Es indispensable tener una Contraloría aliada del desarrollo

DE LUNES A LUNES

El jueves salió publicada en el diario oficial la Ley 31500, promulgada el día anterior, que establece el carácter vinculante del control concurrente que efectúa la Contraloría General de la República y que la Ley 31358, promulgada el 15 de noviembre del año pasado, había extendido hasta abarcar a toda clase de inversiones que generen algún desembolso de recursos públicos o que involucren garantías que el Estado compromete lo que incluye a las obras públicas, los proyectos que se ejecutan a través de los mecanismos de obras por impuestos, asociaciones público privadas y otros similares, a cargo de los pliegos de los gobiernos nacionales, regionales y ocales, de entidades de tratamiento empresarial, de empresas públicas sujetas al ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), de fondos y de toda entidad o empresa bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, cuyos montos superen los diez millones de soles.

En virtud de lo dispuesto en la Ley 31500 en adelante ese control concurrente tiene carácter vinculante y obligatorio y lo que es más, genera responsabilidad en todos los que intervienen en el proceso si se ocasiona perjuicio a la ejecución de la obra o servicio. Se destaca que el control concurrente se practica desde la formulación de los términos de referencia comprendiendo también la elaboración del expediente técnico así como la ejecución, supervisión y conformidad de la obra o servicio.

El carácter vinculante y obligatorio era una calificación que la Contraloría venía reclamando desde hacía mucho tiempo. Conceptualmente quiere decir que el dispositivo une, obliga o vincula. Hace que la ley sobre la que se aplica sea observada por aquellos para las que ha sido creada. En este caso se aplica sobre un mecanismo de supervisión, por decirlo de algún modo, que es el control concurrente que se financia, como se sabe, con una suma que puede llegar hasta el dos por ciento del monto destinado a la prestación de que se trate y que la respectiva entidad debe habilitar con cargo a su presupuesto institucional como gasto corriente.

Es parte de lo que se cuestiona. Que la Contraloría quiera –para hacer honor a su nombre– controlarlo todo como si estuviera capacitada para ello, por más que se la dote de los recursos que deberían destinarse a mejorar y sincerar los presupuestos de los estudios y las supervisiones que en efecto realizan quienes sí están en condiciones técnicas y profesionales de cumplir con tales encargos porque están dedicados a ello y tienen amplia experiencia en esos menesteres.

La Contraloría no debería pretender duplicar esas funciones sino complementarlas y aliarse con quienes las desarrollan para optimizar la inspección indispensable de la correcta inversión de los fondos públicos. Hay muchas quejas sobre la falta de inversión de los presupuestos de gobiernos regionales y municipales que demuestran no tener habilidades suficientes como para gestionar su propio desarrollo. Allí debería actuar muy firmemente el órgano de control. No en supervisar lo que ya tiene una supervisión especializada contratada mediante concurso y con profesionales altamente capacitados.

La nueva norma subraya, por fortuna, que para el desarrollo del control concurrente se debe contar con profesionales especializados y con experiencia en la obra o servicios materia de revisión y en los temas vinculados a la naturaleza de la materia que garanticen una efectiva y eficaz labor del Sistema Nacional de Control. Es una precisión que cuando menos intenta asegurar que esta modalidad extendida de control no va a estar en manos de quienes no tienen la formación y el conocimiento práctico necesario para acometer esta tarea.

Pese a ello hasta ahora se han encontrado casos en los que profesionales sin mayor especialización han estado abocados a revisar acciones y hasta a suscribir reportes sobre actividades por completo ajenas a su dominio sugiriendo audazmente medidas correctivas y arribando a conclusiones por demás temerarias, sin advertir que quienes son objeto de sus cuestionamientos son profesionales con un largo ejercicio profesional cuyas trayectorias han competido con la de otros igualmente muy prestigiados para ser seleccionados como parte de los planteles de importantes postores, a menudo internacionales o presentados por consorcios con participación nacional, en consideración de la ausencia de expertos en el país, que vienen no solo a prestar sus valiosos servicios sino también a transferir sus conocimientos y tecnologías en beneficio de otros colegas que aprecian ese esfuerzo y que no se permiten lo que algunos osan hacer.

Finalmente se preceptúa que la Contraloría, en el informe que anualmente presente ante la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, rinda cuenta de los recursos recaudados, de la implementación y de la ejecución del control concurrente, con su respectivo anexo sobre los gastos incurridos, la proyección de los ahorros generados al erario nacional así como de las responsabilidades identificadas y sanciones impuestas.

