La noche de las narices frías

DE LUNES A LUNES

El 30 de mayo el OECE difundió el Comunicado 006-2026 en respuesta a un pronunciamiento suscrito por diversas instituciones que expresaron su preocupación respecto de una presunta iniciativa oficial para excluir a las asociaciones sin fines de lucro de la prestación de servicios de arbitraje y de administración de juntas de prevención y resolución de disputas.

En esa ocasión la autoridad en materia de contrataciones públicas negó la existencia de algún proyecto normativo que sustente esas afirmaciones, reafirmando además que el debate público sobre estos asuntos debe desarrollarse sobre la base de información objetiva, verificable y sustentada técnicamente, contribuyendo así al fortalecimiento institucional y a la confianza de los actores que participan en el sistema.

El documento advierte, sin embargo, que el arbitraje y la administración de las juntas de prevención y resolución de disputas “constituyen servicios especializados que demandan organización institucional, capacidad operativa, infraestructura, recursos tecnológicos y profesionales calificados, aspectos que deben desarrollarse dentro del marco legal vigente y con pleno respeto de las obligaciones aplicables a las entidades que participan en estas actividades.”

Según el OECE el Estado tiene el deber de promover condiciones que garanticen transparencia, igualdad de trato, competencia leal y adecuada supervisión de todos los operadores que intervienen en el sistema, velando por el cumplimiento de las disposiciones legales y tributarias correspondientes. En esa línea según el comunicado, resulta legítimo que se evalúen permanentemente mecanismos destinados a fortalecer la formalidad, la transparencia y la adecuada supervisión de los servicios vinculados a la contratación pública.

Acto seguido, anuncia que de existir alguna propuesta normativa será tramitada conforme a los procedimientos establecidos y puesta en conocimiento de la ciudadanía a través de los canales oficiales, permitiendo la participación de instituciones, especialistas, usuarios y demás interesados mediante comentarios y observaciones. Al mismo tiempo recuerda que ninguna iniciativa produce efectos jurídicos mientras no haya sido aprobada y publicada conforme a los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico para concluir informando que con el propósito de contribuir a la transparencia y a la adecuada formación del debate solicitará a las instituciones firmantes que precisen la fuente o sustento documental que habría dado origen a la información difundida.

El jueves 16 de julio las Cámaras de Comercio del Perú emitieron un nuevo pronunciamiento institucional expresando su firme rechazo a la intención del OECE de aprobar en la sesión convocada para el viernes 17, varias normas que se difundieron previamente por un breve período para recabar la opinión del público en general, entre ellas el proyecto de Directiva 004-2025-OECE/CD sobre Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), el proyecto de Directiva 011-2025-OECE/CD sobre supervisión de instituciones y centros, el proyecto de Lineamiento 001-2025-OECE/CD para la elaboración del Reglamento Interno de instituciones y centros y el proyecto de Directiva 012-2025-OECE/CD sobre procedimiento administrativo sancionador.

La oposición se sustenta en la inclusión de exigencias que comprometen la continuidad operativa, la sostenibilidad y la autonomía de instituciones y centros, incorporando requisitos desproporcionados que podrían restringir la participación de instituciones gremiales sin fines de lucro, favorecer la concentración del mercado y debilitar el proceso de descentralización de los mecanismos de solución de controversias.

El mismo viernes 17 de julio en horas de la tarde el Organismo Supervisor difundió el Comunicado 007-2026-OECE/CD dando cuenta de la aprobación de las directivas de Acreditación, Supervisión y Sanción de instituciones arbitrales incorporando criterios técnicos y mecanismos orientados a garantizar mayores estándares de transparencia, idoneidad y control y estableciendo requisitos que promuevan la modernización de estas instituciones, impulsando el uso de plataformas virtuales que permitan asegurar la trazabilidad de la información durante todo el desarrollo de los procesos.

Estas herramientas, según el OECE, facilitarán un acceso más oportuno y eficiente a los expedientes por parte de los usuarios, fortalecerán la conservación y el seguimiento de la información y permitirán una fiscalización más efectiva de los servicios que prestan las instituciones arbitrales. Del mismo modo, las directivas incorporan disposiciones que identifican los supuestos de infracción y las sanciones aplicables frente a incumplimientos, irregularidades o actos de corrupción que puedan ser detectados durante la prestación del servicio arbitral, estableciendo un marco de responsabilidad que anteriormente no se encontraba regulado de manera expresa, fortaleciendo la confianza de los usuarios y preservando la credibilidad en el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en las contrataciones públicas.

