor cita al constitucionalista Marcial Rubio Correa quien afirma que los colegios cumplen una función de representación y organización de los profesionales según sus especialidades y garantizan –a la sociedad se entiende– que tienen los estudios, títulos y calificaciones necesarias para ejercerlas.

El documento refiere que algunos gobiernos regionales han dispuesto, a través de distintas ordenanzas, el requisito de la colegiación obligatoria para todos los profesionales que ejerzan sus especialidades en sus respectivas circunscripciones lo que no se condice con lo preceptuado en el Decreto Ley 25873 que consagra el libre ejercicio de las profesiones universitarias liberales en todo el territorio nacional para cuyo efecto sólo se exige la inscripción en un colegio departamental.

El congresista Rondón busca uniformizar las normas y, en concordancia con la Constitución, exigir la colegiación para todas las profesiones así como la habilitación para el ejercicio de ellas, lo que equivale a estar al día en sus cotizaciones. Al mismo tiempo, deja sin efecto las regulaciones regionales y dispone que basta la inscripción en un colegio departamental o regional para que se pueda ejercer en todo el territorio nacional en consideración, aunque no se diga, al carácter unitario de la república. El objetivo final, declarado en el proyecto, es el de erradicar el ejercicio ilegal de las profesiones, en el sector privado y en el sector público, en el ejercicio independiente, corporativo o dependiente.

El proyecto también otorga facilidades para la colegiación y habilitación exonerando a los interesados de multas, intereses y otras cargas. Estipula que en adelante la expedición de constancias o certificados de habilidad será a título gratuito para los agremiados y a costos razonables para los particulares.

SUNARP regula la inscripción de laudos arbitrales

Escribe: Ricardo Rodríguez Ardiles

La Resolución Nº 226-2014-SUNARP/SN de 08.09.14 se ha expedido “teniendo en cuenta las numerosas incidencias que se están generando ante los Registros Públicos por la presentación de laudos apócrifos o por pretender incorporar a terceros que no formaron parte del proceso arbitral, [razón por la que] resulta conveniente establecer en forma clara los aspectos del título arbitral que deberían ser susceptibles de control por parte de las instancias registrales, a efectos de no legitimar situaciones irregulares o fraudulentas.”

En tal virtud la SUNARP dispone en cuanto a la formalidad, que tratándose de laudos, sean institucionales o ad hoc, se presente copia certificada con la constancia de notificación; adjuntando una reproducción certificada notarial del convenio arbitral y del documento de identidad de quienes suscriben el laudo así como de quien certificada la copia. Tratándose de medidas cautelares, deberá presentarse el oficio que dispone su inscripción, acompañando copias de la decisión arbitral, del convenio y del documento de identidad de quienes suscriben dicha decisión así como de quien las certifica.

En cuanto a la calificación de los laudos arbitrales y los procedimientos realizados por el Tribunal Arbitral o Árbitro Único para laudar –esta precisión es muy importante y por cierto imprecisa dada su amplitud conceptual-, dispone que su calificación se efectuará de conformidad con las normas que regulan el arbitraje y lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento de los Registros Públicos, extremo que tiene como consecuencia, que se pueda calificar aspectos como el cumplimiento del tracto sucesivo, la  naturaleza inscribible del acto, el cumplimiento de la formalidad requerida para su acceso al registro, la inscripción de los actos previos necesarios para poder acoger la solicitud de inscripción del laudo, y en general cualquier otro aspecto que signifique una vulneración a la Ley de Arbitraje y la seguridad jurídica.

La norma determina que no será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no suscribió el Convenio arbitral, en razón del artículo 14 de la Ley de Arbitraje (extensión del convenio arbitral a partes no signatarias). Resaltamos en torno de ello, que en la parte considerativa de la norma comentada, se señala “que no será inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no es parte en el proceso arbitral,” circunstancia totalmente distinta a la existencia de una parte que no suscribió el convenio arbitral pero que le alcanza, que es de lo que trata el artículo 14 de la Ley de Arbitraje. Este alcance debe ser reexaminado, puesto que lo que se señala en la parte dispositiva no necesariamente posee concordancia con la considerativa.

Sin perjuicio de ello, la resolución emitida prohíbe que las instancias arbitrales puedan evaluar la competencia del Tribunal Arbitral o del Árbitro Único para laudar, el contenido del laudo, o la capacidad de los árbitros para ejecutarlo; e igualmente, la validez del convenio arbitral o su correspondencia con el contenido del laudo, para concluir reafirmando lo que es propio de la actividad arbitral: que el Tribunal Arbitral o Árbitro Único asume exclusiva responsabilidad por las decisiones adoptadas en el ámbito de su competencia.