Esta última es una medida igualmente temeraria que solo puede inspirar temor cuando no pánico entre los funcionarios públicos pues confirma la vocación persecutoria de una Contraloría que debería estar al servicio de la nación y al servicio de los funcionarios públicos para contribuir con ellos en la mejor prestación de sus labores, alentando el cumplimiento de sus obligaciones y asesorando en la cabal ejecución del presupuesto de cada entidad. La Contraloría debe tener un espíritu proactivo y no uno sancionador. No debe afiliarse a esa peligrosa tendencia a criminalizarlo todo porque eso conduce inexorablemente a la parálisis de la inversión pública.

Comprensiblemente los servidores de la nación se resisten a tomar decisiones porque saben que esa es la mejor manera de evitar cualquier investigación que pueda arruinar su futuro e involucrarlos en investigaciones y juicios que los persiguen hasta la vejez. La Contraloría debe cambiar el objetivo y darles confianza y alentarlos a que adopten las medidas que el país reclama para evitar que se sigan deteniendo las inversiones que tanto se requiere. Es imperativo tener una Contraloría aliada del desarrollo y no empecinada en capturar delincuentes. Que de eso se encargue la policía y el Ministerio Público.

Ricardo Gandolfo Cortés

El futuro del arbitraje se define esta semana

EDITORIAL

Este jueves 30 de junio vence el plazo que la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF aprobó para que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado inscriba automáticamente en el Registro Nacional de Árbitros a los profesionales que cuando éste se puso en vigencia se encontraban en la antigua Nómina para Designación Residual. Desde entonces hemos reiterado nuestras viejas sugerencias para abrir el registro y no cerrarlo así como para enriquecerlo y no empobrecerlo. Esos objetivos pueden alcanzarse aún dentro los límites que la propia Ley establece, a través de la modificación de una Directiva o de la expedición de un nuevo Decreto, manteniendo las inscripciones automáticas, aligerando el sistema de registro y poniendo en práctica un régimen de invitaciones destinado a poner en valor el RNA para no volver nunca más a caer en el riesgo de que por falta de árbitros hábiles para ser elegidos por entidades y para presidir tribunales de manera residual, se termine matando el arbitraje.

EL EDITOR

La competencia debe ser efectiva

 La Ley de Contrataciones del Estado establece que todos los procesos que se desarrollan bajo su imperio incluyen disposiciones que comprendan condiciones de competencia efectiva a fin de obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público, destacando que se encuentra terminantemente prohibido adoptar prácticas que la restrinjan. Es el principio de competencia cuya definición recoge varios conceptos que es preciso desentrañar.

Consagra la norma, en primer término, no cualquier competencia sino una competencia efectiva. Que no sea figurativa ni de adorno. Que no convoque a postores sin mayor posibilidad de hacerse de la adjudicación y que aparecen como simples comparsas para acompañar al único que está en capacidad de asumir el encargo que requiere alguna entidad. Eso no es competencia, es baile, un baile de un solo danzante. Y eso no es lo que quiere la Ley.

Para que haya competencia efectiva hay que elaborar bases y términos de referencia que atraigan a una gran cantidad de interesados. No bajando las exigencias sino colocándolas en su real dimensión. No elevando la valla sino poniéndola en el punto de equilibrio entre lo que necesita la entidad y lo que puede ofrecer el mercado para satisfacer ese requerimiento.

La idea de la competencia efectiva tiene el propósito de obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público. Eso no quiere decir que se trata de obtener la propuesta más ventajosa para la entidad que convoca el procedimiento de selección sino para el interés público que eventualmente pueden no estar en perfecta sintonía. ¿Cuál es la propuesta más ventajosa? ¿Cómo saber cuál es la más ventajosa?

El sistema de adjudicación no garantiza la elección de la propuesta más ventajosa y menos aún lo garantiza el hecho de que haya mayor o menor competencia. Que haya más competencia asegura más opciones para escoger entre ellas a una pero no garantiza que esa que se selecciona sea ciertamente la más ventajosa.

Ventaja es la superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o de otra cosa, la excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene, el sueldo añadido al común que gozan otros, la ganancia anticipada que un jugador concede a otro para compensar la que le sobra al primero o se atribuye en habilidad y destreza. En algunos deportes también se identifica así al beneficio que se obtiene de una falta cometida por el contrario.

El interés público es el objetivo que se propone alcanzar una comunidad en su propio beneficio de la mano de la acción del Estado. Ciertamente depende de diversas concepciones e ideas. En cualquier caso, la propuesta más ventajosa para el interés público entre un conjunto de opciones en el marco de un procedimiento de selección para la ejecución de una obra, para la prestación de un servicio o para la adquisición de un bien es, sin duda, aquella que está por encima de todas las demás, no en costos, sino en calidad, en excelencia, en ese valor añadido que le dispensa la habilidad y la destreza de los profesionales que conforman los equipos o la utilidad y eficiencia de los productos que están precisamente, todos ellos, en competencia.