El nuevo comunicado termina precisando que las directivas no contienen ninguna disposición que restrinja la participación de los centros de arbitraje constituidos sin fines de lucro, garantizando un marco inclusivo, objetivo y equitativo para todas las instituciones que cumplan con los requisitos establecidos y deseen obtener su acreditación.

Pasada la noche de las narices frías, se pudo comprobar entre otras cuestiones que el numeral 8.2.1.1 de la Directiva del Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, establece que para incorporarse en el REGAJU las instituciones y centros deben contar con una sede institucional “con licencia única de funcionamiento vigente con modalidad de atención al público –no siendo válido licencias de oficina administrativa–, la cual debe especificar en el giro que es para actividades de administración de arbitrajes, arbitradores, juntas de prevención y resolución de disputas o similar, especificando atención al público.”

En circunstancias en que la mayoría de los procesos, si no son todos, se desarrollan en forma virtual, resulta extraño que instituciones y centros deban tener obligatoriamente sedes institucionales físicas, con licencias de funcionamiento que cumplan determinadas exigencias muy precisas, y que además, deban cumplir, según el numeral 8.2.2.4, con áreas mínimas para las zonas de ingreso, recepción, secretaría general, secretarías arbitrales y secretarías técnicas, administración y gerencia, audiencias, pasadizos, baños, área de informática, servidores y hasta una pequeña cocina para los refrigerios.

En lugar de promover la creación de nuevas instituciones y nuevos centros que incluso puedan funcionar con sedes virtuales, la tendencia se orienta a crear especificaciones que aunque no se crea, terminan restringiendo el acceso de nuevos operadores al sistema y dificultando las actividades de los existentes.

Lo de la licencia puede tener incalculables consecuencias habida cuenta de que las cámaras de comercio, las universidades y los colegios profesionales, hasta donde sabemos, tienen autorizaciones municipales que exceden obviamente a las actividades de solución de conflictos en las que destacan ampliamente por sobre otras instituciones y centros. Eventualmente equivale a prohibir con otra fórmula que continúen en el giro las instituciones sin fines de lucro. Más aún cuando el numeral 8.2.2.6 impide que puedan estar adscritas a otras “con fines distintos a la creación y gestión de instituciones arbitrales.”

Sobre las herramientas informáticas que permiten la trazabilidad de la documentación se exigen, en el punto 8.2.6, plataformas de gestión con funcionalidades muy puntuales y módulos específicos, como si las instituciones y los centros fuesen entidades públicas, sin advertir que son organizaciones privadas que contribuyen a la solución de los conflictos que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores.

Salvo que se pretenda ahuyentar a las grandes instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas de las contrataciones públicas no hay ninguna explicación que justifique este afán por controlar hasta el más mínimo detalle de sus operaciones y actividades.

Como responsable de la incorporación del arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública debo reafirmar que el objetivo era retirar de la competencia del Poder Judicial esta clase de conflictos para confiarlos a la justicia privada, representada por los centros de arbitraje que eligen libremente las partes, sin restricción alguna. Con el paso de los años y ante la proliferación de instituciones de dudosa reputación he reconocido como una buena práctica crear algún registro mínimo, aunque ciertamente hubiera preferido que siempre tengan el respaldo de las cámaras de comercio, de las universidades y de los colegios profesionales. Ese registro, empero, no puede ser una barrera de acceso ni menos un obstáculo para el cabal desarrollo de las actividades de las instituciones y centros más prestigiados.

Tampoco cabe ponerles exigencias como si fueran dependencias de la administración pública, con el añadido que ni éstas cumplen esas obligaciones tan específicas en cuanto a las dimensiones de los distintos espacios que deben acreditar en sus locales. Ni naturalmente en lo relativo a las licencias únicas de funcionamiento y plataformas de gestión. Las autoridades parecen creer que las instituciones y centros deben ser regulados en detalle y pueden ser fiscalizados e inspeccionados en cualquier momento para verificar si observan las disposiciones que han aprobado y para comprobar si corresponde o no sancionarlos y penalizarlos.

Mi particular percepción es que estamos perdiendo el espíritu de la gran reforma que promovimos hace cerca de treinta años. El propósito no fue, como repito, crear un nuevo aparato adscrito a la administración pública para que sustituya al que ya venía operando. El objetivo fue trasladar al sector privado, con sus propias normas y regulaciones, la solución de conflictos que hasta entonces se resolvían en el Poder Judicial, adscrito al sector público. No inmiscuirse en sus disposiciones internas ni empujarlos a observar determinadas medidas.

