domingo, 19 de julio de 2015

Feliz 28

PROPUESTA sale de vacaciones de medio año. Regresará el lunes 10 de agosto muy probablemente cuando ya esté aprobado el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que hemos comentado en varias ediciones, especialmente en las dos últimas, dedicadas íntegramente a este asunto que volvió a la actualidad para recabar las observaciones y sugerencias de la opinión pública, de los expertos y de los operadores de la norma. Ojalá que todos sean escuchados y que se incorporen los mejores planteamientos con el objeto de perfeccionar el dispositivo.
Mientras tanto, que el país no se detenga y que recupere sus más altos niveles de crecimiento. Y feliz 28 para todos.

¿Competir consigo mismo?

DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado debería tener una disposición específica que prohíba que un profesional aparezca formando parte del personal propuesto para el desarrollo de una prestación por más de un postor. El actual Reglamento no lo prohíbe. Tampoco lo alienta, es cierto. Pero no menos cierto es que hay pronunciamientos del OSCE que abren esa posibilidad aduciendo que impedirlo atenta contra el derecho a la libertad del trabajo. Nada más absurdo.
Según el artículo 76 de la Constitución, “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos público se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública.” Las adquisiciones y enajenaciones de bienes se hacen de la misma manera. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.”
Contratar por concurso significa hacerlo sobre la base de una competencia. No por nada, el Diccionario de la Real Academia Española define al concurso como la “competencia entre quienes aspiran a encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas.” Una competencia, a su turno, es una “disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo”, “oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa” y “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.”
Si dos o más postores rivalizan o compiten buscando obtener la adjudicación de un servicio es obvio que lo hagan con las mejores armas y herramientas que para la consecución de ese objetivo les permite la ley. Si tienen que presentar un equipo profesional es natural que traten por todos los medios de convocar y conseguir la participación de los mejores especialistas en cada disciplina para que su personal propuesto sea superior y merezca por consiguiente una mayor calificación que los demás. Si dos o más empresas compiten no pueden hacerlo ofreciendo los servicios de los mismos profesionales porque eso precisamente elimina la competencia. Nadie puede competir consigo mismo.
Ello, no obstante, desde hace varios años en el Perú se permite que algunos postores ofrezcan los servicios de los mismos profesionales como parte del personal propuesto para el desarrollo de determinadas prestaciones. Impedirlo, según el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sería restringir la libre competencia cuando, en realidad, es al revés. ¿Qué competencia puede haber si para una posición dos postores ofrecen los servicios de la misma persona? En esa posición no hay ninguna. Y si se trata de un proceso en el que sólo se necesita un profesional, pues no hay ninguna competencia. Si es el jefe de un proyecto, para ese alto cargo desaparece la competencia. ¿Eso es lo que quiere perpetuar?