El interés público en esa línea deberá coincidir con el interés de la entidad que convoca el procedimiento pero no siempre es así. La entidad puede estar abocada en invertir su presupuesto con el fin de llegar al término del año habiéndolo agotado para aparentar la mejor gestión posible. Eso, sin embargo, no asegura lo mejor para el interés público. Este tiene un análisis más prolijo de cada convocatoria y opta por lo que le reporta mayores beneficios, a corto plazo si es un asunto que es necesario atender con urgencia, en el mediano plazo aquello que puede esperar un tiempo prudencial y a largo plazo aquello que puede diferirse en procura de una solución más permanente y duradera. (RG)

Un proyecto de 200 millones pasó a costar 1,200 millones de soles

 COMO PARA NO CREERLO

La elaboración del expediente técnico de un proyecto tuvo un costo de 6 millones de soles y el costo de la ejecución de la obra se fijó en 204 millones con precios a junio del 2012. El equipamiento exigía agregar 76 millones con lo que el costo total ascendería a 290 millones de soles. En el 2013 se hace la entrega del terreno al contratista y en el 2015 se le resuelve el contrato por incumplimiento de sus obligaciones dentro de los plazos previstos. La obra quedó inexplicablemente paralizada, abandonada y sin mantenimiento durante más de siete años erigiéndose en un monumento a la pésima gestión administrativa. Se aduce que el contrato fue adjudicado a una empresa involucrada en actos de corrupción y que señaladamente hizo pagos indebidos e ilícitos para asegurarse la buena pro. Al momento de dejarla afuera, sin embargo, el avance registrado de la obra era de más del 60 por ciento.

En el 2020 se suscribió un convenio de Gobierno a Gobierno para la culminación del proyecto que ha demorado dos años en concretarse y que según los nuevos cálculos iba a tener un valor de 420 millones de soles. Si la obra tenía un valor de 290 millones y se había avanzado el 60 por ciento, no es difícil colegir que faltaban 116 millones o una cifra cercana a ese valor. ¿Cómo es que 116 millones se convierten en 420 millones de soles? Muy fácil. Al proyecto original probablemente se le agregan mayores trabajos que no estaban considerados en un comienzo para hacerlo más comercial y provocar el interés de un mayor número de postores. No está bien pero se hace para concluir las obras que se quedan a medio camino. Propósito fallido. La licitación que se convocó se cayó por falta de firmas interesadas. La única que se presentó pidió nada menos que 1,200 millones. El detalle es que la plataforma de inversiones para entonces ya reportaba un presupuesto actualizado de más de 700 millones de soles. Pero aun así, nada explica razonablemente los nuevos montos. Ni siquiera los comentarios antojadizos destinados a hacer creer que lo avanzado se había hecho mal. No hubo ninguna prueba concreta en ese sentido.

El costo de las evaluaciones, investigaciones y estudios para la elaboración del expediente técnico del saldo de la obra se incrementó a 28 millones de soles cuando el costo de todo el expediente técnico original fue de 6 millones, como queda dicho, que ya es un monto respetable para proyectos de esa envergadura.

La justificación que se ha generalizado es que la obra quedó trabada y que no se pudo avanzar como se hubiera querido. Ya no hay que hacer nuevos trabajos sino demoler gran parte de lo hecho anteriormente para volverlo a hacer. Aun así. ¿Cómo lo que se hizo mal y estaba previsto hacerse por 290 millones se va a hacer bien por 1,200 millones?

No basta con arroparse dentro del convenio suscrito con otro país para liberarse de las responsabilidades que genera este abrupto incremento. El Estado no está para regalar el dinero. Por más corrupta que sea la empresa que hizo el 60 por ciento, está claro que lo construido ahí está y si algo tiene que corregirse no puede ser por un precio de cinco veces el costo inicial de la obra. Si todo es verdad, hay que actuar de inmediato.

El principio de publicidad

DE LUNES A LUNES

El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva para facilitar su supervisión y control. Es lo que dispone la Ley de Contrataciones del Estado en la amplia y meticulosa relación de principios que la inspiran y que le proporcionan sustento a la actuación de entidades y proveedores. Así como la transparencia exige proporcionar información clara y coherente, la publicidad exige divulgar esa misma información clara y transparente para no dejarla arrinconada sin que sea conocida por un gran número de destinatarios.