Si pensamos que la fórmula es multiplicar trámites y autorizaciones como las que estamos aprobando es muy posible que muchos, después de la noche de las narices frías, hayan amanecido, aunque parezca mentira, extrañando el pasado.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La propuesta de modificación del artículo 189 del Reglamento

 En línea con lo señalado en esta edición PROPUESTA plantea un nuevo artículo 189 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas con los menores cambios posibles y tratando de conservar su texto actual. La redacción sería la siguiente:

Artículo 189. Sustitución de personal del plantel técnico en obras o consultoría de obras

189.1. Es responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.

189.2. El contratista puede solicitar la sustitución del personal clave de su plantel técnico, excepcionalmente y con el sustento debido, siempre que el sustituto tenga un perfil similar al del sustituido, según el avance de la prestación y otras consideraciones.

189.3. La sustitución permanente del personal clave del plantel técnico debe solicitarse a la entidad contratante con diez (10) días hábiles de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva e imposibilite la presencia del personal ofertado. La entidad contratante aplica una penalidad al contratista si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que la sustitución se origine por caso fortuito, fuerza mayor o por un hecho sobreviviente no imputable al contratista.

189.4. La sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentre dentro del plazo de ejecución y se deba al régimen laboral aplicable. El contratista presenta su solicitud a la entidad contratante cumpliendo el plazo indicado en el numeral precedente, adjuntando la documentación de sustento. En este caso, el cambio no ocasiona la aplicación de penalidades.

184.5. La entidad contratante autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de su presentación. Si no se pronuncia, se considera autorizada. Si la rechaza, el contratista puede presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de cinco (5) días hábiles para que se vuelva a pronunciar la entidad contratante, sin perjuicio de que una vez vencido el plazo de diez (10) días hábiles a que se refiere el numeral 189.3, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido, en cuyo caso se adoptarán las medidas provisionales que sean indispensables para no perjudicar la continuidad de la prestación.

(RG)

Sustitución del personal clave del plantel técnico

DE LUNES A LUNES

El artículo 189.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que, en materia de ejecución y consultoría de obras, “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.”

El numeral siguiente faculta al contratista a solicitar la sustitución de algún profesional que forma parte de su personal clave, “excepcionalmente y con el debido sustento, siempre que quien lo sustituya tenga un perfil igual o mayor a lo establecido en las bases” para luego agregar que “en caso de haberse otorgado puntaje al profesional reemplazado, el reemplazante debe cumplir las mismas condiciones que le ameritaron el puntaje al proveedor.” Aun cuando el verbo “ameritar” no parece adecuado queda claro que el reemplazante debe tener las mismas o superiores calificaciones del reemplazado.

Que el perfil del reemplazante sea igual o superior al del reemplazado es una exigencia a menudo complicada, como lo hemos señalado en más de una oportunidad. Sucede que las bases de ordinario consideran requisitos por encima de las necesidades reales de cada posición. Piden maestrías y doctorados para cargos en los que lo indispensable es la experiencia adquirida en determinada función. Solicitan estudios y posgrados que quien los tiene por lo general ya no tiene los trabajos imprescindibles para seguir en carrera porque se ha pasado gran parte de la vida profesional dedicado a la labor académica. En ese contexto encontrar al candidato ideal es como encontrar una aguja en un pajar.

Adjudicada la buena pro desafortunadamente sobrevienen las impugnaciones y todas las reclamaciones que dilatan la suscripción del contrato. Cuando la adjudicación queda consentida es habitual que parte del personal propuesto ya no esté disponible porque en el camino aceptó otro trabajo frente a la incertidumbre que suponen los cuestionamientos previos. El compromiso celebrado con un postor está vigente mientras el procedimiento de selección se encuentre en trámite. Una vez concluido no puede extenderse hasta que terminen las reclamaciones que tienen una duración indefinida.

Como alternativa se optó en algún momento por eliminar gran parte de la competencia para que la adjudicación se decida en base a la experiencia de los postores y no la del personal propuesto, con cargo a convocar a los respectivos profesionales cuando el contrato esté por suscribirse, lo que se prestaba a múltiples interpretaciones y a operaciones que no se transparentaban y que dejaban más dudas que aquellas que supuestamente despejaban.