El Estado, según el artículo 61 de la Constitución, facilita y vigila la auténtica libre competencia y combate toda práctica que la limite y que aliente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. El inciso 1 b) del artículo 46 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, consigna a la experiencia y a las calificaciones del personal propuesto entre los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría. El inciso 2 c) del artículo 47 hace lo mismo para el caso de la contratación de obras. En ambos dispositivos, se le asigna a este factor entre 30 y 35 puntos sobre un total de 100, de suerte tal que el personal propuesto tiene, como no puede ser de otra manera, una alta incidencia en el resultado de la evaluación como para no permitirse que los mismos profesionales puedan integrar el equipo de más de un postor porque eso hace desaparecer la competencia que se sustenta en la diversidad de ofertas.
Cada profesional, desde luego, se encuentra en plena libertad para elegir con quién comprometerse y qué equipo integrar. De seguro va a optar por el postor que, a su juicio, más posibilidades tiene de hacerse de la adjudicación antes del que mejor remuneración le ofrezca. No puede aprovechar de sus presuntas calificaciones para enrolarse con más de un postor, abusando de su aparente posición de dominio, porque eso anula la competencia, cuando menos en el cargo para el que postula en equipos pluripersonales y, adicionalmente, porque restringe el derecho de los demás profesionales a competir y eventualmente a conformar el equipo de otros postores.
En la exposición de motivos del Proyecto de nuevo Reglamento se hace referencia a la penalidad que se le impondrá al contratista ejecutor de una obra para el caso de que cambie el plantel profesional ofertado con la finalidad de “reducir el tráfico de currículos que existe actualmente en el mercado de obras públicas […] [en cuya virtud] los proveedores ofrecen profesionales en sus propuestas y, una vez ganada la buena pro, sustituyen dichos profesionales por otros que, incluso, no tienen las mismas calificaciones que los ofertados.”
En el mismo documento se advierte un manifiesto interés por fomentar una mayor y más amplia competencia en los procedimientos de selección que se convocan en el país. Para lograrla es indispensable, cuando menos, que un mismo profesional no aparezca en más de un equipo porque eso anula la competencia. ¿Cómo evitarlo y cómo impedir que un mismo profesional no sorprenda a más de un postor aceptándoles integrar sus planteles y haciéndoles creer que sólo se compromete con uno? Muy fácil: sancionando a quien provoca esta mala práctica y no a quien puede terminar siendo víctima de ella.
En esa línea se propone agregar un literal nuevo al artículo 67 del Proyecto  relativo a las reglas de la calificación y evaluación de las ofertas técnicas. El nuevo inciso se sugiere que tenga la siguiente redacción:
"d) El profesional que acepte formar parte del personal propuesto por más de un postor estará impedido de participar en la prestación materia del objeto de la convocatoria, debiendo ser sustituido por otro de idénticas o superiores calificaciones en la eventualidad de que uno de los postores cuyo equipo integra sea el ganador de la buena pro."
EL EDITOR