Mientras más publicidad haya mayor será la posibilidad de tener más postores y evitar de ese modo que sólo concurran eventualmente quienes puedan disponer de información privilegiada respecto de procedimientos de selección y demás detalles de las convocatorias. O quienes se encuentren más vinculados a quienes hacen el llamado y que deberán decidir quién es el elegido para proporcionar los bienes que hay que suministrar, los servicios que se deben prestar o las obras que se deben construir.

En un principio se anunciaban las licitaciones a través de bandos y pregones para adjudicarse a través de subastas públicas al precio más bajo. La idea era poner en conocimiento de la mayor cantidad de posibles postores el contrato que se iba a licitar para que haya una pluralidad de opciones para elegir. El método era muy simple, se otorgaba el trabajo al que ofrecía hacerlo en las condiciones que se requerían al menor precio. Los requisitos mínimos que supuestamente se exigían no eran muy difíciles de cumplir para cualquier proveedor. No había mayor avance en este aspecto y se confiaba mucho en la seriedad con la que cada contratista encaraba los encargos que se le hacían. No habían malas prácticas y los postores se esmeraban por ofrecer lo mejor que tenían en sus respectivas carteras y una vez recibida la adjudicación no dudaban en ejecutar sus trabajos conforme a lo prometido. Cualquier sospecha de alguna acción ilícita o alguna conducta corrupta era inmediatamente proscrita cuando no sancionada muy rápidamente.

La historia de las adjudicaciones no ha cambiado mucho aunque ciertamente se han introducido variables importantes para no dejar todo librado al monto que se oferta. Hay mecanismos muy extendidos en la actualidad, es cierto, que privilegian los méritos de los postores y de sus equipos profesionales o las calidades de sus productos por encima de los valores que quisieran cobrar por las prestaciones. Incluso hay regímenes que prescinden por completo de los precios y se concentran únicamente en la calidad y en los méritos.

La publicidad sí ha cambiado bastante. Primero gracias a la aparición de la imprenta y los periódicos que permitieron hacer las convocatorias más formalmente primero a través de publicaciones que se distribuían como volantes y después con avisos que se insertaban en las páginas de los diarios de mayor circulación. Luego incluyendo un calendario de actividades que consideraba de manera central la fecha y hora del otorgamiento de lo que vendría a ser la buena pro. Más recientemente el internet ha puesto en funcionamiento un sistema de comunicación de alta fidelidad que hace posible una cobertura mucho más amplia que cualquier otra, aunque efectivamente condicionada a aquellos lugares donde el mismo servicio pueda prestarse sin caídas abruptas e intempestivas que puedan poner en tela de juicio la idoneidad del sistema para esta clase de procesos.

La idea es rodear a estos procedimientos de las mayores garantías y no de perforar sus seguridades como lamentablemente parece haber sucedido con el sistema electrónico que se generalizó en el país como consecuencia de la pandemia y que al ser vulnerado permitió distorsionar muchas adjudicaciones al crear un mercado negro destinado a comercializar con los precios que ofertaban los postores para que el coludido con los facinerosos se presente con uno más bajo que todos y se haga del contrato en disputa.

Difundir una convocatoria se ha vuelto algo tan esencial que quienes están habituados a participar en esta clase de procedimientos de selección tienen personal especializado en rastrear nuevas oportunidades para el desarrollo de sus actividades. A menudo las detectan mucho antes de que sean insertadas en los medios habilitados para estos efectos haciéndoles el respectivo seguimiento desde que se aprueba el plan de contrataciones de cada entidad con la que aspiran a concretar alguna operación futura y desde que se pone a andar el presupuesto de cada sector.

Esas acciones, sin embargo, no excluyen la obligación de darle toda la publicidad posible a la convocatoria para que quienes no han advertido la inminencia de una licitación sepan que ésta se viene y decidan si participan en ella. Con independencia de los canales regulares del sistema electrónico hay organismos internacionales que organizan y administran procesos por encargo o financian proyectos y adquisiciones y que hacen sus convocatorias por sus propios mecanismos o a través de los medios de comunicación y no por eso carecen de la debida difusión ni dejan de llegar a aquellos receptores a quienes están dirigidas. Con frecuencia son procedimientos más complejos y de mayor envergadura que capan el interés de los postores más grandes tanto nacionales como extranjeros.

Entre estas instituciones destacan la Oficina de Proyectos de las Naciones Unidas UNOPS, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización Internacional para las Migraciones OIM, así como dependencias de otros países que amarran préstamos y suscriben convenios con algunos Estados y los condicionan a la contratación de proveedores originarios de sus naciones como requisito para los desembolsos. El Perú por fortuna desde hace varios años atraviesa por una situación de relativa estabilidad económica que descansa en el alza de los precios de los minerales y de las materias primas y que le permite contar con presupuestos para sus inversiones y por tanto prescinde de estos créditos atados a los que recurrió con éxito en el pasado como recurren ahora otras naciones, aunque a costa de contraer más deuda pública.

