Minimizan la retención de pago o fondo de garantía

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1553 que buscó establecer medidas en materia de inversión y de contratación pública que coadyuven al impulso de la reactivación económica autorizó el uso, como medio alternativo a la obligación de presentar fianzas, de la denominada retención del monto total de la garantía correspondiente, tanto para contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y obras de plazos iguales o mayores de sesenta días calendario y se considere al menos dos pagos o valorizaciones.

El primer error es que la retención se efectúa durante la primera mitad del contrato con cargo a ser devuelta a su finalización. Es, desde luego, una copia del fondo de garantía que se implementó durante la vigencia del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y del Reglamento General de las Actividades de Consultoría. Pero no es una buena copia, como lo he dicho muchas veces. Al margen del porcentaje muy elevado de la garantía, que como se sabe es del diez por ciento del monto el contrato, la retención se hace durante la primera mitad de su plazo, lo que equivale a retenciones del veinte por ciento en cada valorización, lo que por cierto descapitaliza hasta al más pintado de los contratistas.

El segundo error es que para que prospere la figura debe ser la entidad la que incorpore la opción dentro de los documentos del respectivo procedimiento de selección. Si no la introduce, no hay forma de utilizarla. Pésimo. Es obvio que la entidad preferirá siempre tener el íntegro de la garantía afianzada desde el comienzo y no irla acumulando durante la primera mitad del contrato.

En la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se estaba omitiendo la posibilidad de mantener esta figura de la retención de pago y a última hora gracias a la insistencia de algunos observadores, entre los que me incluyo, se introdujo la fórmula con los mismos errores: que se haga durante la primera mitad del contrato y que sea potestad de la entidad. La protesta de los mismos observadores logró que se insertara en el numeral relativo al fideicomiso la posibilidad de que el postor proponga la retención de pago pero se la castigó inmerecidamente condicionándola a la cuantía que establezca el Reglamento.

El proyecto de Reglamento puesto a consideración de los interesados, ni corto ni perezoso, ha estipulado en su artículo 123 que aplica la retención de pago como garantía de fiel cumplimiento o de prestaciones accesorias para contrataciones cuya cuantía sea igual o menor a 480 mil soles en el caso de bienes y servicios y 5 millones de soles, se entiende que también igual o menor a esa cifra, en el caso de obras, salvo que el contratista califique como micro o pequeña empresa en cuyo caso procede la retención con independencia el monto de la contratación. En la práctica, retrocede todo lo avanzado y condena a la retención de pago solo a los contratos menores. ¿Por qué? ¿Cuál es su pecado? Se desconoce. La idea de la retención de pago o fondo de garantía es facilitarle al contratista las herramientas financieras, sin costo alguno, para que pueda asegurarle a la entidad el cumplimiento de sus obligaciones, en circunstancias precisamente en que los bancos se muestran reacios a entrar en esta clase de operaciones por las complicaciones que les acarrean.

Una primera corrección que habrá que hacer al proyecto es precisar que esa segunda cifra es “igual o menor a”. Una segunda corrección es elevar ese monto por lo menos a los 103 millones de soles que equivalen a las 20 mil UIT a las que se hace referencia para otros casos dentro del mismo Reglamento. Por lo menos para que no aplique solo a operaciones pequeñas. Una tercera y no menos importante es indicar que ese segundo rango procede para ejecución y consultoría de obras, habida cuenta de que en estos casos habitualmente se dilata la devolución de las fianzas y se encarecen innecesariamente las prestaciones, por ejemplo cuando el supervisor ha acabado sus labores pero no puede liquidar su propio contrato porque la obra ejecutada tiene controversias en trámite con la entidad, ajenas por completo al consultor.

No puede escapar al criterio del regulador que en los antiguos reglamentos RULCOP y REGAC no se establecían limitaciones al denominado fondo de garantía y que cuando las prestaciones estaban avanzadas en más del setenta y cinco por ciento se permitía sustituirlo, recién entonces, por una fianza, en el supuesto de que el contratista requería de dinero líquido para cumplir con sus obligaciones finales y con ese propósito se lo facultaba a reemplazar su fondo. No como se ha querido interpretar aquí, exactamente en sentido inverso, permitiendo la sustitución de la fianza por un fondo, opción que por cierto nadie ha empleado porque lo normal es que se desee contar con efectivo fresco y no empozarlo en una cuenta que si bien genera intereses no compensa la pérdida que ocasiona tenerlo inmovilizado.

El contratista recurre a la retención de pago cuando no tiene posibilidad de acceder a una fianza que para obtenerla, dicho sea de paso, el sistema le exige tener en depósito prácticamente el íntegro del monto por el que la solicita. Si esto es así, pues es preferible entregarle por partes ese dinero a la misma entidad para que la consigne en una cuenta a nombre del mismo contratista que al final de la prestación será de su libre disponibilidad, con los intereses que hubiere generado. Hay que volver a los orígenes y no distorsionarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Resolución del contrato del supervisor cuando la obra no puede ser liquidada

En el artículo 130 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se aborda el procedimiento de resolución de los contratos. El numeral 130.3 dispone que en los supuestos establecidos en los literales a) y c) del artículo 68.1 de la LGCP, la parte que resuelve debe justificar y acreditar que la situación que alega hace imposible la continuidad de la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva. El acápite a) es el caso fortuito o la fuerza mayor que imposibilite la continuación del contrato y el acápite c) es el hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato, de un supuesto distinto al caso fortuito o fuerza mayor, no imputable a ninguna de las partes, que imposibilite la continuación del contrato.