Cuatro propuestas más

PROPUESTA hace honor a su nombre y formula cuatro planteamientos adicionales en relación al Proyecto de Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado.
Cada una se acompaña de un breve comentario:
i. En lo que respecta a la liquidación del contrato de consultoría de obra, se propone agregar un último numeral 4 al artículo 146° del Reglamento que tenga la siguiente redacción:
4. “La liquidación del contrato del supervisor no se suspende aun cuando no se pueda concluir la liquidación de la obra por reclamaciones en trámite o no resueltas. En ese caso se practica una liquidación provisional de obra, que la Entidad perfeccionará en cuanto acaben los litigios pendientes, y se termina la liquidación del supervisor, devolviéndosele las garantías y entregándosele el certificado correspondiente.”
Es injusto que el supervisor no pueda liquidar su contrato, recuperar sus fianzas y disponer de su certificado cuando habiendo terminado sus labores, el contratista ejecutor se encuentra en litigio con la Entidad y por consiguiente no se puede liquidar la obra. En tal hipótesis lo más recomendable es que se practique una liquidación provisional, que la Entidad la perfeccionará en su momento, que se liquide al supervisor, que se le devuelvan sus garantías y que se le entregue su certificado para que pueda acreditar su trabajo.
ii. En cuanto a la variación del personal propuesto se propone modificar el texto del artículo 164 de la siguiente manera:
“Es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado. Excepcionalmente el contratista puede solicitar a la Entidad que le autorice el cambio del profesional propuesto, situación que genera el cobro de una penalidad, cuyo monto debe ser previsto por la Entidad en las Bases, tomando en consideración la envergadura de la obra y la incidencia en su ejecución del profesional sustituido, no pudiendo ser en ningún caso menor a la mitad de una Unidad Impositiva Tributaria (0.5 UIT). No se genera la aplicación de penalidad cuando el cambio de profesional se origine por una causa no atribuible al contratista o por renuncia, despido u otra similar debidamente acreditada con la documentación pertinente.”
El Proyecto pretende excluir los casos de renuncia, despido u otros similares cuando lo cierto es que debe incluirlos porque lo contrario es alentar la extorsión de parte de algunos profesionales que exigen mayores retribuciones y beneficios a los originalmente acordados bajo amenaza de renunciar si no son aceptados.
iii. En materia de infracciones se propone agregar en el artículo 221° un segundo párrafo con la siguiente redacción: “El beneficio o ventaja a que se refiere el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50° de la Ley tiene que ser directo a favor del proveedor o indirecto a través de un tercero con quien éste tiene una relación comprobada.”
El señalado literal h) reconoce como infracción a la presentación de “documentos información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros” y la verdad es que falta precisar en qué consiste ese beneficio o esa ventaja. Es indispensable indicar que el beneficio sea directo o indirecto. En el primer caso, a favor del proveedor a quien se sancionaría y en el segundo caso a favor de un tercero pero con el que el proveedor al que se sancionaría tiene una relación comprobada. Si no hay esta relación, la atingencia de que favorezca a alguien siempre sería cumplida y carecería de todo sentido el agregado que se le ha hecho al literal en relación al literal j) del numeral 51.1 de la Ley actual con el objeto de descongestionar la carga procesal del Tribunal y de no sancionar o poner en riesgo de ser sancionado a proveedores que no cometen ninguna infracción. Una información inexacta, aunque se haya producido sin mala fe, siempre favorece a alguien cuando menos hipotéticamente. Para que amerite que sea sancionado quien no se beneficia o quien no obtiene ninguna ventaja con ella es indispensable que quien la obtenga, tenga alguna relación con ese proveedor. De lo contrario, sólo debe sancionarse a quien se beneficia o a quien obtiene la ventaja.
iv. En lo que toca a la garantía para la interposición del recurso de apelación, se propone eliminar el segundo párrafo del artículo 105 que establece un tope de 200 unidades impositivas tributarias.
La segunda parte del penúltimo párrafo del artículo 41 de la nueva Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula que “el monto de la garantía es de hasta el 3% del valor estimado o valor referencial, según sea el caso del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar.” El tope lo fija la Ley en un porcentaje aplicable sobre el valor estimado o referencial. El Reglamento no puede incorporar otro tope que finalmente para los procedimientos de más de 25 millones 667 mil nuevos soles, representaría porcentajes cada vez menores.
En esos casos la garantía no tendría efecto disuasivo y se incrementaría la carga procesal del Tribunal, fomentando mayores espacios para las malas prácticas y retardando el objeto de la Ley que es la obtención de los bienes, servicios y obras que el Estado necesita.