Con la consolidación de la publicidad el mundo de las contrataciones también empezó a conocer las malas prácticas que se graficaban en la difusión de las convocatorias a través de volantes que en lugar de distribuirse masivamente los encargados de repartirlos los dejan en los tachos de basura no para dejar de entregarlos a una mayor cantidad de destinatarios sino atendiendo a una consigna especial o a través de periódicos de circulación muy restringida con escasas posibilidades de llegar al gran público y al público objetivo de cada llamado.

Esas conductas revelan otras tantas formas en que se expresa la corrupción y que se persigue desde entonces pero que ponen de manifiesto la importancia de la publicidad y la necesidad del delito de cortar sus canales de difusión para asegurar sus torvos propósitos.

Ricardo Gandolfo Cortés

El antídoto para proteger las contrataciones públicas

 DE LUNES A LUNES

La semana pasada se difundió una grave denuncia que involucra a algunas empresas que accedían ilegalmente a información privilegiada del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado a efectos de participar en los procedimientos de selección que se convocan a través de esa plataforma y asegurarse la adjudicación de los contratos.

Como la mayoría de licitaciones las ganan los postores que ofertan el precio más bajo el ilícito se consumaba a través de la divulgación de los precios de todos los competidores para que el interesado, coludido con los que se infiltraban en el sistema, pueda presentar a última hora una propuesta con un monto inferior con lo que terminaba haciéndose de la buena pro.

El servicio ilegal que se prestó al parecer durante dos años se llamaba Tarot y estuvo monitoreado por un joven de apenas 23 años de edad que decidió revelarlo a un procurador anticorrupción, motivado por circunstancias que se desconocen pero eventualmente vinculadas a algún incumplimiento de sus clientes o al peligro de que uno de ellos más bien lo implicara a él, según ha dicho en las primeras declaraciones que ha formulado y que han trascendido.

El denunciante ha manifestado que contaba con la complicidad de un colaborador particular y de otro que actuaba dentro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Se desconoce si este último era un trabajador del OSCE, si continúa en funciones o si ya no labora allí.

También ha admitido que diez empresas, entre nacionales y extranjeras, han recurrido a sus servicios, incluido un consorcio que presentó su oferta veinte minutos antes del cierre de la recepción de propuestas, al que se le adjudicó un trabajo para el mejoramiento de la Carretera Ayacucho-Cusco con solo 446 soles de diferencia respecto del postor que quedó en el segundo lugar.

Proveedores ajenos a este delito han señalado que el sistema se colgaba con frecuencia desde horas antes del cierre, hecho aparentemente atribuido a sus propias deficiencias y que los obligaba a presentar sus propuestas con la debida anticipación, para minimizar riesgos de quedarse afuera de la competencia, sin sospechar que esas abruptas caídas podían ser perfectamente provocadas para apurar la entrega electrónica de ofertas y facilitar el trabajo de los facinerosos que violentaban la data, la copiaban y vendían ilegalmente en un mercado negro en el que de seguro actuaban muchas personas en adición a las que hasta ahora se conoce.

Esta fórmula de la adjudicación a través de la plataforma del OSCE se extendió en los últimos dos años porque se puso en funcionamiento a raíz de la pandemia y del inevitable confinamiento que obligó a obviar los actos públicos de entrega de ofertas en presencia de un notario público y de todos los postores que ofrece algunas garantías mayores a las de la simple tómbola electrónica que la plataforma activa al mejor estilo de una lotería moderna.

El joven que ha recurrido a la Fiscalía habría abandonado los estudios sin concluir siquiera la secundaria para dedicarse a las malas prácticas que lo llevaron a infiltrarse en el SEACE, a articular el fraude y a organizar el denominado Club del Tarot, según el programa Punto Final de Latina Televisión y los despachos periodísticos de La República y otros medios de comunicación. Se ha indicado que el testigo habría entregado correos electrónicos, fotografías, videos y audios así como reproducciones de conversaciones y documentación diversa que sustenta su acusación. Igualmente habría proporcionado información sobre proveedores y representantes que ha sido verificada y que pone en evidencia que la organización actuaba en todo el territorio nacional.