En el numeral 130.4 se acota que en el caso de los literales a), c), d), e) y f) del numeral 68.1 de la Ley, las partes pueden resolver sin apercibimiento previo, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la notificación. El inciso d) es el incumplimiento de la cláusula anticorrupción, el e) la presentación de documentación falsa o inexacta durante la ejecución contractual y el f) es la terminación anticipada establecida en el contrato.

Ninguno de esos casos se ocupa del supervisor que, como parte de sus actividades, debe liquidar el contrato de obra pero éste no tiene cuándo terminar porque tiene reclamaciones en curso. El numeral 164.3 del Reglamento vigente preceptúa que el supervisor, cuando se haya previsto que sus actividades comprenden la liquidación de la obra, puede resolver su contrato en los casos en los que exista una controversia que se derive del contrato de obra. Fue incorporado en el régimen actual a través del Decreto Supremo 162-2021-EF, para evitar que los supervisores continúen renovando fianzas cuando ya no haya ninguna prestación por cumplirse y por tanto no tenga ningún sentido garantizar el fiel cumplimiento de nada y solo quede pendiente que el ejecutor concluya sus reclamaciones. En tal situación, bastará una liquidación preliminar para que la entidad incluya lo que faltare al acabarse los procesos en trámite.

Es el colmo que en tales circunstancias el supervisor tenga que seguir incurriendo en costos financieros que nadie le reconoce y en esperar que concluyan procesos que pueden extenderse por varios años con lo que su propia prestación termina siendo excesivamente onerosa. Desde luego que puede reclamar que se le repongan esos gastos pero para ello tendrá que iniciar otro arbitraje que muy probablemente lo ganará pero a costa de perder más tiempo y energías.

Lo ideal en esa situación es permitir que el contrato accesorio pueda ser resuelto y liquidado, que se le devuelvan sus fianzas al supervisor y que se le entreguen tanto los montos que pudieran corresponderle como su certificado por la prestación ejecutada.

Penalidad por sustituir por segunda vez a un integrante del plantel técnico

El numeral 205.3 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que la entidad aplica una penalidad al contratista, en ejecución y consultoría de obras, si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. La renuncia probablemente no califica como caso fortuito o de fuerza mayor. Por lo tanto, el integrante del plantel técnico que ingresa en sustitución de otro anterior podrá exigirle lo que quiera, siempre que sea de un valor menor al de la misma penalidad a la que está expuesto, bajo amenaza de abandonarlo y ocasionarle esta sanción pecuniaria.

Hay que eliminar esta posibilidad de penalizar el cambio de personal para que ningún postor esté sujeto a ningún eventual chantaje. Que todo cambio solo esté condicionado a que el reemplazante tenga iguales o superiores calificaciones que el sustituido, que ya es bastante, considerando las altas exigencias que se consignan para cada posición en los procedimientos de selección.

Nuevamente se desecha la experiencia

 DE LUNES A LUNES

El artículo 358.2 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contratación Pública dispone que para ser árbitro único o presidente de tribunal se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización, acota, puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorado o maestría en materias relacionadas, o capacitaciones o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales no menores a ciento veinte horas lectivas en cada una, o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años, cuatro semestres o doscientas cuarenta horas académicas.

Los requisitos, se entiende que alternativos entre sí, pueden parecer excesivos si se comparan con los que se han previsto para el caso de las instituciones arbitrales, a las que por ley se les exige una experiencia previa indispensable, al punto que si no tienen cinco años o más organizando y administrando arbitrajes no pueden ser admitidas en el Registro respectivo. Para el árbitro único o presidente de tribunal no hay ninguna limitación en relación a su experiencia resolviendo controversias en materia de contratación pública que sería lo más elemental.

Es verdad que se ha abierto la posibilidad, contemplada en la ley, de que las instituciones arbitrales recién constituidas puedan organizar procesos pero con ciertas limitaciones respecto a los montos controvertidos que establecerá una directiva del OECE. De manera que la experiencia seguirá siendo fundamental al punto que, según el artículo 351 del proyecto de Reglamento, los centros que administren arbitrajes surgidos de contratos con montos de 20 mil UIT o más deberán acreditar adicionalmente contar con diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo, contar con al menos cien árbitros en su nómina para resolver controversias en contrataciones públicas y contar con certificación internacional respecto de la gestión de seguridad de la información. Queda claro que lo más importante es la experiencia.

Ello, no obstante, para ser árbitro designado por las partes bastará tener tres años de experiencia en el sector público o en el sector privado en materia de contratación pública, ni siquiera específicamente en materia arbitral. Para árbitro único o presidente de tribunal podría haberse incrementado los años de experiencia, por ejemplo a cinco para determinados procesos y diez años de experiencia para los casos derivados de contratos con montos de 20 mil UIT o más, al margen de acreditar las especialidades de la misma forma en que siempre se han acreditado, con la misma experiencia laboral, docente o académica.

Hay que advertir además que el artículo 77.7 preceptúa que para el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral debe “ser profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” No dice que debe contar “con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” Y no lo dice precisamente porque la idea es que esas especialidades se puedan acreditar de múltiples maneras para ampliar el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros únicos o presidentes de tribunales arbitrales.

La más importante de esas maneras es a través de la experiencia laboral o profesional y solo para aquellos que no la tengan cabe admitir la formación académica. Pero la práctica arbitral prioriza universalmente la experiencia de cada profesional en la mayor cantidad de casos por sobre cualquier otra consideración. Aquí, sin embargo, se está desestimando totalmente esa forma de acceder a los registros para desempeñarse como árbitro único o presidente de tribunal.