domingo, 12 de julio de 2015

Criterios de evaluación en consultoría

DE LUNES A LUNES

El artículo 30 del Proyecto de Reglamento de la Ley 30225, relativo a los criterios de evaluación que se emplearán en los procedimientos de selección dispone, en primer término, que éstos serán los que se hayan previsto en las bases. A continuación el inciso 1 precisa que en el caso de bienes, servicios en general y obras, el precio debe ser un criterio de evaluación y adicionalmente pueden establecerse otros entre los que se identifica al plazo para la entrega de los bienes o para la prestación de los servicios, las características particulares que pueden estar relacionadas a la sostenibilidad ambiental o social y la garantía comercial y/o de fábrica.
Este mismo acápite delega en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la responsabilidad de establecer otros criterios de evaluación a través de un documento estándar que apruebe para el efecto en el marco de la facultad prevista en el inciso f) del artículo 52 de la nueva LCE, en cuya virtud el OSCE emitirá en adelante no sólo directivas sino también “documentos estandarizados y documentos de orientación en materia de su competencia.”
El inciso 1 del artículo 30 del Proyecto, sin embargo, remata subrayando que “los criterios de evaluación señalados deben ser objetivos” en alusión directa a los que se utilizarán para la contratación de bienes, servicios en general y obras.
El acápite siguiente se ocupa de los casos de consultoría en general y consultoría de obras para los que exige al menos uno de tres criterios de evaluación aun cuando enseguida lista cuatro ítems. El primero es la metodología propuesta; el segundo, las calificaciones del personal clave; el tercero, remite a aquellos “referidos al objeto de la convocatoria, tales como equipamiento, infraestructura, entre otros”; y el cuarto, trae a colación a otros criterios “que se prevean en los documentos estándar que apruebe el OSCE.”
Cierra el inciso una oración que faculta, adicionalmente a considerar “el precio como un criterio de evaluación.”
El acápite 3 trata sobre los servicios de consultoría individual para los que reconoce tres criterios: la experiencia que puede haber acumulado el postor, sus calificaciones personales que se entienden referidas a los estudios y demás detalles de su especialización y una entrevista que probablemente defina los resultados finales de la selección.
En la redacción de este artículo se advierte un primer esfuerzo por comprender todas las fórmulas y abarcar a todas las actividades que se regulan por esta norma. En el caso de los servicios en general o de consultoría de obras, sin embargo, falta mejorar ligeramente el texto para hacerlo compatible con el sistema que se ha venido empleando en el Perú y que se utiliza en todo el mundo para elegir de entre todos los postores a uno: lo que marca la diferencia y permite hacer esa selección.
En consultoría siempre se evalúan tres grupos de factores: referidos al postor, que es el que pone las garantías y el que va a responder por la calidad del trabajo cuando el personal que lo haya desarrollado probablemente ya no esté disponible; referidos al personal propuesto, que es ese equipo de especialistas requeridos para ejecutar el servicio; y referidos al objeto de la convocatoria, que es la parte medular de la propuesta, allí donde se indica qué es lo que se piensa hacer, cómo se lo quiere hacer y con qué metodología, con qué plan de trabajo, con qué recursos materiales y con qué equipos.
La necesidad de evaluar esos tres grupos de factores no debe relegarse a un documento que elabore el OSCE. No porque esta importante institución no esté a la altura del encargo sino porque lo ideal es que estos criterios de evaluación estén consagrados en un dispositivo del más alto valor normativo de suerte tal que no sea fácil modificarlos pues lo que se anhela es cierta estabilidad y permanencia para ofrecer las mejores señales a los inversionistas y darles todas las garantías que reclaman. Que estas reglas que determinan los resultados de un procedimiento de selección no puedan ser cambiadas y que en todo caso se requiera de un decreto supremo para ello.
En armonía con lo expuesto, se sugiere que el inciso 2 del artículo 30 del Proyecto de Reglamento, tenga la siguiente redacción:
“Artículo 30.- Criterios de evaluación
La Entidad evalúa las ofertas conforme a los criterios previstos en las Bases a fin de determinar la mejor oferta. […]
2. En el caso de consultoría en general o consultoría de obra, deben establecerse los siguientes criterios de evaluación:
a) Referidos al postor: Experiencia en la actividad y en la especialidad materia de la convocatoria.
b) Referidos al personal propuesto: Experiencia en trabajos y cargos similares.
c) Referidos al objeto de la convocatoria: Plan de trabajo, metodología, programación de la prestación del servicio, equipamiento, infraestructura, recursos, mejoras, organización propuesta y otros que se prevean en los documentos estándar que apruebe el OSCE.
Adicionalmente puede considerarse al precio como un factor de evaluación.”
EL EDITOR