Independientemente de las investigaciones que se han iniciado con una inspección de varias horas en las instalaciones del OSCE, el lunes 6, la imputación pone al descubierto las debilidades de una forma de adjudicar contratos que depende del precio que se oferte y que reduce todo el proceso a una simple subasta, pese a que de lo que se trata es de elegir quiénes prestan un servicio o quiénes proveen de determinados bienes a las entidades. No es, desde luego, el mejor sistema.

Es posible que en bienes y servicios muy estandarizados pueda escogerse al que ofrezca el precio más bajo porque quizás tenga un stock muy superior a sus requerimientos y tenga la urgencia de aligerar sus almacenes para hacer frente al inminente ingreso de nueva mercadería o productos que se renuevan cada año. El caso de los vehículos es especialmente ilustrativo. Hay marcas que se encuentran sobre estoqueadas y necesitan vender porque se viene la producción del nuevo año. Eso explica las ofertas de fin de temporada. Hay que hacer sitio en las cocheras para los autos que todavía están en el buque a punto de llegar a su puerto de destino. En tales circunstancias, esas marcas pueden abaratar costos con tal de liberar mercadería y pueden ofrecer precios muy por debajo de los habituales con ese propósito para beneficio del Estado que a menudo compra en esas condiciones.

Pero esa, sin embargo, no es la regla. Es la excepción. Lo habitual es que las entidades tengan que elegir entre productos de precios muy parejos y lo que debería definir la adjudicación nunca debería ser el monto que ofrezcan porque eso se presta a esta clase de maniobras y filtraciones. Exactamente lo mismo ocurre cuando se oculta el valor referencial de una convocatoria y se quiere otorgar la buena pro al que más cerca de ese monto se encuentre. Obviamente se genera el interés por saber cuál es ese valor referencial y se alienta el contrabando informativo. Como es fácil advertir a nada bueno conducen esas regulaciones.

Adjudicar al más bajo tiene sus consecuencias. La más grave es que excluye de la competencia a lo que es mejor pues como es evidente lo mejor suele tener un mayor costo y con un mayor costo es imposible ganar. ¿Por qué privarle al Estado de lo mejor? ¿De los mejores bienes? ¿De los mejores servicios? ¿Sólo para ahorrarse un monto que puede significar una gran diferencia entre una excelente prestación y una muy modesta, que probablemente no llega a ser mala pero que dista mucho de ser superior? Los resultados se descubren con el paso del tiempo. La mejor prestación dura más, tiene un mejor acabado, rinde mucho más. La prestación de menor precio dura menos, tiene un acabado muy pobre y rinde muy poco. Esa realidad, puesta en valor, hace añicos cualquier ahorro inicial y revierte totalmente la situación al punto que la oferta más baja se convierte en la más onerosa, parafraseando el conocido adagio según el cual lo barato sale caro.

En el pasado se adjudicaban los contratos del Estado, por lo menos en proyectos de inversión y supervisión de obras, a quienes presentaban la mejor propuesta técnica con prescindencia absoluta del precio que ofertaban. Evaluados los factores referidos al postor, al personal profesional con el que se ofrecía hacer la prestación y al servicio materia de la convocatoria, se obtenía un orden de méritos, se llamaba al que quedaba primero y solo a él se le abría su propuesta económica en acto público en cuyo curso el notario abría el sobre lacrado que tenía en custodia con la firma de todos los postores que lo hubieran deseado.

Si la oferta estaba en el rango del presupuesto base se suscribía el contrato. Si estaba por encima de ese monto se exploraba la posibilidad de lograr una habilitación mayor o de reducir el precio del postor. Si se lograba una u otra opción, se celebraba el contrato. De lo contrario, se pasaba a hacer lo mismo con el que había quedado en segundo lugar en el orden de méritos y así sucesivamente hasta que haya contrato o hasta que se declare desierto el concurso.

Con ese sistema era indispensable que quienes califiquen las ofertas sean profesionales altamente capacitados en la especialidad y en las disciplinas comprendidas en la convocatoria para asegurarse una muy buena decisión. La decisión no era subjetiva como se ha querido hacer creer para desmerecer los beneficios de esta modalidad. Se calificaba objetivamente asignando una mayor puntuación a quien demostraba mayores merecimientos, exactamente como se hace en un examen académico en el que hay quienes obtienen la nota más alta y hay quienes obtienen calificaciones menores pero habitualmente muy diferenciadas unas de otras, sin que nadie cuestione ese régimen de puntuación ni que nadie lo acuse de subjetivo y sesgado.