Desechar la posibilidad de acreditar las especialidades a través de la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar recreando la misma escasez de profesionales competentes para resolver los conflictos que se presenten que se tuvo cuando se implementó el régimen de exámenes de conocimientos que debió diferirse hasta por dos años para evitar el colapso del sistema arbitral. Posteriormente se modificaron esas pruebas para terminar pidiendo que resuelvan casos teóricos a quienes en su ejercicio profesional resolvían casos reales. Los casos teóricos son para aquellos profesionales que todavía no han resuelto casos reales. Los que han resuelto casos reales ni siquiera tienen que tomarse la molestia de enviarlos a quien los quisiera ver porque están colgados en el Seace.

En el arbitraje lo que importa es la experiencia de los profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de Reglamento pulverizará a muchos destacados árbitros que estarán impedidos de desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de tribunal y como siempre el que saldrá perdiendo es el país que se privará del valioso aporte de estos profesionales. La solución es permitir que esas especialidades se acrediten con la experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar.

Ricardo Gandolfo Cortés

Hay que reincorporar la prohibición de recusar sin fundamento

El artículo 234.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, modificado a su vez por el Decreto Supremo 162-2021-EF, dispone que “si una parte acumula tres (3) recusaciones que se declaran infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no puede interponer una nueva recusación en dicho arbitraje.” Es un precepto muy importante que personalmente impulsé, ciertamente con una redacción muy parecida, con el objeto de frenar la mala práctica de dilatar los procesos en forma ilimitada a través de sucesivas recusaciones interpuestas por la parte que carece de argumentos para defender sus posiciones y que a lo único que aspira es a extender las actuaciones en el tiempo con la esperanza de que cuando se emita el laudo los responsables directos de haberlo provocado ya no estén en funciones.

La idea nació como consecuencia de una experiencia propia cuando debí enfrentar en un proceso, patrocinando a un consorcio contra una entidad que no vaciló en presentar en el mismo caso quince recusaciones contra todos los árbitros que pudo, uno a uno, incluyendo el que ella misma había designado. Absolutamente todas las recusaciones que llegaron hasta las instancias correspondientes fueron declaradas infundadas luego de los trámites de rigor. Las que no llegaron hasta allí fue porque los árbitros cuestionados prefirieron renunciar y apartarse del proceso, lo que sin embargo no aceleraba las actuaciones como ellos de seguro hubieran deseado, porque había que elegir a uno nuevo y esperar que sea aceptado, lo que por cierto nunca ocurría o si ocurría volvía a ser recusado en la primera ocasión posible.

Las tres recusaciones infundadas son un buen número para evitar el abuso. No se puede sostener que una parte puede incidir en reiteradas designaciones y seleccionar a profesionales impedidos o que no hacen honor a la obligación de ser independientes e imparciales, porque si así fuera, sus recusaciones serían fundadas y no entrarían al cómputo de la limitación.

Por circunstancias que se desconocen, el proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas no ha reproducido esta norma. Hay que incorporar la prohibición de recusar sin fundamento, que eso es lo que dispone el numeral, para no retroceder y volver a dejar en manos de malos profesionales la prolongación innecesaria de los litigios. El país tiene que avanzar y las reclamaciones solucionarse lo más pronto posible. (RG)

Renace el RENACE

 El sábado 21 se publicó en el diario oficial el Decreto Legislativo 1660 que según sus propias palabras fortalece el Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje (RENACE) y establece la inscripción obligatoria, incorporando la décimo quinta disposición complementaria a la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, con el declarado objeto de reforzar la transparencia y seguridad jurídica.

La nueva décimo quinta disposición complementaria del Decreto Legislativo 1071 estipula que el ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene a su cargo el RENACE y que a ese despacho le corresponde el registro de los centros y de los árbitros con fines de información pública, destacándose que el registro es de naturaleza informativa y no condiciona la función arbitral, siendo la inscripción obligatoria y gratuita. No se entiende bien cómo es que no condiciona la función arbitral si es que al mismo tiempo es obligatoria.

El Registro Nacional de Árbitros y Centros de Arbitraje contiene información sobre los centros y sobre los árbitros a nivel nacional respecto a su formación profesional, experiencia e integridad, conforme al reglamento que se apruebe y que regule esta misma décimo quinta disposición complementaria final, para cuyo efecto la información que tengan las entidades encargadas de otros registros deberá ser compartida con el ministerio de Justicia y Derechos Humanos para incorporarla en el RENACE. Este reglamento probablemente aclare si la nueva norma termina en la práctica condicionando o no la función arbitral.

El Poder Ejecutivo dictará el reglamento dentro de los sesenta días hábiles contados a partir de este lunes 23 en tanto que la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje se efectuará dentro de los sesenta días calendario contados a partir del día siguiente de publicado el reglamento. Por último el nuevo Decreto Legislativo 1660 deroga la primera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia 020-2020 que regulaba precisamente al RENACE en otros términos.

Lo que el Poder Ejecutivo debería hacer es derogar todo el Decreto de Urgencia 020-2020 que distorsiona la Ley de Arbitraje al crear disposiciones particulares para los arbitrajes en los que el Estado sea parte. Entre otros despropósitos habilita la posibilidad de que la misma parte que designó a un árbitro solicite su sustitución o formule recusación contra los árbitros que emitieron un laudo anulado. Del mismo modo deberían derogarse las normas que eliminan la caución juratoria, que permite responsabilizarse a sola firma por las consecuencias que genere el pedido que uno formula y las medidas cautelares inaudita altera pars, esto es, sin correr traslado a la otra parte, que se expiden cuando la violación de algún derecho es inminente y no puede esperar que el otro diga lo que estime pertinente.