La resolución establece que si luego de haberse formulado la observación, el Tribunal Arbitral o Árbitro Único reitera su mandato de inscripción sin haberse subsanado los defectos advertidos en la calificación del título, el Registrador no lo inscribirá debiendo emitir la correspondiente esquela de observación.

Sobre este mismo aspecto, la norma entiende “sin perjuicio de lo antes señalado y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071, [que] el hecho de que no sea inscribible el laudo arbitral que afecte a un tercero que no suscribió el convenio arbitral, no debe significar que con ello se esté excluyendo a la parte no signataria, esto es, alguien que si es parte del convenio, pero que por alguna razón no aparece mencionado en el mismo o no lo firma, pero cuyo consentimiento de someterse a arbitraje se determina por su participación activa en el contrato que comprende, por estar vinculado al convenio o por pretender derivar algún derecho o beneficio del referido contrato, debiendo en todo caso las instancias registrales, bajo su autonomía en la función calificadora, determinar la pertinencia de la aplicación del aludido precepto normativo en el caso concreto” generándose con ello la aplicación discrecional, según cada caso particular.

En cuanto al asiento extendido como consecuencia de un laudo arbitral se dispone que el mismo comprenderá, además de los requisitos establecidos en el artículo 50 que resulten pertinentes, la indicación de los miembros del Tribunal Arbitral o el nombre del Árbitro Único que expidió el laudo, la fecha de éste, el nombre del secretario arbitral de ser el caso, el nombre de las partes que decidieron someter a arbitraje la controversia y la decisión arbitral.

Finalmente, la norma comentada posibilita que se celebren convenios de colaboración institucional con las instituciones arbitrales a fin de que éstas remitan la nómina de sus árbitros.

Concluimos expresando preocupación por la percepción que del arbitraje posee la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos cuando expresa que “desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, se ha evidenciado un gran número de presentaciones de laudos arbitrales ante los Registros Públicos, mecanismo que si bien ha coadyuvado decididamente en la descongestión de la carga procesal ante el Poder Judicial por la celeridad y predictibilidad que su ejecución involucra, se han evidenciado también algunas inconsistencias de la institución arbitral al momento de laudar sobre determinadas controversias, ello en parte por la precaria formalidad que estos instrumentos revisten para su inscripción registral, la ausencia de un Registro de Árbitros Ad Hoc, el pronunciamiento sobre temas que no son de su competencia, o la extensión de los alcances de la decisión arbitral a personas que nunca suscribieron el convenio arbitral, entre otros.”

Con o sin arbitraje

DE LUNES A LUNES

Cuando el funcionario de una entidad se confabula con un proveedor para inventar obligaciones y esquilmar los fondos públicos perpetran sin ninguna duda un delito. Si se valen de un arbitraje para darle cierto viso de legalidad no cambia la figura ni deja de ser un ilícito el que cometen. Los árbitros que, sabiéndolo, se prestan para esa patraña, son cómplices de ella. Sin embargo, eso en lo que incurren no es un arbitraje. Es cualquier cosa, menos eso.

El arbitraje es un mecanismo rápido y eficaz de solución de una controversia. Y controversia existe allí donde hay dos posiciones antagónicas que pugnan por prevalecer una por encima de la otra. Cuando el funcionario y el contratista actúan de manera ilegal y de mutuo acuerdo, no hay controversia, sino todo lo contrario, contubernio, complicidad, confabulación. Ambas partes empujan en la misma dirección sosteniendo la misma posición. Por consiguiente, si no hay controversia no hay arbitraje posible. Lo que hagan será una payasada, nunca un arbitraje.

El delito, por lo demás, existe con o sin arbitraje. Puede ser colusión o cohecho. Lo que fuere. No porque haya de por medio un proceso arbitral se configura el ilícito que no habría en otra circunstancia. Por consiguiente, no se puede atribuir al arbitraje la responsabilidad por la mala práctica y por los delitos de corrupción en los que incurren algunos funcionarios y algunos proveedores.

EL EDITOR

Criterios para conciliar

El inciso 45.5 del artículo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado – Ley 30225 dispone que la conciliación se debe realizar en un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos en tanto que el arbitraje se debe realizar en una institución acreditada por el OSCE según la directiva que se apruebe para tal efecto.

Un segundo párrafo del mismo acápite e encarga al futuro Reglamento establecer los criterios, parámetros y procedimientos que servirán de base para conciliar.