Por lo demás, tampoco era la solución porque el artículo 76 de la propia Constitución Política del Perú estipula que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. Y concurso es competencia. Competencia de equipos no de entes abstractos o de personas jurídicas sin cuadros profesionales que exhibir. Por consiguiente, hay que armar cuerpos técnicos que compitan entre sí. Y hay que crear alternativas para que la sustitución del personal sea un trámite excepcional pero fluido.

No se trata de propiciar, como sucedió en otro momento, que algunos proveedores tengan equipos de vitrina solo para ganar los concursos, que nunca realizaban los trabajos porque pasaban a participar en otros nuevos procesos. Un conjunto de personalidades de altas calificaciones solo para las competencias. Ni uno ni otro extremo. Hay que buscar el justo medio.

Si los profesionales propuestos no pueden incorporarse al equipo una vez suscrito el contrato por causa de la demora en consentirse la adjudicación del proceso, pues es comprensible que puedan ser sustituidos por otros profesionales que cumplan con los mismos requisitos. Es una situación excepcional que dilata en exceso los plazos para iniciar la prestación y que por ello mismo justifica el cambio del personal que ya no está disponible.

El acápite 189.3 añade que la sustitución permanente del personal clave debe solicitarse a la entidad diez días hábiles antes de la fecha en que operará el reemplazo. Si la entidad no se pronuncia dentro de ese plazo, se considera autorizada la sustitución. Por tanto, se aplica el silencio administrativo positivo. Sin embargo, acto seguido acota que la entidad aplica una penalidad al contratista si se produce una sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que “la sustitución se origine por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho sobreviniente no imputable al contratista.”

Caso fortuito o fuerza mayor es, según el artículo 1315 del Código Civil, la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Si el caso fortuito o la fuerza mayor determinan que no se pueda contar con cierto personal, no puede ser penalizado el contratista. Así sea reincidente.

El inciso siguiente del Reglamento advierte que “la sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentra dentro del plazo de ejecución y se debe al régimen laboral aplicable del integrante.” Debe entenderse que se trata del régimen laboral aplicable al miembro del plantel técnico que es sustituido: vacaciones, licencias diversas, enfermedades, etc. La única condición es que regrese antes que concluya la ejecución del servicio. Como la norma no hace ninguna precisión, ese retorno puede ser un día antes de terminar la prestación. En cualquier caso, el contratista presenta su solicitud dentro de los mismos diez días hábiles adjuntando la documentación de sustento y obviamente no se aplica ninguna penalidad.

Con el objeto de darle cierto aire al contratista para buscar otra alternativa, el artículo 189.5 dispone que la entidad finalmente autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente de presentada. Como el contratista formula su pedido con diez días hábiles de anticipación, la entidad debe contestar a la mitad de ese plazo para darle tiempo a buscar otro candidato en la eventualidad de que el primero no sea admitido. No se condice, empero, con lo preceptuado en el numeral 189.3 que deja entrever que la entidad podrá pronunciarse después de esos cinco días hábiles, cuando teóricamente el contratista ya está buscando otro reemplazo.

Por lo expuesto, mi propuesta es sincerar el artículo, acercarlo a la realidad. Está bien que sea responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal propuesto. Está bien que pueda solicitar excepcionalmente la sustitución de su personal clave con el sustento debido y siempre que el reemplazante tenga un perfil igual o similar al del reemplazado, nunca mayor. Si el contratista consigue uno con un perfil mayor, en buena hora. Pero lo razonable es que sea igual o similar y si ha avanzado la prestación hasta podría ser ligeramente menor porque las actividades más importantes que requieren de mayor experiencia ya han pasado. Está bien que la solicitud de sustitución se presente en lo posible con diez días de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva como la muerte o la enfermedad que imposibilite la presencia del personal ofertado.

Que no haya penalidades por el cambio de personal salvo que la sustitución no tenga ningún sustento. La entidad debe autorizar o rechazar el reemplazo en el plazo máximo de cinco días hábiles. Si no se pronuncia dentro de esos cinco días hábiles, se considera autorizada la sustitución. Si la rechaza el contratista tiene la opción de presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de aprobación, sin perjuicio de que a los diez días hábiles, si no hay otra alternativa, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La responsabilidad por vicio oculto en la obra pública

DE LUNES A LUNES

La Asociación Peruana de Consultoría solicitó el 30 de abril de este año una opinión al OECE sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del artículo 216 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Específicamente formuló tres preguntas.