En lugar de hacer renacer al RENACE lo que debería hacerse es cumplir el mandato de acreditar a las instituciones arbitrales de inmediato según el inequívoco mandato contenido en la vigésima segunda disposición complementaria final del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado que viene de la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444. Por lo menos hasta que entre en vigencia el nuevo régimen. Acreditados los centros la libertad de las partes para acudir a la institución que elijan estará circunscrita a los que hayan pasado ese filtro y no como ahora que puede acudir a cualquiera con los graves riesgos que eso entraña. (RG)

Propuestas para el Reglamento de la LGCP

EXITOSO XVIII CONGRESO DE ARBITRAJE Y JRD DE LA PUCP

El viernes se clausuró un nuevo congreso internacional organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos que dirige Marlene Anchante Rullé y cuya secretaria general es Silvia Rodríguez Vásquez. Me tocó hacer el uso de la palabra en la víspera en la mesa que analizó el futuro de las contrataciones con el Estado a propósito de la promulgación de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069.

En una primera intervención expuse sobre el tratamiento que la nueva norma les dispensa a las prestaciones adicionales de obra, destacando un avance significativo tanto en lo relativo a la aprobación de estas modificaciones contractuales como en lo relativo a la solución de las controversias que de ellas puedan generarse.

En lo que respecta a la aprobación de las prestaciones adicionales de obra se ha incrementado el margen hasta donde este trámite es facultad de la entidad, sea a través de la nueva autoridad de gestión administrativa o de su titular. La entidad actualmente puede aprobar adicionales de obra hasta el quince por ciento del monto del contrato. En adelante, en cuanto entre en vigencia la nueva Ley, podrá aprobar hasta el treinta por ciento del monto del contrato.

¿Por qué es importante este cambio? Porque quien va a aprobar estas modificaciones es quien está más cerca de la obra y de sus necesidades y quien, por cierto, cuenta con los profesionales más idóneos, seleccionados a través de procedimientos habitualmente muy rigurosos, para recomendar su autorización o no.

Los adicionales que sobrepasen el treinta por ciento tendrán que seguir todavía el mismo proceso que siguen actualmente los que sobrepasan el quince por ciento. Esto es, recabar la autorización previa de la Contraloría General de la República. En todos los casos hasta el tope del cincuenta por ciento.

Hasta aquí dos errores que he destacado siempre.

El primero que la Contraloría no debería tener injerencia en la aprobación de ninguna clase de prestaciones adicionales en ningún contrato por la sencilla razón de que no tiene expertos en absolutamente todas las especialidades y disciplinas que se distribuyen entre todos los sectores que conforman la administración pública. Si los tuviera ya no necesitaríamos de los ministerios y la Contraloría sería una especie de ministerio de Infraestructura todavía más grande que el propuesto. Habría que cerrarlos y confiar todo en ella.

El segundo es que se insiste en que el límite de los adicionales sea el cincuenta por ciento del monto del contrato en un contexto en que los presupuestos o valores referenciales se calculan muy mal y que las adjudicaciones se hacen al noventa por ciento de esos montos, habida cuenta de que se califican las propuestas económicas dándole el más alto valor a la que oferte el precio más bajo. Como en ejecución y consultoría de obras el límite es el noventa por ciento, pues nadie quiere perder puntos en esta etapa y por eso todos se presentan al precio más bajo permitido.

El cincuenta por ciento es el promedio de adicionales a escala universal principalmente en obras longitudinales aunque igualmente puede aplicarse a otro tipo de construcciones. Aquí se persiste en fijar el máximo allí donde es lo más frecuente en el mundo entero. Ese es el motivo, como lo he señalado varias veces, por el que tenemos tantas obras paralizadas. Porque con adjudicaciones al noventa por ciento de presupuestos insuficientes muy rápidamente se llega al tope y hay que resolver el contrato con lo que la obra se paraliza hasta que se encuentre, si se encuentra, un nuevo aventurero que se arriesgue a ejecutar el saldo.

En lo relativo a la solución de controversias derivadas de la falta de aprobación de adicionales en la actualidad todas ellas si no se superan en trato directo sólo pueden continuarse en el Poder Judicial. Es imposible recurrir a la junta de resolución de disputas o al arbitraje. En la práctica esa sola posibilidad disuade a los contratistas a escalar su reclamo y se desisten de continuar. Sabido es que si siguen van a terminar perdiendo mucho más de lo que reclaman porque la carga procesal en la vía judicial es enorme y los casos se dilatan demasiado.

En consideración de esa realidad y con el ánimo de aligerar un tanto esa carga la nueva ley ha revolucionado el régimen de reclamaciones al abrir las puertas de la junta de prevención y resolución de disputas y del arbitraje para todas aquellas prestaciones adicionales en las que no interviene la Contraloría General de la República, dejando éstas condenadas injustamente a tener que proseguir, en caso sea menester, en el Poder Judicial.

En realidad no hay ninguna diferencia entre un adicional concedido por la entidad y otro concedido por la Contraloría. Ambos son prestaciones indispensables para alcanzar el objeto del contrato. Así como no hay ninguna diferencia conceptual entre ellas tampoco debería haber ninguna diferencia respecto a la vía en la que se resuelvan las reclamaciones que de ellas se generen.

Otro aspecto importante es la responsabilidad que deberían asumir quienes por ejemplo niegan la autorización para la ejecución de un adicional pese a ser indispensable para alcanzar el objeto del contrato. ¿Qué pasa cuando no se aprueba el incremento del espesor de la pista de un puente vehicular y por esa omisión el puente se viene abajo? ¿Quién asume la responsabilidad por las pérdidas humanas y materiales que pudieran producirse? Quien niega un adicional debe asumir las responsabilidades que esa omisión pueda ocasionar.