El inciso 45.1 del mismo artículo, previamente, señala que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”, con lo que las faculta para que ellas decidan si la conciliación es obligatoria o si se pasa directo y sin escalas al arbitraje. Tan cierto es que deja en libertad a las partes para que ellas pacten lo que juzguen pertinente que a continuación el mismo inciso agrega que “las controversias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas a arbitraje”, con lo que advierte que en este caso específico no hay opción alguna. No hay conciliación. Va de frente al arbitraje.

El portal del ministerio de Justicia y Derechos Humanos reporta tener acreditados sólo en Lima 572 centros de conciliación. La experiencia refiere que hay de todo tipo. Existen los serios y los que emiten constancias sin celebrar audiencias y las ofertan al mejor postor, que nunca falta porque presentarlas es indispensable para emprender una acción judicial en materia civil.

Esa evidencia tendrá que ser considerada a efectos de cumplir con el mandato de fijar fórmulas eficaces para que se pueda conciliar sin temor a la conocida acción punitiva de los órganos de control que atentan por de pronto contra cualquier intento transaccional. La idea es que la conciliación no sea una instancia más, que encarezca y dilate el proceso, sino todo lo contrario, una etapa donde puedan superarse algunas desavenencias que no tienen ningún motivo para escalar hacia conflictos mayores que exigen mayores atenciones.

Eso no significa, en modo alguno, que desaparecerá el arbitraje. Significa que el número de arbitrajes se sincerará y que pasarán a esa instancia sólo aquellas controversias en las que en efecto ambas partes sostienen posiciones encontradas que no han podido consensuar en las etapas previas. Significa, asimismo, que dentro del mismo arbitraje quedará siempre abierta la posibilidad de que se encuentren puntos de confluencia entre una y otra postura con lo que se pasará a priorizar esta eventualidad que ahora resulta a todas luces inviable.

La calidad de los laudos

ELEVAR EL NIVEL ES UNA TAREA PENDIENTE

El doctor Antonio Corrales, director de Arbitraje Administrativo del OSCE, dijo que el porcentaje de laudos que el Poder Judicial anula no es un indicativo de las bondades de los que no corren esa suerte y salen con vida después de sortear el único recurso que se puede interponer contra ellos a efectos de que otra instancia asuma jurisdicción en materia arbitral.

Lo hizo en el marco del bloque en el que participó en el VIII Congreso Internacional de Arbitraje que de la Pontificia Universidad Católica del Perú que se clausuró el viernes. Compartió la mesa que moderó la ex directora de Arbitraje del OSCE doctora Mariela Guerinoni, con los doctores Alan Alarcón, procurador público, y los árbitros y abogados en ejercicio Alfredo Bullard, Gonzalo García Calderón y Juan Carlos Morón, y que se ocupó de las modificaciones introducidas en materia de solución de controversias por la Ley 30225.

No le falta razón al alto funcionario del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Y es que, como se sabe, la Corte Superior de Justicia está expresamente prohibida bajo responsabilidad de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión que adopte el laudo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. También está impedida, según el mismo precepto, de calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones que hayan servido de sustento al tribunal arbitral.

El ínfimo porcentaje de laudos que las Salas Comerciales anulan es una señal de que los procesos arbitrales cuidan sus formas y que no incurren en las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje. Y eso no es poca cosa, tampoco. Respecto de la calidad de los laudos, hay de todo. Desde 1998 en que se democratizó y masificó la institución en todo el país el arbitraje empezó a confrontar los problemas que genera su propio crecimiento. La mejor escuela, empero, no es la regimentación sino la autorregulación. Una buena fórmula es consolidar alianzas con las cámaras de comercio y con los gobiernos regionales para fomentar programas de capacitación arbitral y fundamentalmente instruir a las entidades para que hagan designaciones correctas, tal como lo sostuvo nuestro editor Ricardo Gandolfo al ocuparse de los criterios para nombrar árbitros en el mismo evento.

El legislador debe preocuparse de la calidad de los profesionales que los funcionarios públicos eligen como árbitros. Si el proveedor hace una mala elección, es su problema. Si la entidad lo hace mal, el problema es de todos, porque aunque parezca de Perogrullo, las cosas del Estado interesan o cuando menos deberían interesar a todos.

Si el Estado designa bien no hay forma de que el laudo no tenga la solidez y calidad necesaria porque ese árbitro, así elegido, sólo aceptará como tercer árbitro y presidente del tribunal, en el caso de un colegiado, a otro de iguales o mejores credenciales, sin perjuicio de que el segundo árbitro no las tenga. Si no hay posibilidad de hacer una elección adecuada quedará en manos del OSCE, hacerla. Y para eso también habrá que perfeccionar el sistema que este Organismo Supervisor emplea. De suerte tal, que elevar el nivel de los laudos también es una tarea pendiente que depende de las entidades del Estado más que de los particulares que muchas veces sólo están preocupados en recuperar su inversión o en que se les pague lo que se les debe.