Gastos generales en la ampliación de plazo

En el artículo 142 del Proyecto de Reglamento, inciso 2, cuarto párrafo, se dice lo siguiente: “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista los gastos generales y el costo directo debidamente acreditados.”
El costo directo puede acreditarse con el personal y demás rubros destinados al plazo de ampliación. Los gastos generales no pueden acreditarse porque son un porcentaje que se aplica sobre las tarifas y las leyes sociales. Cuando se otorga una ampliación de plazo corresponde dividir el monto de los gastos generales entre el número de días del contrato y multiplicarlo por el número de días de la ampliación. No hay otra forma de obtenerlos.
El penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, establece lo siguiente: “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.”
Los gastos generales variables son, según el Anexo de Definiciones, “aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” Por consiguiente, sólo se aplican para ejecución de obras. Para consultoría de obras se aplican los gastos generales, sin indicación si son fijos o variables. Tanto así que el Anexo de Definiciones, dice al respecto que “son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” Este concepto a diferencia de los fijos o variables es aplicable a toda prestación y no sólo a la ejecución de obras. Es una definición más amplia y menos restrictiva.
El mismo párrafo del artículo 175, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, antes de la modificatoria de setiembre del 2012, estipulaba lo siguiente: “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.”
Este texto precisamente fue modificado con el Decreto Supremo 138-2012-EF porque exigía algo materialmente imposible: acreditar los gastos generales en los que se incurre en una determinada ampliación. Pese a ello, algunos laudos arbitrales han estimado que esa exigencia está circunscrita a los contratos de bienes y la prestación de servicios distintos a los de consultoría de obras y se amparan en la Opinión 100-2011/DTN, en el extremo en el que reconoce puntualmente que “si la oferta económica es determinada en función de las prestaciones pactadas, y estas se ven incrementadas, por causas ajenas al supervisor, resulta razonable, en caso sea el mismo supervisor quien las realice, que la Entidad retribuya a este por la ejecución de dichas prestaciones adicionales, conforme al precio pactado originalmente; es decir, incluyendo los gastos generales, el costo y la utilidad correspondiente”, sin entrar en detalles sobre si aquellos son los acreditados, los fijos o los variables.
Es verdad que el artículo 34.5 de la Ley 30225 dispone lo siguiente: “El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobadas y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados.”
El Reglamento podría perfectamente interpretar, con el mejor ánimo de superar cualquier error, que la necesidad de la acreditación está circunscrita a los costos directos, lo que es obvio, o incluso a otros gastos que no necesariamente son los gastos generales. Estos, o sea, los gastos generales no requieren de acreditación por cuanto no hay forma de hacerlo, salvo el ejercicio matemático que se ha indicado en los comentarios muy específicos que anteceden.
Se sugiere, en razón de lo expuesto, que el cuarto párrafo del inciso 2 del artículo 145 del Proyecto de Reglamento tenga la siguiente redacción: “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista los gastos generales y el costo directo, éste último debidamente acreditado.”
Una segunda opción es la siguiente redacción: “Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista los gastos generales y el costo directo debidamente acreditados. Para los gastos generales bastará la acreditación del monto asignado por este concepto para todo el contrato, el que se dividirá entre los días del plazo contractual y se multiplicará por los días de la ampliación.”
Esta última sería una alternativa altamente recomendable porque consagraría la forma de acreditar y la forma de calcular los gastos generales correspondientes a una ampliación de plazo que a menudo las autoridades no saben cómo hacer.

Se publicó el Proyecto de Reglamento de la LCE

El sábado 4 apareció en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial 216-2015-EF/15 del día anterior con la que se dispuso la publicación en el portal del Ministerio de Economía y Finanzas del proyecto de Reglamento de la Ley 30225 y su exposición de motivos, hasta por un plazo máximo de 15 días calendario para recoger las opiniones, comentarios y observaciones del público, las que deberán ser remitidas al correo electrónico compraspublicas@mef.gob.pe a cargo de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad.
El documento consta de 254 artículos, quince disposiciones complementarias finales, once disposiciones complementarias transitorias y un anexo de definiciones.
El asunto vuelve a la actualidad después de varios meses en que permaneció encarpetado.
Esta edición de PROPUESTA está dedicada a formular algunas sugerencias sobre el texto que se ha difundido. En simultáneo las estaremos haciendo llegar a la dirección señalada con el mejor ánimo de hacer honor a nuestro nombre. En las siguientes semanas continuaremos con la revisión del proyecto.