En una segunda intervención cuestioné que se critique el régimen vigente al que se le atribuye haber ocasionado la multiplicación de centros de arbitraje de dudosa reputación. Como quien demanda puede hacerlo en el centro que desee eso se presta a esta proliferación. Señalé que esa situación es culpa de las autoridades que no han hecho su tarea. La propia Ley obliga a acreditar a los centros. No se ha hecho. Como todavía falta para que entre en vigencia el nuevo régimen, todavía hay tiempo para hacerlo. Cuando se haga, solo se podrá demandar en los centros acreditados.

También propuse que el nuevo Reglamento incluya la disposición que prohíbe presentar nuevas recusaciones cuando ya se tienen tres recusaciones infundadas anteriores, planteamiento que hice hace dos años y que se incorporó en el régimen vigente, con el objeto de bloquear las maniobras que solo pretenden dilatar las actuaciones.

Igualmente propuse que no se admitan recursos de anulación que pretendan cuestionar la motivación de los laudos, planteamiento que también hice hace dos años y que no se acogió, pero que es necesario para evitar que se judicialicen y extiendan los arbitrajes. La Ley de Arbitraje estipula que el laudo debe ser motivado. No dice que debe ser motivado a satisfacción de ambas partes. La parte que estima que ha perdido trata siempre de encontrar la fórmula para cuestionar la motivación e irse sobre esa base en anulación. La abrumadora mayoría de los recursos son por esta causa. Si se la limita a su justa dimensión los procesos definitivamente durarán menos. (RG)

A propósito del Ministerio de Infraestructura

DE LUNES A LUNES

Hace poco más de un mes el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República un proyecto de Ley para crear el nuevo ministerio de Infraestructura sobre la base de la fusión por absorción de la Autoridad Nacional de Infraestructura, del Organismo de Estudios y Diseño de Proyectos de Inversión, del Fondo Nacional de Desarrollo Pesquero; de cinco programas de alcance nacional: Agrorural, Pronis, Pronied, Saneamiento Urbano y Saneamiento Rural; de dos importantes proyectos especiales como Provías Nacional y Provías Descentralizado y del famoso Proyecto Especial Legado.

¿Cuál será el destino de los ministerios de Transportes y Comunicaciones, Producción, Vivienda y Construcción, Salud y Educación, que se quedan sin las joyas de la corona? ¿Se resignarán a administrar las infraestructuras que otro portafolio les transfiera una vez que las reciba sin observaciones? Esas son las primeras preguntas que fluyen de manera natural al revisar la iniciativa que se anunció durante el discurso presidencial de fiestas patrias.

Mientras las corrientes universales caminan hacia una mayor y mejor especialización en todos los sectores, en el país se pretende caminar en sentido inverso hacia una generalización que perjudica el desarrollo nacional, en la equivocada creencia de que ello puede contribuir a destrabar las obras públicas.

En el pasado ya tuvo el Perú un ministerio de Fomento y Obras Públicas que coincidentemente ocupó el edificio en Lima donde hasta hace algunos años estuvo el ministerio de Transportes y Comunicaciones antes de su mudanza a su actual sede, ubicada en Breña. Ese portafolio concentró la mayor parte de las inversiones y lo hizo de seguro que muy bien para su época. Pero el mundo avanza y la administración de los gobiernos se fue dividiendo por sectores de acuerdo a las diferentes actividades y disciplinas involucradas en ellas.

Se podrá argumentar que los expertos de cada ministerio serán trasladados al nuevo despacho conjuntamente con los organismos que se fusionan a él. Si ello fuese así, entonces ¿para qué se quedan los ministerios que pierden esos programas y proyectos? ¿Van a administrar esas infraestructuras sin los especialistas en cada materia? Tendrán que cerrarse para no constituirse en cinco nuevos elefantes blancos llenos de burócratas encargados de más papelería, de gestionar trámites y de complicar la vida a los ciudadanos.

Esa sola posibilidad es difícil de imaginar. No se puede ir a contrapelo de la historia. El futuro está en la diversidad y en la especialización. No en la uniformidad ni en la concentración. En el pasado se creía que centralizando operaciones se podía lograr un mayor control, una idea probablemente cierta. Pero el control no asegura un mejor desarrollo. El control concentrado en pocas manos tiene múltiples limitaciones naturales. La descentralización no solo es territorial sino fundamentalmente funcional. Las funciones se diversifican y cada vez profesionales más especializados se encargan de cuestiones cada vez más puntuales. El control en diversas manos tiene ilimitadas posibilidades de desarrollo.

Es verdad que la descentralización puede reportar mayores problemas de gestión pero eso se advierte básicamente a nivel regional o municipal en localidades apartadas de las metrópolis desde donde es más complicado reportar informes y avances. Pero a nivel nacional pensar que los ministerios deben concentrarse y unificarse en lugar de diversificarse y extenderse no es lo más idóneo.

Nadie propone que se creen nuevos ministerios. Es más podrían hasta fusionarse algunos. Pero centralizar toda la inversión pública en materia de infraestructura en uno solo no es una buena idea. Por más buenos operadores que se tenga. Para destrabar las obras no se necesita eso. Se necesita mejorar la gestión y apostar por los profesionales de cada sector, respetando y cumpliendo las decisiones que adoptan en lugar de perseguirlos y tratando de atraer en lugar de ahuyentar a los expertos para que se integren a la administración pública.

Ricardo Gandolfo Cortés

Más contratos de gobierno a gobierno sin licitación alguna

DE LUNES A LUNES

El ministro de Agricultura declaró la semana pasada su interés de que Canadá se encargue de terminar el proyecto Majes Siguas I y su presa intermedia, que acaban de transferirlo del gobierno regional de Arequipa, que según él lo tenía trabado, al gobierno central. La idea que lanzó fue temeraria. Planteó hacer una modificación al contrato gobierno a gobierno suscrito con ese país para Chavimochic III, mediante una adenda, para agregarle este nuevo proyecto, como si un contrato fuese un cajón en el que se pueden introducir todos los encargos que uno quiera.