Siempre pongo de ejemplo el examen de literatura que el profesor les toma a sus alumnos luego de haber anunciado que tratará sobre un determinado libro. Al finalizar la prueba el maestro podrá distinguir claramente a quien ha leído todo el libro de quien ha leído una parte o de quien no ha leído nada. Podrá identificar a quien ha leído muy concentrado todo el volumen de quien lo ha leído mientras veía un partido de fútbol clasificatorio para el Mundial o una serie del cable cuyos capítulos nunca pierde. Podrá distinguir quien ha entendido toda la trama del libro y la puede explicar muy fácilmente de quien no la ha comprendido en toda su complejidad y se le hace muy difícil contar la historia. Todos esos pupilos lógicamente logran calificaciones distintas como distintas son las calificaciones que merecen los postores que participan en un procedimiento de selección para contratar un servicio, para ejecutar una obra y en ocasiones hasta para proveernos de algunos bienes.

La gran ventaja es que con un sistema como ése que privilegia los méritos de los proveedores es más difícil caer en las redes de la corrupción porque transparenta sus decisiones y así como es fácil identificar a quien puede ofrecer el precio más bajo, en el sistema actual, así también es fácil identificar en el que se propone a quien está mejor preparado para asumir determinados encargos, quien tiene mayor experiencia en trabajos similares, quien tiene los mejores equipos, quien ofrece los mejores materiales y lo más importante: quien convoca a los más competentes profesionales para el desempeño de las tareas que se deben desarrollar.

Ricardo Gandolfo Cortés

El principio de transparencia

 DE LUNES A LUNES

Según el principio de transparencia, recogido en la Ley de Contrataciones del Estado, las entidades están obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas del proceso de contratación públicas permitan a los proveedores participar libremente en condiciones de igualdad, objetividad e imparcialidad, de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Dentro del señalado compromiso están comprendidas las facilidades de acceso a la documentación correspondiente.

Sobre el particular es oportuno traer a colación la Opinión 056-2018/DTN expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a propósito de una consulta formulada por el Jefe del Órgano de Control Interno del Gobierno Regional de Tumbes, adscrito a la Contraloría General de la República, específicamente sobre acceso a la información del expediente de contratación.

El pronunciamiento destaca que el numeral 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce que toda persona tiene derecho a solicitar a cualquier entidad pública, sin expresión de causa, la información que requiera, así como a recibirla en el plazo legal y con el costo que ello implique. Acto seguido subraya que de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, las entidades tienen la obligación de entregar a quien lo requiera documentos escritos, fotografías, grabaciones así como soportes magnéticos, digitales y cualquier otro formato de almacenamiento de información siempre que hayan sido creados u obtenidos por ellas y que se encuentren en su posesión o bajo su control.

En concordancia con los criterios consignados en la Opinión 250-2017/DTN la transparencia de los actos de toda la administración se manifiesta a través de los mecanismos que permiten el acceso de cualquier interesado a la información sobre la gestión de las finanzas públicas y demás actividades inherentes a las funciones del Estado. El principio de transparencia previsto en la normativa de contratación pública, en ese contexto, está íntimamente correlacionado con el derecho fundamental de toda persona a la información producida y en posesión de las entidades y sirve como sustento para adoptar múltiples decisiones administrativas.

La regla general en las contrataciones que efectúan las entidades es el libre acceso de los proveedores a los documentos del proceso respetando aquella información calificada como reservada según la ley de la materia. El artículo 61 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,  a este respecto, establece que durante la revisión de las ofertas no se da a conocer ninguna información sobre el análisis, sobre la subsanación y sobre el proceso de evaluación hasta que se haya publicado la adjudicación de la buena pro, en resguardo de la seguridad jurídica que debe rodear a todos las licitaciones y concursos.

Una vez otorgada la buena pro, el comité de selección o el órgano encargado de la entidad está en la obligación de permitir el acceso de los participantes y postores al expediente de contratación, salvo la señalada información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia, a más tardar al día siguiente de haberse solicitado por escrito. No se da a conocer, luego de realizada la adjudicación, las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados ni revisados por el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones. Esas ofertas se consideran como si no hubiesen sido presentadas.

La Opinión 056-2018/DTN reproduce estos mismos conceptos pero referidos al Reglamento que estaba vigente para los efectos de la consulta formulada que, sin embargo, son idénticos a los que rigen en la actualidad. La Dirección Técnico Normativa pondera que la normativa resguarde la información proporcionada en las ofertas hasta que se publique la buena pro y extienda la reserva hasta el período posterior para aquellas que no fueron evaluadas.

El OSCE anota que como el acceso al expediente en muchos casos busca examinar los motivos que sustentan el otorgamiento de la buena pro para interponer un recurso de anulación, la norma exige que las entidades permitan la revisión al día siguiente de solicitado. Si en adición a ello el participante o postor necesita copia de la documentación, la entidad debe brindársela en el menor tiempo posible, previo pago por ese concepto.