En la primera solicitó que se defina si la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por la supervisión, es solidaria entre el ejecutor de la obra pública y el supervisor o si, en su defecto, la entidad debe determinar la parte proporcional de responsabilidad que le corresponde a cada uno de ellos. Implícitamente se requería precisar previamente si la responsabilidad debe ser atribuida a ambos o solo a uno de ellos.

Cuando la responsabilidad es solidaria, a diferencia de la responsabilidad mancomunada, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás mientras la obligación no se haya cumplido por completo. Cuando la responsabilidad es mancomunada, cada deudor responde por la parte que le corresponde.

En la segunda pregunta la APC solicitó que se precise si la entidad debía priorizar la obligación del ejecutor de reparar el eventual daño ocasionado y la del supervisor de controlar esa labor, o si, por el contrario, podía optar directamente por reclamar la indemnización pecuniaria contra el ejecutor o contra ambos dentro de los plazos de responsabilidad previstos en la Ley, con cargo a asumir ella misma la reparación o subsanación del vicio detectado.

En la tercera pregunta, por último, solicitó que se confirme si los límites indemnizatorios previstos en el numeral 216.3 del Reglamento para los contratos de ejecución de obra son igualmente aplicables a los contratos de supervisión por ser un componente accesorio e indisoluble de la ejecución misma.

Mediante Carta D000113-2026-OECE-DTN de fecha 1° de julio el OECE ha contestado indicando que una de sus funciones es “absolver consultas sobre el sentido o alcance de la normativa de contrataciones públicas formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil” y señalando que la solicitud de la APC “no ha cumplido con los requisitos establecidos […], toda vez que las consultas no han sido formuladas en términos genéricos, sino que se encuentran orientadas a obtener un pronunciamiento sobre la aplicación de la normativa a situaciones específicas”, sin advertir que el sentido y el alcance de la normativa tiene que explicarse en relación a hechos hipotéticos pero perfectamente planteados. En ese propósito resulta difícil quedarse en una consulta genérica y no aterrizar en una consulta muy puntual referida a disposiciones muy concretas.

Las consultas en efecto deben formularse en términos generales pero ello no impide que sean muy precisas y se refieran a disposiciones normativas determinadas, siempre que no busquen resolver un caso específico ni obtener un pronunciamiento sobre una controversia determinada. La Dirección Técnica Normativa advierte que como “las consultas formuladas no se encuentran referidas a la interpretación general de las disposiciones de la normativa de Contrataciones del Estado, sino que buscan el análisis y pronunciamiento de una situación particular, no podrán ser atendidas […]”

Pese a ello, que en lo personal me parece un grave error, la comunicación hace algunas precisiones muy importantes que de alguna manera permiten superar el hecho de haberse negado a emitir una opinión que es lo que se pidió.

En primer término, dice una verdad de Perogrullo pero válida: “[…] de conformidad con lo establecido en la norma de contrataciones públicas, la Entidad contratante y el contratista son responsables de ejecutar correcta y oportunamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato, para lo cual deben realizar todas las acciones que se encuentren a su alcance y actuar con la debida diligencia.”

En segundo lugar, confirma que “en los contratos de ejecución de obra el plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior de siete (7) años” y que “en los contratos de supervisión de obra, la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a la cantidad de años de responsabilidad para el contratista bajo el contrato de obra sobre el que se realizó la supervisión.” Esto es que ambas responsabilidades, siendo diferentes, se extienden por idéntico plazo.

En línea con lo expuesto, agrega que “en el marco de la normativa de contratación pública, la responsabilidad por vicios ocultos corresponde al contratista respecto de la prestación que constituye el objeto del contrato celebrado con la Entidad” para luego acotar, por si hubiere alguna duda, que “tratándose de un contrato de ejecución de obra, el contratista responde por los vicios ocultos de la obra ejecutada; mientras que, en un contrato de supervisión, el contratista supervisor responde por los vicios ocultos en la prestación del servicio de supervisión que tuvo a su cargo.” Esto último pone de relieve el hecho de que el vicio oculto en la obra ejecutada no es el mismo que el vicio oculto en el servicio de supervisión. Y por tanto, no se puede responsabilizar del vicio oculto encontrado en la ejecución al supervisor como tampoco se podría responsabilizar del vicio oculto encontrado en la supervisión al contratista ejecutor de la obra.