Los modelos de contratos de gobierno a gobierno están previstos en la legislación nacional para ser empleados de manera absolutamente excepcional en los casos en los que sea manifiesta la ventaja de proceder de esta forma, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444. Sin embargo, a juzgar por estas declaraciones y por la práctica habitual de los últimos años, no es la excepción sino la regla. Absolutamente todas las grandes obras quieren confiarse y se contratan bajo este modelo que tiene serios cuestionamientos.

En adelante, cuando entre en vigencia la nueva Ley General de Contrataciones Públicas se supone que sólo se podrán utilizar para objetos contractuales de alta complejidad en los que el Estado peruano requiera asistencia técnica especializada por parte de otro Estado, o para bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y el orden interno debidamente declarados como tales por los sectores competentes.

Mediante decreto supremo refrendado por el ministro del sector, se autoriza al propio despacho, a sus organismos adscritos, programas o proyectos especiales a realizar una contratación de gobierno a gobierno. Pero para la aprobación de este decreto supremo se debe cumplir con cuatro requisitos. El más importante es el primero. Exige elaborar un informe que sustente el alcance de las ventajas objetivas y el análisis de costos y beneficios así como respecto de otras modalidades de contratación que contenga la identificación del objeto contractual, el sustento de su alta complejidad y el alcance de la asistencia técnica especializada o el sustento de la necesidad de contratar bienes y servicios estratégicos bajo este esquema.

El Reglamento que está por aprobarse debería precisar, como lo hemos solicitado en más de una oportunidad, que la alta complejidad de los objetos contractuales que deban incluirse en los convenios de gobierno a gobierno sea determinada por el Colegio de Ingenieros del Perú a través de los capítulos de las especialidades que correspondan a la convocatoria y no sea confiada a ninguna repartición pública que puede estar tentada a satisfacer los planteamientos de las autoridades no siempre respaldados por las opiniones de los expertos en cada disciplina. No debe olvidarse a este respecto que no hay en el país ningún proyecto de alta complejidad que no pueda ser ejecutado por los profesionales peruanos que en su inmensa mayoría son los responsables de toda la infraestructura actualmente existente.

Los otros tres requisitos son elaborar otro informe que identifique a los poteniales gobiernos que puedan cumplir con el pedido con indicación de niveles de transparencia, solvencia técnica en el objeto a contratar y experiencia en mecanismos de cooperación técnica similar. Asimismo, contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones del sector responsable y finalmente la contar también con la opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público del ministerio de Economía y Finanzas respecto a la capacidad del pliego para soportar la inversión.

Los objetos contractuales de alta complejidad deben cumplir adicionalmente con otras seis condiciones: tratándose de proyectos, tener un costo de inversión actualizado igual o mayor de cuarenta mil UIT; tratándose de programas, tener un costo de inversión actualizado igual o mayor de seiscientos mil UIT. En la fase de formulación y evaluación del ciclo de inversión, la unidad formuladora debe haber determinado el sistema de entrega. En el caso de proyectos de inversión declarados viables antes de que entre en vigencia la LGCP y que aún no cuenten con expediente técnico o documento equivalente, la unidad formuladora actualizará la informacion que sustente la declaración de viabilidad, sobre la base del sustento de la unidad ejecutora de inversiones, de manera previa a la solicitud de opinion de la OPMI del sector registrándola en el aplicativo informático del Banco de Inversiones.

En los contratos que cuenten con un componente de ejecucion física de obra, que superen el cuarenta por ciento del costo de inversión actualizada, la oficina de presupuesto o la que haga sus veces debe tener una opinión favorable de la DGPP respecto de su propia capacidad de financiamiento antes de emitir la certificación y previsión presupuestal. El pliego, por último, debe remitir trimestralmente a la DGPP las actualizaciones de las proyecciones de costos de la cartera de inversiones o intervenciones asociadas a las contrataciones de gobierno a gobierno a su cargo.

La contratación de gobierno a gobierno podrá formalizarse mediante convenios o acuerdos que incluyan por parte del gobierno con el que se suscribe, como mínimo, cuatro obligaciones: La primera es disponer de un plan de gestión de transferencia de conocimientos que comprenda el diagnóstico inicial y la evaluación de las capacidades de la entidad contratante que permita dar trazabilidad a las mejoras que puedan implementarse durante el desarrollo del convenio en ejecución y la transferencia de conocimientos por cada componente respecto del cual se prestará la asistencia técnica especializada. Como si los peruanos no supiéramos como gestionar nuestro desarrollo y necesitáramos de profesionales foráneos para que vengan a enseñarnos como administrar nuestros recursos y diseñar nuestro futuro.

La segunda es tener un plan para el legado a individuos y organizaciones del país, que hasta la fecha no muestra ningún resultado satisfactorio pese a existir desde tiempo atrás; la tercera, remitir al Estado peruano la documentación referida a la ejecución de la contratación de gobierno a gobierno, incluyendo cualquier otro contrato que se derive de éste y que haya sido financiado con fondos públicos; y la cuarta, terminar de pleno derecho los contratos derivados de la contratación de gobierno a gobierno que tengan actos de corrupción.

Por parte del ministerio, organismo público adscrito, programa o proyecto especial el convenio debe incluir la obligación de remitir la documentación y los contratos que de él se deriven a la Contraloría General de la República cuando ésta lo solicite y al OECE en el marco de su función de supervisión así como la necesidad de contar con una estructura de gestión de proyectos que, por último, debería estar integrada por profesionales y empresas de cualquier nacionalidad, seleccionados en libre competencia, y no copada por los gobiernos con los que se suscriben los acuerdos.

