DE LUNES A LUNES
El martes 16 se publicó en el diario oficial la Ley
31358 que establece medidas para la expansión del control concurrente a cargo
de la Contraloría General de la República cuya autógrafa fue firmada el día
anterior por la presidenta del Congreso, por insistencia, habida cuenta de las
observaciones que no fueron consideradas, formuladas en su oportunidad por el
presidente Francisco Sagasti quien se negó a promulgarla.
La norma estipula que es objeto de control concurrente
la ejecución de inversiones que generen el desembolso de recursos públicos o
que comprometan garantías del Estado, incluyendo obras públicas, obras por
impuestos y asociaciones público privadas u otros mecanismos, a cargo de los
gobiernos locales, regionales y nacional, entidades y empresas sujetas al
FONAFE y otras bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, cuyos montos
superen los diez millones de soles. También es objeto de control concurrente
toda iniciativa de contratación de bienes y servicios que no constituyan
inversión pero que superen ese mismo monto.
Para la aplicación del control concurrente la Ley
destina hasta el dos por ciento del monto total de la inversión o iniciativa de
contratación desde la fase de formulación y evaluación. Para ese efecto, debe
incorporarse dentro de la estructura de costos, como costos indirectos u otros
costos, un rubro específico que financiará las acciones que desarrollará la CGR
con este propósito. Se autorizan las modificaciones presupuestales que sean
pertinentes tanto para la categoría de gasto corriente como de gasto de capital
a fin de que la Contraloría General de la República proceda a incorporar los
recursos con el objeto de garantizar la realización de las tareas previstas en
la Ley.
Las entidades del gobierno nacional, de los gobiernos
regionales y locales, así como las entidades y empresas comprendidas en la
norma mantienen, con cargo a sus presupuestos, el financiamiento de los
recursos humanos para el apoyo técnico administrativo así como los recursos
logísticos y de infraestructura necesarios para el desempeño de las funciones
de los órganos de control en tanto éstos se incorporen a la CGR en aplicación
de la Ley de Fortalecimiento 30742.
Una primera observación del Poder Ejecutivo, remitida
a la representación nacional el 20 de julio, antes de cesar en sus funciones,
estima que la autógrafa enviada para su promulgación afecta la autonomía
política, económica, administrativa y presupuestal de los gobiernos regionales
y locales, a que se refieren los artículos 191, 192, 194 y 195 de la
Constitución Política así como el artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización
27783, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 27867, el
artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades 27972 y
la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para el que la
consagración de esta autonomía abarca las potestades, en su ámbito
competencial, como poderes autónomos para autogobernarse a través de
autoridades representativas electas; autorregularse y autofiscalizarse a través
de las reglas que dicten sus respectivos órganos normativos; autoadministrarse,
en su organización interna, en su presupuesto y en los servicios públicos que
debe atender, y autogenerar sus propios recursos en ejercicio de su propia
potestad tributaria.
La señalada obligación de los gobiernos regionales y
locales, bajo responsabilidad, de financiar la asignación de recursos incide en
aspectos presupuestales y administrativos que les corresponde ejercer solo a
ellos en el marco de su autonomía. Y no a una entidad centralizada.
Una segunda observación entiende que la norma implica
necesariamente asignaciones presupuestarias en la ejecución de cada inversión
que supere los diez millones de soles que vulneran lo dispuesto en el artículo
79 de la Constitución Política en cuya virtud los congresistas no tienen
iniciativa para crear ni aumentar el gasto público, precepto ratificado en el
artículo 76 del Reglamento del Congreso que expresamente les prohíbe crear o
aumentar el gasto público.
El Ejecutivo objeta, de otro lado, que no se haya
acreditado la necesidad de una norma como ésta ni se haya realizado una
adecuada fundamentación jurídica que sustente la medida de expandir el
mecanismo del control gubernamental en las obras públicas, inversiones y
cualquier iniciativa de contratación de bienes y servicios que superen los diez
millones de soles, obligando a los pliegos de los gobiernos locales, regionales
y nacional a destinar el dos por ciento de sus valores o montos invertidos para
ello. La Ley contiene una obligación de disposición patrimonial que no se
encuentra justificada y que requiere de mayor sustento y desarrollo.
El artículo 75 del Reglamento del Congreso, según la
observación, dispone que los proyectos de ley deben tener una exposición de
motivos que exprese sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma sobre
la legislación nacional y el análisis costo-beneficio, que resuma el impacto
social y económico del dictamen debiendo demostrar que el bienestar social que
genera es mayor que el costo de que acarrea ponerla a andar. El adecuado
análisis costo-beneficio debe permitir advertir la necesidad y oportunidad de
la regulación e incluir las razones por las que no sólo la norma es viable sino
necesaria, cuidando de que la sobrerregulación y la inflación legislativa no acarreen
graves consecuencias sobre el ordenamiento jurídico que habitualmente termina
siendo excesivamente complejo, confuso y disperso al punto de que en algunos
casos se encuentran en su seno normas que sobran o que parecen innecesarias.