Por consiguiente, no es posible atribuir tanto al contratista como al supervisor la misma responsabilidad por un vicio oculto detectado en la ejecución de la obra. Tanto no es posible, que la responsabilidad solidaria, en la que ambas partes comparten obligaciones, no se presume. Tiene que estar pactada o tiene que estar ordenada por ley. No lo dice el OECE, pero no se necesita que lo diga.

 En tercer lugar, la Dirección Técnico Normativa reconoce que “la precitada normativa no regula las acciones específicas que la Entidad debe ejercer frente a la detección de un vicio oculto ni establece un orden de prelación entre eventuales mecanismos de reparación o indemnización” pero acto seguido consigna que “sin perjuicio de lo señalado el numeral 212.9 del artículo 212 del Reglamento dispone que […] cuando en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones formuladas el comité de recepción [de obra] advierta la existencia de vicios ocultos distintos a [los que son materia de] dichas observaciones, debe informar tal circunstancia a la Entidad contratante para que esta requiera por escrito al contratista la subsanación correspondiente […]”

Los vicios ocultos por tanto se subsanan y quien los subsana es el contratista ejecutor de la obra. El contratista supervisor no puede subsanar los vicios ocultos que son responsabilidad del contratista ejecutor de la obra. El supervisor subsana los vicios de su propio contrato. Si se descubre un vicio oculto en la ejecución de la obra, quien la subsana es el ejecutor de la obra, eventualmente en presencia del supervisor. Si el contratista ejecutor no la subsana por cualquier motivo, recién entonces la entidad podría reclamarle al mismo contratista los costos en que incurra al hacerlo ella por su propia cuenta.

El OECE añade que “[…] cada Entidad, en el marco de la gestión del contrato y atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, [debe] determinar las acciones o medidas para exigir al contratista la responsabilidad que corresponda conforme a la normativa aplicable”, para apuntar enseguida que “el numeral 216.3 del artículo 216 del Reglamento establece que los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la Entidad contratante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en dicho dispositivo.” Las condiciones son que el monto del contrato sea igual o mayor a 50 millones de soles y que la indemnización no sea de más del 20 por ciento del valor pactado.

La facultad de establecer límites a la indemnización, sin embargo, “ha sido prevista expresamente por la normativa de contratación pública para los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra,” La referida disposición, según la Dirección Técnico Normativa, “no contempla una previsión equivalente respecto de los contratos de consultoría […] que tienen por objeto la supervisión de obra.”

Sin embargo, esa es una omisión que –para estar a tono con la consulta– se puede subsanar, por analogía, aplicando a los contratos de supervisión de obra la limitación que la norma aplica a los contratos de ejecución de obra en el entendido que existe una identidad esencial entre ambos supuestos y bajo el principio universal de que a igual razón le corresponde igual derecho. No lo puede señalar el OECE pero se trata de una inferencia perfectamente válida que no se puede ignorar, según la cual la indemnización en este caso tampoco podría ser de más del 20 por ciento del monto del contrato.

En ese contexto, la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por el supervisor, no es solidaria entre el ejecutor y el supervisor, de un lado. De otro lado, la responsabilidad detectada en el contrato de ejecución de obra, debe ser asumida por el ejecutor de la obra. Si hay alguna responsabilidad del supervisor, es otra distinta. No se le puede imputar la misma responsabilidad que se le atribuye al ejecutor. No hay forma, por tanto, de establecer la parte proporcional de la responsabilidad que le corresponde a cada uno. De existir, son responsabilidades totalmente diferentes.

La entidad, a su turno, debe priorizar la subsanación del vicio descubierto. Debe reclamarle al ejecutor de la obra que lo haga, a tenor de lo preceptuado en el numeral 212.9 del Reglamento, citado en la comunicación del OECE. Sólo si el contratista no subsana el vicio, podría la entidad reclamarle la indemnización prevista, en principio a nuestro juicio, para asumir ella el costo de las reparaciones a que hubiere lugar, y luego para resarcirse de los daños y perjuicios eventualmente irrogados.

Al priorizar la subsanación del vicio descubierto la entidad también debe priorizar, de ser el caso, la obligación del supervisor, igualmente en vía de subsanación, de verificar la correcta reparación que hará el contratista ejecutor. Del mismo modo, si no efectúa la verificación, podrá encargar esa labor a un tercero con cargo a reclamarle al supervisor los costos que ello suponga.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com