En lugar de eliminar o restringir esta clase de convenios que perjudican a los profesionales y a las empresas domiciliadas en el país, las autoridades parecen empeñadas en utilizarlos para todo lo que puedan en la creencia que así evaden responsabilidades y auditorías, pese a que los proyectos terminan con costos varias veces más elevados y sin respetar los generosos plazos que se les asignan.

Ricardo Gandolfo Cortés

En busca de una mejor Contraloría

 El viernes 6 de setiembre salió publicado en el diario oficial la Resolución de Contraloría 538-2024-CG con la que se constituye una comisión ad hoc encargada de elaborar una propuesta para la mejora del marco legal de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República y de la estructura orgánica y funcional de este organismo superior de control. La comisión está conformadas por Mónica Rosell Medina, presidenta del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, que la presidirá; así como por Marco Argandoña Dueñas, vicecontralor de Control Sectorial y Territorial; Luigino Pilotto Carreño, vicecontralor de Gestión Estratégica, Integridad y Control; y Gonzalo Pérez Wicht San Román, secretario general.

Es importante señalar que también se han designado a ocho expertos que orientarán a la comisión. Ellos son Jorge Danós Ordónez, Domingo García Belaúnde, Víctor García Toma, Fuad Khoury Zarzar, Richard Martin Tirado, Carlos Morales Morante, Guillermo Valdivieso Payva y Ricardo Salazar Chávez.

Como secretario técnico de la comisión ha sido elegido el señor Juan Torres Prado, del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, encargándose además a la secretaria general de la Contraloría que preste el soporte que se requiera para su óptimo funcionamiento y para la consecución del encargo asignado.

La Resolución explica que la sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de julio recaída en el Expediente 00026-2021-PI/TC (PROPUESTA 855) inciden en el contenido y alcances de las conductas infractoras materia de responsabilidad administrativa funcional y permite identificar la necesidad de racionalizar e incorporar mejoras en la estructura orgánica de la Contraloría, para cuyo efecto se crea esta comisión que contará con la orientación de expertos de reconocida trayectoria en materia de derecho administrativo, derecho administrativo sancionador, derecho constitucional, control gubernamental y gestión pública.

PROPUESTA estima que la sentencia 193/2024 revela, en los fundamentos que la sustentan, que los informes que expide la Contraloría y que detectan supuestas y masivas irregularidades podrían escapar de sus atribuciones y sin embargo son la principal razón por la que los funcionarios públicos evitan tomar decisiones y el país se paraliza. De esos informes se desprenden investigaciones fiscales y procesos judiciales que en la mayoría de los casos comprenden al sector público y privado y que no demuestran la comisión de ningún delito pero que se inician por un afán represivo y persecutorio que debería ser reemplazado por una política de incentivos que aliente a los mejores profesionales a integrarse a la función pública y no que los ahuyente de ella.

La carta fianza como requisito para solicitar la anulación del laudo es inconstitucional

DE LUNES A LUNES

El 9 de julio de 2024 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió sentencia a propósito del recurso de anulación parcial interpuesto por el Consorcio Vial Amazonas contra el laudo emitido el 18 de setiembre de 2023 en el arbitraje que promovió contra el Gobierno Regional de San Martín, por infracción al derecho constitucional al debido proceso y por haber desestimado su pedido de interpretación presentado.

La Corte reconoce que el arbitraje tiene garantizada su autonomía e independencia con base en la norma del artículo 139 inciso 1) de la Constitución Política del Estado que le reconoce una naturaleza de jurisdicción especial, alternativa a la del Poder Judicial. Admite, sin embargo, que también es constitucional que ante eventuales afectaciones a los derechos y principios fundamentales en que se pudiera incurrir al tramitar o resolver un arbitraje, la parte perjudicada acuda al remedio jurídico correspondiente, que permite el control del debido respeto a la voluntad de las partes y del ordenamiento jurídico, en cuanto a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales en sede arbitral, así como de las normas imperativas del derecho peruano, para lo cual el Estado se reserva una función de control judicial.

Recuerda que contra el laudo solo puede interponerse el recurso de anulación que constituye la única vía de impugnación posible y que tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, y siempre que la parte que lo solicita alegue y pruebe alguna de ellas.

El recurso de anulación activa la función de control judicial del arbitraje pues se interpone ante el órgano judicial con el objeto de que éste revise si se han cumplido aquellas condiciones y exigencias que la ley ha considerado indispensables para su validez en el sistema jurídico peruano. No es, pues, una instancia más en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a la decisión arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución.

La Sala refiere que para la propia Ley de Arbitraje el recurso de anulación es una vía igualmente satisfactoria como los procesos constitucionales para la defensa de los derechos fundamentales, como lo declara la duodécima disposición complementaria del Decreto Legislativo 1071 y como lo señala, además, en forma explícita la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional en la STC 142-2011-PA/TC del famoso caso María Julia. El recurso de anulación, por tanto, no constituye solamente un mecanismo de control del arbitraje sino propiamente de control constitucional, al punto que su existencia y regulación hace improcedente el amparo contra las decisiones arbitrales.

La sentencia, antes de resolver la anulación planteada, analiza la alegación de la entidad por la falta de presentación con el recurso de la carta fianza que dispone el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que determinaría que se desestime el recurso. La Corte advierte que el hecho que el contratista solo ha sostenido que ese requisito no se encuentra pactado para este caso concreto y que no se ha pronunciado sobre el fundamento legal expuesto, no la exime de resolver la incidencia.