Según el Sistema Nacional de Programación Multianual y
Gestión de Inversiones los fondos públicos destinados a inversiones sólo pueden
emplearse en la efectiva prestación de servicios y en la provisión de la
infraestructura necesaria para el desarrollo del país. El documento agrega que
conforme a lo establecido en el inciso 6 del artículo 3 del Reglamento del
Decreto Legislativo 1252, las inversiones son intervenciones temporales que no
comprenden gastos de operación y mantenimiento, que se financian con recursos
públicos. En cambio, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control 27785 el control gubernamental es interno y externo
y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente. En síntesis, la
inversión es temporal y el control permanente.
En cuanto a las inversiones en fase de ejecución, la
única disposición complementaria transitoria, estipula que el rubro de Control
Concurrente se incorporará dentro de los costos indirectos u otros costos
dentro de la partida genérica de gastos por adquisición de activos no
financieros. El financiamiento del control concurrente, sin embargo, no
corresponde a un costo directamente
vinculado con la formulación, evaluación y ejecución del proyecto por lo que no
debe ser financiado con créditos presupuestarios previstos para inversiones ni
tampoco puede ser considerado como parte del costo de un proyecto, tal como
propone la Ley al señalar que los gastos que irrogue se incorporen dentro de
los costos indirectos u otros costos de la inversión.
Los rubros considerados como costos directos de un
proyecto son los relativos a sus factores de producción en tanto que los costos
indirectos son los gastos generales y la utilidad que corresponde reconocerle
al contratista en la modalidad de administración indirecta. Los otros costos
son aquellos indispensables para que el proyecto se ejecute satisfactoriamente:
supervisión, gestión, elaboración del expediente técnico o documento
equivalente, así como liquidación física y financiera.
Por otra parte, tampoco corresponde, según la
observación, que el Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco del Sistema
de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, incorpore en sus
instrumentos de gestión, la implementación de la previsión de recursos
financieros para el control concurrente a cargo de la Contraloría General de la
República.
En cuanto a las asociaciones público-privadas si bien
la Ley habilita a los pliegos involucrados para que realicen modificaciones
presupuestales, no se menciona si las labores comprometidas se financian
exclusivamente con recursos públicos o si pueden ser incorporadas dentro del
costo total del proyecto. Esta precisión resulta necesaria por los efectos
económicos y financieros que pudiera generar sin perjuicio de su legalidad. Si
el dos por ciento no es financiado directamente por el Estado podría ser
considerado dentro de los costos del proyecto lo que se traduciría en un mayor
cofinanciamiento, mayores tarifas o menor retribución para el propio Estado,
por lo que debería evaluarse la idoneidad de la medida frente a alternativas
distintas.
Es importante igualmente que se precise la naturaleza
o el tratamiento jurídico de dicho porcentaje a fin de evitar confusiones entre
los agentes que conforman el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión
Privada ya que en los proyectos de APP existen diversos pagos vinculados al
proyecto como el aporte por regulación o el aporte al Fondo de Promoción de la
Inversión Privada – FONCEPRI.
No puede obviarse que los proyectos bajo la modalidad
de APP se caracterizan por tener mecanismos de recuperación de inversiones de
largo plazo. En las APP cofinanciadas la entidad solo considera en cada
ejercicio el monto de la cuota anual correspondiente a cada proyecto y no el
monto total de la inversión que es el que se usa para el cálculo del valor a
afectarse.
En las obras por impuestos, finalmente, la Contraloría
ya hace control simultáneo y posterior y cuenta con la atribución de requerir
información a las entidades públicas y a las empresas privadas sin que ello
signifique destinar el dos por ciento del monto total de la inversión o
iniciativa a ejecutar con cargo al presupuesto institucional de cada entidad,
razón por la que la misma Ley deviene en innecesaria y porque incrementa el
costo de las inversiones por la implementación del control concurrente que
implica una demanda adicional de recursos por parte de las entidades
involucradas que tendrían menos dinero para el desarrollo de sus proyectos.
Según la observación, desde el punto de vista
estrictamente presupuestario la Ley contraviene las reglas para la estabilidad
a juzgar por lo preceptuado en la Ley de Equilibrio Financiero 31085 toda vez
que no demuestra la disponibilidad de los créditos presupuestarios que puedan
ser destinados para su aplicación. Contraviene asimismo el principio de
equilibrio presupuestario contemplado en el artículo 78 de la Constitución
Política y en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1440 que regula el
Sistema Nacional de Presupuesto Público. Pese a estar en vigencia, por
consiguiente, no es mala idea revisar la nueva Ley e introducirle los ajustes
que sean indispensables para que el control concurrente no encarezca los
proyectos cuyos costos deben sincerarse pero allí donde son insuficientes para
la consecución de sus fines.
Ricardo Gandolfo Cortés
Alicia Gandolfo Landauro
Abogada
Especialista
en derecho civil, corporativo,
societario,
notarial y registral
Trámites antes el OSCE y trámites legales para peruanos en el
extranjero, estudio de títulos, transferencia de bienes inmuebles y vehículos,
rectificación de partidas, testamentos, sucesiones y anticipos de herencia,
juntas generales de accionistas y asesorías diversas.
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