De igual forma, en cuanto al recojo de información a través de fotografías u otros medios digitales, en armonía con lo dispuesto por el Poder Judicial mediante la Resolución Administrativa 093-2018-CE-PJ, para no quedar al margen de los avances tecnológicos, resulta razonable que los participantes y postores puedan emplear herramientas digitales que permitan la captura y almacenamiento de imágenes a través de cámaras fotográficas, teléfonos celulares, escáner portátil, entre otros, en forma rápida y sencilla. Por consiguiente, lo pueden hacer libremente y no como en el pasado que lo hacían de manera subrepticia procurando no ser descubiertos.

Una vez otorgada la buena pro, los participantes y postores pueden solicitar el acceso al expediente de contratación y pueden recabar la información que consideren necesaria, siempre que esta no tenga carácter de secreto, reservado o confidencial según el Texto Único Ordenado de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y que no se vulneren disposiciones contenidas en leyes especiales que protegen la información.

Una inquietud del Órgano de Control Interno del Gobierno Regional de Tumbes gira en torno a las acciones que puede tomar el postor al que no se le atiende su pedido de copias dentro del plazo que establece la Ley de Transparencia que en realidad es de no más de siete días útiles prorrogables en forma excepcional por cinco días útiles más de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información requerida y, en simultáneo, vence el plazo para interponer el recurso de apelación.

La DTN responde que por eso una vez otorgada la buena pro los participantes y postores pueden tener acceso al expediente de contratación al día siguiente de hecha la solicitud por escrito, teniendo presente los plazos y excepciones que señala la norma así como las restricciones previstas en la legislación sobre contrataciones del Estado a las que alude la Opinión 250-2017/DTN. Revisado el expediente, los postores y participantes pueden recoger la información que sea de su interés tomando apuntes, capturando y almacenando imágenes e incluso solicitando copia de alguna documentación. En este último caso, la entidad debe atender el pedido en el menor tiempo posible, como queda dicho, luego de hacerse el pago correspondiente.

Queda claro que en adición a la solicitud de copias, que es lo único que puede demorar, está permitido tomar conocimiento del expediente en el día a través de otros mecanismos como los indicados, todos ellos válidos para sustentar cualquier reclamación. En esa medida no se restringe el derecho a interponer un recurso de apelación. Pese a ello, si la entidad se niega a entregar copia de la documentación solicitada, en el menor tiempo posible una vez efectuado el pago indicado, quien lo pide y no es atendido en la forma estipulada, puede iniciar las acciones legales que estime pertinentes ante el órgano competente por aquellos actos obstruccionistas o dilatorios que perjudiquen su derecho.

La octava disposición complementaria final del Reglamento vigente faculta al OSCE a utilizar plataformas informáticas para la transmisión electrónica de los procedimientos administrativos de su competencia, debiendo para tal efecto observar lo dispuesto en la Ley 27269 de Firmas y Certificados Digitales. Todos los actos emitidos electrónicamente, en tanto sean expedidos de acuerdo a las formalidades establecidas en dicha Ley, tienen pleno efecto jurídico para las partes del procedimiento, para la Administración Pública y para terceros.

El acceso a la información se regula conforme a lo establecido en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento, pudiendo el OSCE atender dichos pedidos a través de la remisión de la versión digital de los documentos. A solicitud del interesado, dichos pedidos son atendidos mediante la impresión de la versión digital, autenticada por el funcionario competente.

El OSCE igualmente puede implementar mecanismos electrónicos para recibir la documentación de las partes o de terceros y para notificar los actos administrativos emitidos durante sus procedimientos, pudiendo establecer la obligación del uso de los referidos mecanismos electrónicos, en tanto estos observen los procedimientos y formalidades establecidos en el TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. La implementación y disposiciones referidas al uso de las plataformas informáticas o la sustitución de ellas, son establecidas mediante Directiva.

En conclusión, el principio de transparencia garantiza el acceso al expediente de contratación dentro del día siguiente de haberse solicitado por escrito, salvo los casos de información secreta, confidencial o reservada. También garantiza la lectura y toma de apuntes, la captura y almacenamiento de imágenes y el recojo de la información que uno quiera, por los medios que se encuentren disponibles, a fin de no perjudicar el derecho a interponer recursos de apelación que pueden formularse sobre la base de la información recabada en el plazo de un día, sin perjuicio de las copias que se hayan solicitado y que deben entregarse lo más pronto que sea posible, dentro de los plazos previstos, luego de cumplir con las formalidades establecidas al efecto.

Ricardo Gandolfo Cortés