Nuevo curso FIDIC en Lima

La Asociación Peruana de Consultoría que preside el ingeniero Luis Vera Barandiarán en colaboración con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores y Lámbal Formación presentan por cuarta vez en Lima el Curso Oficial de Contratos FIDIC que se dictará este miércoles 15 y jueves 16 de julio en el Belmond Miraflores Park Plaza, en jornadas completas desde las 8:30 hasta las 18:00 horas, bajo la dirección del profesor Pablo Laorden, abogado por la Universidad Complutense de Madrid, formador acreditado para impartir estas clases en español.
Para el día siguiente, el viernes 17, la APC y Lámbal han organizado un workshop de repaso y de revisión de casos prácticos a la que pueden acceder quienes hayan asistido previamente a un curso oficial FIDIC.
Mayores informes con la Ing. Irina Safra al teléfono 4414182 o al correo electrónico administracion@apcperu.org. Las vacantes son limitadas.

domingo, 5 de julio de 2015

Alcance de los impedimentos

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 102-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió la consulta formulada por el señor Jianphier Pletickosich López en relación al alcance de los impedimentos para contratar con el Estado.
La inquietud es muy puntual. El señor Pletickosich pregunta si existe algún impedimento para que un proveedor que se encuentra habilitado para contratar y que está inscrito en el Registro Nacional de Proveedores en el Capítulo de Bienes y Servicios, puede participar en los procesos de selección y venderles a las distintas entidades que los convocan productos que son fabricados y/o importados por un segundo proveedor que se encuentra, a diferencia del primero, inhabilitado para contratar con el Estado.
La Dirección Técnico Normativa, encargada de atender y despejar la duda, empieza señalando que las normas permiten que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos puede participar en un proceso de selección que convoque cualquier entidad, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
El libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran al sistema y en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. Los impedimentos, como se sabe, sólo pueden ser establecidos por ley. En el ordenamiento jurídico nacional rige, por lo demás, el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, consagrado en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por ello, los impedimentos del artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos que ese mismo artículo no contempla.
De acuerdo con el inciso j) del artículo 10 de la LCE, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen de contratación aplicable, "las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento."
El inciso k) del mismo artículo 10 extiende el impedimento a “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales [que] formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado.”
El mismo acápite impide la participación de esos mismos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que “habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento […] siempre y cuando [para el caso de quienes son propietarios] la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente."
O sea, si te inhabilitan con una empresa no puedes constituir otra y burlar de esa manera la sanción. Están a salvo quienes se retiraron de la empresa inhabilitada antes de que se le imponga la sanción –como lo deja entrever el Acuerdo de Sala Plena 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado– o que ingresaron a ella después de un año de haber sido ésta impuesta. Si estás en la empresa cuando se impone la sanción, ésta se extiende hacia ti y te persigue durante todo el tiempo en que esté vigente.
El OSCE, sin embargo, colige que los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley, aplicables a los proveedores inhabilitados, afectan sólo a aquellos que quieran intervenir en un proceso de selección o que quieren contratar con el Estado. No se extienden a aquellos proveedores que no están sancionados pero que, en forma privada, contratan con otro que sí está inhabilitado.
Como lo señala el pronunciamiento de la DTN “de darse el caso que una persona natural o jurídica contrata de forma privada con otra persona natural o jurídica que se encuentra sancionada con inhabilitación temporal o permanente, el impedimento previsto para esta última no se extenderá a la primera.”
El pronunciamiento pone énfasis en que no opera el impedimento si se produce un contrato privado que no es de público conocimiento. Adviértase que si un proveedor contrata a otro, en forma abierta y no reservada, en realidad lo que se genera es un subcontrato que puede servir incluso para acreditar la experiencia adquirida y que está regulado en el artículo 37 de la Ley de Contrataciones del Estado que lo condiciona a la previa autorización de la entidad, salvo prohibición expresa de las bases, y que exige además que el subcontratista no sólo esté inscrito en el Registro Nacional de Proveedores sino que no esté inhabilitado para contratar con el Estado.
EL EDITOR

