DE LUNES A LUNES
El
Consejo de Ministros ha aprobado un proyecto de nueva Ley de Contrataciones del
Estado que el viernes remitió al Congreso de la República para su debate y que por
fortuna no difiere mucho de las anteriores. Una de las características de las
distintas versiones que se han promulgado desde 1998 es que no cambian las
bases sobre las que se asientan: la unificación normativa, la sujeción a un
órgano rector único, el requisito de la inscripción en un registro de
proveedores, la adjudicación de los contratos a través de procedimientos de calificación
y la solución de controversias a través de medios alternativos.
La
unificación normativa permitió reunir tres disposiciones trascendentales y
fundamentales: el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (RULCOP) que regulaba todo el universo de la ejecución de proyectos,
la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de
Consultoría (REGAC) que regulaba sustancialmente el mundo de la elaboración de
estudios y la supervisión de obras y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA)
que regulaba la contratación de bienes y servicios en general.
La
sujeción a un órgano rector único permitió reunir en el original Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) al Consejo
Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), al Consejo
Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) y a los antiguos consejos
regionales. Ese novísimo Consejo tuvo también un Tribunal que hasta la fecha resuelve
reclamaciones administrativas contra los procedimientos de selección y contra
el otorgamiento de la buena pro. Con el paso de los años cambió de nombre y hoy
se llama Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
El
requisito de la inscripción en un registro de proveedores ha ido variando a
través del tiempo. Empezó siendo un registro de contratistas obligatorio solo
para ejecutores y consultores de obra. Recuerdo que la ley, finalmente aprobada
por el Congreso de la República –cuyo primer proyecto yo elaboré-, conservó el
Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP y eliminó de un plumazo
el Registro de Consultores que administraba el CONASUCO, que a su vez lo había
heredado de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Sin embargo como
lo que quedó vigente fue un Registro de Contratistas de Obra, así denominado,
en el Reglamento se me ocurrió introducir un par de definiciones compuestas. Una
fue la de consultor de obra que dio
lugar al Registro de Contratistas Consultores de Obra y la otra por
contraposición fue la de ejecutor de obra
que dio lugar al Registro de Contratistas Ejecutores de Obra, que era el que en
el fondo había previsto la Ley. Con los dos agregados se salvó también el
registro que administraba el CONASUCO y se les evitó a proyectistas y
supervisores tener que presentar en cada procedimiento de selección toda una
serie de documentación legal que sólo se entrega a los registros.
Posteriormente
la distinción entre uno y otro registro terminó siendo irrelevante porque desde
hace varios años absolutamente todo aquel que aspire a contratar con alguna
entidad tiene que estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. En el
diseño original sólo los ejecutores y consultores de obra debían estar
inscritos. Los demás podían intervenir en los procesos de selección, como se
llamaban en un principio, sin ninguna limitación en materia registral, salvo
que estuvieren en el antiguo Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.
La
adjudicación de los contratos a través de los procedimientos de selección ha
sido la debilidad de la norma porque no se atreve hasta ahora a otorgar la
buena pro al postor que esté en mejores condiciones de desarrollar la
prestación que es objeto de la convocatoria. El más idóneo de todos los
sistemas de adjudicación era el del Reglamento General de las Actividades de
Consultoría que establecía un orden de méritos como condición previa al
otorgamiento de la buena pro. Sólo al consultor que quedaba en el primer lugar se
le abría el sobre que contenía su propuesta económica, en presencia de los
demás postores, para acto seguido verificar si se encontraba dentro de las
posibilidades de la entidad o si ésta podía hacer algún esfuerzo para asumir el
precio por el que se ofrecía el trabajo.
Si
no se llegaba a ningún acuerdo con ese postor se pasaba al segundo y así
sucesivamente hasta llegar a acuerdo con alguno. Si no se llegaba a acuerdo con
ninguno de los calificados dentro del orden de méritos, al que se accedía con
una puntuación superior, se declaraba desierto el proceso y se volvía a
convocar otro nuevo subsanando los inconvenientes que pudieran haber dado lugar
a la falta de entendimiento con alguno. Lo normal, sin embargo, era otorgar la
buena pro a quien había quedado en el primer lugar y muy ocasionalmente pasar
al segundo. El monto de la oferta, por consiguiente, no tenía ninguna
incidencia en la adjudicación. A eso debería volverse salvo para los casos muy
especiales en los que corresponde dirimir a través de una subasta inversa o
algo parecido.
Así
como la adjudicación ha sido la debilidad de la norma, la solución de
controversias ha sido su mayor fortaleza porque al derivarlas a medios
alternativos tales como la conciliación, el arbitraje y más recientemente a la
junta de resolución de disputas, que el proyecto extiende a toda clase de
contratos y no las restringe solo a obras, el legislador ha optado por arreglar
las desavenencias de la forma más rápida, especializada y eficiente, como lo
demuestran todas las estadísticas que se han difundido desde que entró en
vigencia la Ley 26850 y su Reglamento.
Hay
algunos detalles que afinar que se han ido presentando progresivamente para
evitar que los procesos se extiendan o para que algunas partes los dilaten con
el deliberado propósito de retardar la administración de justicia. En el camino
se han ido introduciendo ajustes que es preciso conservar, como el calendario
de actuaciones y diligencias que prevé todas las incidencias que pudieran
presentarse y la imposibilidad de interponer más recusaciones cuando a la misma
parte le han declarado infundadas tres anteriores, entre otras medidas.
En
cuanto a las reformas tengo una experiencia que es pertinente recordarla y
compartirla. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1017, se
deliberaban en las comisiones del Congreso de la República algunos proyectos
para sustituir o modificar sustancialmente la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, así denominada desde 1998. Desde Palacio de Gobierno
se pidieron los respectivos expedientes y se decidió sacar el dispositivo, que
apocopó su nombre, al amparo de las facultades que el Legislativo había
delegado en el Ejecutivo para facilitar la suscripción del Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y crear las condiciones
económicas para que ello sea factible.