Árbitro repuesto

Mediante Resolución 78-2014-OSCE/DAA del 9 de setiembre del 2014 se ha suspendido, provisionalmente, los efectos del Oficio 3272-2012-OSCE/DAA del 28 de junio del 2012 y de la Resolución 94-2012-OSCE/DAA de fecha 31 de julio del 2012, dándose cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar concedida a través de la Resolución 4 emitida por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima con fecha 28 de agosto del 2014 y, en consecuencia, se ha renovado la inscripción del doctor Emilio Cassina Rivas en el Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Con el oficio en referencia se le había comunicado al doctor Cassina que no había cumplido con acreditar sus últimas capacitaciones en arbitraje o en contrataciones del Estado, requisito indispensable, a juicio del OSCE, para renovar su inscripción. Y mediante la resolución, igualmente suspendida, se había declarado infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra esa decisión.

El proceso judicial premia la lucha y la perseverancia pero al mismo tiempo devuelve a la actualidad el debate sobre la forma en que los árbitros deben acreditar su experiencia, materia sobre la que nosotros creemos que ni siquiera debería legislarse porque la esencia del arbitraje es la libertad de las partes para designar a quien mejor les parezca y porque así como cada árbitro es responsable de su desarrollo y de su capacitación, cada quien es igualmente responsable de los nombramientos que efectúa.

Al margen de ello, es obvio que el doctor Cassina cuenta con la experiencia profesional requerida toda vez que ha venido desempeñándose como árbitro en distintos casos, ha prestado servicios al CONSUCODE, hoy OSCE, y se ha dedicado a la investigación en materia de contrataciones públicas, ejerciendo la profesión en forma ininterrumpida por más de 53 años no existiendo duda alguna sobre su nivel de especialización en el tema.

El perro muerto te lleva a la cárcel

DE LUNES A LUNES

El Código Penal castiga con dos años de prisión al funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago dispuesto por la autoridad competente. Por su parte, la Ley del Sistema Nacional de Presupuesto preceptúa que para el pago de sus obligaciones las entidades públicas destinan hasta el 5 por ciento de sus recursos anuales. Es una limitación, sin duda, pero también una exigencia que deberían cumplir aquellos servidores del Estado que se niegan no sólo a honrar sus deudas sino también a incluirlas dentro de esta partida con lo que en múltiples ocasiones condenan a sus acreedores a la quiebra.

Las autoridades manifiestan su preocupación por el bajo número de postores que se presentan en las licitaciones que convocan las reparticiones de la administración pública y modifican y promulgan nuevas leyes con el objeto de fomentar una mayor participación y una mayor competencia, sin advertir que muy probablemente ese índice refleja el convencimiento ciudadano de que el Estado no es un buen pagador y que antes de trabajar con el sector público, e intervenir en un proceso que demanda altos costos que no se devuelven, es preferible concentrarse en el sector privado que no expone a tantos riesgos.

Es desalentador comprobar que varios funcionarios aplican, quizás sin proponérselo, esa máxima de triste recordación según la cual las deudas viejas no se pagan y las nuevas se dejan envejecer. Algunos lo hacen conscientes de que si pagan pueden ser acusados de haberse confabulado con el interesado y encontrarse involucrados en otro proceso con el propósito de determinar sus responsabilidades. Otros lo hacen simplemente para no distraer recursos en actividades que no reditúan ningún beneficio político y optan por hacer inversiones electoralmente visibles como construir carreteras, colegios, postas médicas y hospitales.

Lo lamentable es verificar cada año que esos mismos funcionarios no agotan todas sus partidas presupuestales ni pagan sus deudas o disminuyen las que tienen acumuladas que, por si fuera poco, siguen incrementándose con los intereses que deben calcularse hasta la fecha efectiva de pago, detalle que debería alentarlos a matar deudas en lugar de incidir en el perro muerto.

En la eventualidad de que decidan pagar se permiten negociar montos colocándote contra la pared y conminándote a aceptar fuertes deducciones para justificar ante sus principales las razones por las que proceden así, como si no bastara con la deuda misma que nace de una obligación jurídicamente inobjetable.

Una reciente estadística revela que el Estado pierde alrededor del 45 por ciento de las reclamaciones que le entablan sus contratistas. Si esa cifra se sincera y se ajusta para reflejar lo que el Estado finalmente paga, téngase la certeza que no llega al 5 por ciento de lo que pierde, suma que por cierto no constituye ningún mérito.