El impedimento por inhabilitación

Las consultas formuladas por el señor César Adauto Quispe en relación a los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista fueron absueltas, en su momento, por el OSCE a través de la Opinión 009-2015/DTN.
En primer término, el señor Adauto pregunta si está inhabilitada una empresa en la que uno de sus socios con cinco por ciento de participación ha sido apoderado de otra empresa que está sancionada por el Tribunal.
El pronunciamiento recuerda que todo proveedor que cumpla con los requisitos previstos en la normativa de la materia pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
La consulta planteada se encuentra referida a la aplicación del primer impedimento previsto en el inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, en virtud del cual están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas “las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (...) Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.”
Este impedimento ha sido previsto para evitar que algunas personas naturales que integran de alguna forma una persona jurídica inhabilitada burlen los efectos de la sanción participando en un proceso de selección a través de otra persona jurídica.
En el caso de que esas personas naturales actúen o hayan actuado como socios, accionistas, participacionistas o titulares de una o de ambas empresas el impedimento les alcanza siempre y cuando la participación que esas mismas personas tengan o hayan tenido sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social.
Por ejemplo, si una persona es socia de una empresa sancionada y tiene acciones por un monto superior al cinco por ciento del capital social y, al mismo tiempo, es socia en otra en la que tiene una participación menor, la inhabilitación no se extiende a esta segunda empresa.
Con su segunda consulta el señor Adauto desea saber cuánto tiempo está inhabilitada una persona natural que ha sido apoderado de una empresa sancionada por más de doce meses.
El OSCE recuerda que la parte final del inciso k) del artículo 10 de la Ley, establece que “para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
Por consiguiente el apoderado de una empresa sancionada está inhabilitado para ser participacionista, postor y/o contratista por el mismo tiempo que dure el castigo. Así, por lo demás, lo precisa el Acuerdo de Sala Plena 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado, habida cuenta de que podría pensarse que esta precisión no alcanzaba a todos los involucrados en este inciso.
La tercera inquietud pretende que se esclarezca, de un lado, si está inhabilitada una empresa en la que uno de sus socios con una participación del cinco por ciento es al mismo tiempo apoderado de otra que se encuentra sancionada. De otro lado, quiere saber qué ocurre si esta persona natural vende sus acciones.
La Dirección Técnico Normativa se limita a reiterar el texto del inciso k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Le faltó subrayar muy puntualmente que las personas naturales que actúen en las distintas calidades que ese acápite estipula, extienden el impedimento que afecta a la empresa de la que forman o hayan formado parte hacia ellos mismos a título individual o hacia cualquier otra empresa en la que participen o en la que hayan participado, salvo que se hayan retirado de la empresa inhabilitada antes de que se imponga la sanción. Si se retiraron después, la inhabilitación los sigue durante el tiempo en que se encuentre vigente, vayan donde vayan.
En el caso de la consulta no está inhabilitada la empresa que tenga un socio con una participación del cinco por ciento que es al mismo tiempo apoderado de otra sancionada. Si tuviera más del cinco por ciento de participación, su empresa sí estuviera inhabilitada.
El pronunciamiento del Organismo Supervisor no dice lo que ocurre si esa persona vende sus acciones. Si las vende a un tercero con el que no tiene ningún parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad –según el inciso f) del artículo 10 de la LCE–, el impedimento se esfuma, desaparece.

Nuevas Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado

El domingo 28 de junio fue publicada en el diario oficial la Resolución 190-2015-OSCE/PRE con la que se designa a Mario Fabricio Arteaga Zegarra como presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado y se reconforman las nuevas cuatro salas. La primera está integrada por el mismo doctor Arteaga, que la preside, y por Héctor Marín Inga Huamán y Jorge Luis Herrera Guerra. La segunda por María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra que la preside y por Gladys Cecilia Gil Candia y Renato Adrián Delgado Flores. La tercera está formada por Víctor Manuel Villanueva Sandoval como presidente y José Antonio Corrales Gonzales y Otto Eduardo Egúsquiza Roca. La cuarta la preside Mariela Nereida Sifuentes Huamán y está integrada por Violeta Lucero Ferreyra Coral y un vocal de turno que irá rotando.