Previamente
vino a Lima una delegación del Banco Mundial con el propósito de asesorar al
ministerio de Economía y Finanzas en la elaboración del texto. Fui invitado a
exponer mi opinión sobre el particular por una comisión que, tal como me lo
dijeron muy claramente sus miembros, tenía la idea de sugerir una disposición
muy breve para que sea su propio reglamento, aprobado por decreto, el que
regule los detalles del sistema en general con cargo a que las bases de cada
convocatoria fijen las exigencias más puntuales. Les expresé mi discrepancia.
En un país latinoamericano de muy pobre tradición de cumplimiento en cuestión
de principios y normas elementales, es un riesgo grande que un texto de la más
alta jerarquía no establezca patrones y líneas maestras en forma muy precisa,
lo que inevitablemente conduce a un texto que no puede ser muy corto.
Felizmente
prevaleció esta última tesis y desde entonces todas las leyes y sus modificaciones
han respetado esa tendencia, que se instauró desde la primera Ley, siempre con
cargo a que el reglamento que se apruebe entre a los aspectos más finos. El
proyecto que se acaba de enviar al Parlamento no escapa a esta regla y por
fortuna no solo la sigue sino que la refuerza con algunas novedades altamente
positivas.
Entre
ellas merece destacarse la incorporación de los contratos estandarizados de
ingeniería y construcción de uso internacional en cuyo caso los servicios de
consultoría y la ejecución de obras no estarán sujetas a las disposiciones
sobre aprobación de prestaciones adicionales previstas en la Ley que exigen la
autorización de la Contraloría General de la República para aquellas que
superen el quince por ciento del monto pactado. Las que estén por debajo de ese
límite, aprobadas por la entidad, cualquiera que sea el contrato, podrán
dilucidarse en conciliación, junta de resolución de disputas o finalmente en
arbitraje lo que no se puede hacer todavía.
Para
desempeñarse como árbitro o adjudicador se requerirá formar parte de las
nóminas de una institución o centro que se encuentre en el nuevo Listado y
cumplir con los requisitos que establezca el Reglamento. Está bien. Con tal que
no se establezcan condiciones que no contribuyan a enriquecer el universo de
profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores. La
idea debe ser abrir este mundo para que puedan prestar su valioso concurso todo
aquel que con sus conocimientos puede coadyuvar al esclarecimiento de litigios
especialmente complejos. En este esfuerzo nadie sobra, salvo aquellos que
hubieren cometido actos de corrupción o cualquier otro delito que conste en una
sentencia firme y consentida.
En
tanto se promulgue la nueva Ley, se apruebe el nuevo Reglamento y se active el
nuevo Listado que administrará el OSCE es indispensable prorrogar la
inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, todavía vigente, de todos
aquellos profesionales que provienen de la antigua Nómina para Designaciones
Residuales. Lo ideal sería hacerlo ya de manera indefinida habida cuenta de que
su inscripción observó las exigencias previstas en su momento para el efecto.
Una
excelente medida es la que elimina los plazos de caducidad perentorios para
interponer una demanda de arbitraje que se limitan a la validez, nulidad,
resolución, terminación o ineficacia del contrato, los que deben presentarse
dentro de los treinta días hábiles de su notificación. En todas las demás
controversias cualquiera de las partes inicia el proceso como máximo dentro de
los treinta días siguientes a la entrega del bien en el caso de adquisiciones,
a la presentación del último entregable en el caso de prestación de servicios y
a la entrega de la obra en el caso de contratos de ejecución de obras.
En
el tintero quedan algunos ajustes que personalmente reclamo con insistencia:
Que el hecho de que un pariente asuma una función pública no inhabilite a sus
familiares más cercanos a seguir en el giro en el que se desenvuelven durante
años. No está bien ahuyentar de la administración del Estado a los
profesionales más capaces que generalmente logran éxitos en el sector privado.
Que las penalidades no sean confiscatorias y que sinceren su objeto que es el
de llamar la atención por algún incumplimiento. No el de quebrar al
contratista. Es imposible seguir una prestación cuando se supera el diez por
ciento de multas. Que se sancione al que manifiestamente y con el comprobado
fin de favorecerse adultere un documento. No al que se le descubre un error que
no le reporta ningún beneficio y que lo inhabilita por un tiempo largo. Que se
inhabilite a la persona que sorprende a un postor con un documento falso. No al
que es sorprendido.
Que
la posibilidad de habilitar un fondo de garantía en lugar de una fianza por el
fiel cumplimiento del contrato se incorpore a la Ley, que sea una potestad del
contratista y que no dependa de la buena voluntad de cada entidad. Que no se
abuse de los convenios de Gobierno a Gobierno y que se circunscriban a aquellas
materias en los que no hay capacidad local para prestar los servicios que se
contratan con los de fuera. Que no haya reclamaciones que no se puedan ventilar
a través de los medios de solución de controversias que la Ley prevé. Que no
haya reclamaciones privilegiadas cuyo trámite se derive a instancias de larga
duración. Justicia que tarda no es justicia.
Aun
cuando no soy partidario de sucesivas leyes de la misma materia sino de la
modificación progresiva de una sola con el fin de ir introduciendo los cambios
que su propia aplicación práctica demanda, creo que este nuevo amanecer nos
trae un texto que representa un avance significativo. Si se le adicionan
algunos ajustes como los propuestos podría convertirse en una norma mejor.
Formulamos
sinceros votos para que así sea.
Ricardo Gandolfo Cortés