Quizás los responsables de esta realidad no saben que por no pagar también se puede terminar con los huesos en la cárcel y con una condena que inhabilita para el desempeño de la función pública.

Hoy nos vemos en el Fundo Pando

Hoy lunes a las 6 pm. se inaugura el VIII Congreso Internacional de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Continuará el martes, jueves y viernes, a la misma hora, salvo el jueves que empezará a las 7 pm. Cada día habrán tres bloques temáticos. El evento arranca con “El concepto de parte y el legítimo interés para obrar en el control jurisdiccional del laudo arbitral”. Preside la mesa Manuel Villa-García y la integran Víctor Madrid, Richard Martin, Giovanni Prori y Lourdes Flores Nano. El segundo bloque estará dedicado a “La ejecución del laudo arbitral y su problemática”. Preside la mesa Ricardo Rodríguez y la conforman Enrique Palacios, Ana María Arrarte, Adrian Simons y Giancarlo Mandriotti. En el último bloque se hablará sobre “Criterios para la designación de árbitros”. Preside la mesa nuestro editor, Ricardo Gandolfo, y participan Sergio Tafur, Elvira Martínez, Carlos Figueroa y Roque Caivano de Argentina.

El martes se discutirá sobre “Derecho de defensa y usos y costumbres arbitrales en la actividad probatoria”, sobre “La Junta de Resolución de Disputas y el arbitraje en los contratos del Estado” y sobre el un “Balance y perspectivas de las reformas introducidas en el arbitraje en contratación pública”. El jueves se tocarán los siguientes temas: “Class arbitration: Solución de controversias de interés colectivo a través del arbitraje” y “La evolución de la transparencia en el arbitraje de inversiones”. En el intermedio se presentará la nueva colección de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y del Centro de Arbitraje de la PUCP. El viernes finalmente se comentará sobre “El rol del arbitraje de inversiones en la solución de los conflictos sociales”, sobre “El control jurisdiccional del arbitraje” y sobre “La autonomía de los árbitros en el arbitraje internacional”.

Inscripciones y mayores informes en Av. Canaval y Moreyra 751, Córpac, San Isidro. Teléfono: 6267453, correo electrónico: consensos@pucp.edu.pe y página web: www.congreso.pucp.edu.pe/arbitraje.

Medidas cautelares en el arbitraje

El artículo 47 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dispone que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.

A continuación refiere que por medida cautelar se entenderá toda disposición temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que mantenga o restablezca el statu quo hasta que concluya el arbitraje, para evitar que se consumen actos que puedan generar consecuencias eventualmente irreversibles; que adopte otras medidas para impedir algún daño o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que lo pudieran ocasionar; que preserve determinados bienes sobre los que se ejecutará el laudo; o que preserve elementos de prueba para el proceso.

Notificación

El dispositivo advierte que, en principio, antes de resolver el pedido de una medida cautelar, el tribunal la debe poner en conocimiento de la otra parte para que diga lo que crea pertinente. Sin embargo, admite, en vía de excepción,  que se podrá omitir ese trámite, cuando la parte que la solicita justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida, empero, la parte perjudicada podrá formular reconsideración contra la decisión.

Medida cautelar dictada por una autoridad judicial

Respecto a las denominadas medidas cautelares fuera de proceso, el mismo artículo las identifica como aquellas que se hayan solicitado a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral. Subraya que no son incompatibles con el arbitraje ni pueden ser consideradas como una renuncia a esta jurisdicción. Tanto así, que ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días hábiles siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal dentro de los noventa días hábiles de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

Los plazos pueden parecer muy cortos, especialmente para el caso de la conformación de los tribunales que resuelven conflictos regulados por las normas sobre contratación pública. Pero hay que ponerlos porque de lo contrario las medidas cautelares serían eternas y la legislación reconoce no sólo que tienen que ser temporales sino que no deben extenderse demasiado porque de alguna manera restringen la libertad de las partes de hacer y de disponer de sus bienes como mejor les parezca.

Remisión del expediente

Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de la existencia de una medida cautelar dictada por una autoridad judicial y pedir la remisión del expediente. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a enviarlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados en ese proceso. La demora en la remisión no le impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada, caso este último en el que a la apelación que se haya interpuesto se le dará el trámite que se le dispensaría a una reconsideración.

El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por propia iniciativa, previa notificación, se entiende que en consideración al estado del proceso y de las necesidades de cada caso. El tribunal arbitral podrá exigir, por eso mismo, a cualquiera de las partes que informe sin demora todo cambio importante que se produzca en relación a las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara.

El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que no debería haberse otorgado.

En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes, las mismas que se regirán como si se tratase de un arbitraje nacional en todo aquello que resulte aplicable.