La LCE le exige al contratista la carta fianza como requisito para interponer el recurso de anulación de laudo y el Reglamento precisa que el valor de ésta es del tres por ciento del monto del contrato cuando el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero. El laudo no contiene ningún pronunciamiento de condena. Se limita a declarar infundada la pretendida nulidad de la resolución emitida por la entidad que declaró nulo el contrato. Por consiguiente, el consorcio debió adjuntar una carta fianza por el tres por ciento del contrato. No lo hizo.

La Corte se plantea como tarea ineludible analizar las implicancias de la aplicación de esta norma a la luz de la identificación del recurso de anulación como un mecanismo de protección de derechos constitucionales, como vía igualmente satisfactoria al amparo, lo que en el caso concreto cobra relevancia al haberse denunciado la violación de un derecho procesal fundamental como es el del debido proceso en la motivación de la decisión.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Lima Norte tiene señalado en el Expediente 1618-2016 que en un Estado Constitucional de Derecho prevalece la norma constitucional cuya supremacía y jerarquía, reconocida en el artículo 51 de la Constitución, debe ser preservada por todos los jueces al momento de resolver, habiendo sido habilitados por mandato constitucional para tales fines a ejercer la revisión judicial de las leyes, esto es, aplicar el control difuso, conforme al segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución que preceptúa que “de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.”

El Tribunal Constitucional en las STC 3741-2004-AA, 2132-2008-AA, 374-2017-PA/TC, entre otras, ha reconocido el control difuso de constitucionalidad de las normas legales como una competencia de todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente incompatible con la Constitución.

El control constitucional puede ser muy gravoso, dice la sentencia, en tanto que afecta la obligatoriedad de las leyes, la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, pues habilita la inaplicación de normas en principio forzosas y vinculantes., en algunos casos particulares a diferencia de la generalidad. Por tanto, es un mecanismo de carácter excepcional y de última ratio, que debe ejercerse en estricto para los fines constitucionales, preservando la supremacía de las normas del bloque constitucional.

Las Salas de Derecho Constitucional y Social acordaron en su I Pleno Jurisdiccional que procede el control difuso de la constitucionalidad normativa contra autos fijando además criterios para el ejercicio jurisdiccional de ese control difuso: fundamentación de incompatibilidad constitucional concreta; juicio de relevancia; examen de convencionalidad; presunción de constitucionalidad e interpretación conforme con la Constitución. La Corte Suprema, de otro lado, ha fijado como doctrina jurisprudencial vinculante los criterios que deben seguir todos jueces del Poder Judicial para el ejercicio del control difuso: presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de la norma cuestionada; juicio de relevancia; labor interpretativa exhaustiva e identificación de los derechos fundamentales involucrados.

La norma cuya constitucionalidad debe verificarse en el artículo 45.22 del TUO de la Ley 30225; en tanto que el artículo 139 inciso 3 de la Constitución es la norma que consagra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. A este respecto, la sentencia destaca que la necesidad de presentar una carta fianza por el tres por ciento del monto del contrato, no es exigida como requisito para suspender la obligación de cumplimiento del laudo, a que se refiere el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, sino como requisito del mismo acto postulatorio, por consiguiente, deviene en relevante para resolver la causa porque implicaría la improcedencia del recurso.

La Corte considera que el sentido normativo es claro e indubitable y que el propósito es hacer más restrictiva la posibilidad de cuestionar la validez de los laudos arbitrales en materia de contratación con el Estado imponiendo un requisito que la ley especial de la materia no contempla. La norma, empero, entraña una evidente desigualdad de trato, de cara a los presupuestos procesales para el recurso de anulación, pues la exigencia de la carta fianza no existe para la entidad, que puede interponer tal recurso sin necesidad de garantía alguna, lo que implica una contravención del derecho a la igualdad ante la ley, que no se explica ni justifica por ningún interés o finalidad pública en beneficio de las entidades administrativas. Esa desigualdad de trato abona para descalificar la aplicación de dicho requisito en el caso concreto sometido a consideración de la Sala.

Por ello la Corte, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución Política del Estado, arriba a la conclusión de que la existencia en el caso concreto de la carta fianza prevista en el artículo 45.22 de la Ley 30225 y el artículo 239 de su Reglamento, resulta inconstitucional y por ende inaplicable.

Respecto de la impugnación misma del laudo la sentencia señala que de los siete considerandos en que consta la pretendida motivación, en dos fundamentos se afirma que la fiscalización efectuada por la entidad para comprobar que el personal del consorcio cumplía con las bases, se encontraba dentro de sus facultades; en otros dos fundamentos se indica que dicha fiscalización determinó que el consorcio presentó información inexacta y que dicha inexactitud determinó a su vez la emisión de la resolución administrativa que declaró la nulidad del contrato; en otro fundamento se indica que esa inexactitud de la información sobre dos ingenieros pudo poner en riesgo y generar deficiencias técnicas en la supervisión; y en un considerando se dice que la entidad actuó conforme a derecho al declarar la nulidad del contrato, por la transgresión del principio de presunción de veracidad, por lo que en otro fundamento declara infundada la pretensión sobre la nulidad de la resolución del contrato, pero sin agregar ninguna palabra sobre lo alegado por el consorcio.

Se colige que se declaró infundada la pretensión sobre la nulidad de la resolución porque la entidad estaba facultada a efectuar la fiscalización cuando la controversia era si el fundamento de esa resolución, la falsedad o inexactitud de la información, era cierta o no. Respecto de eso nada se dice en el laudo, encontrándonos ante un clamoroso caso de motivación aparente, que dista mucho del estándar constitucional del deber de motivar.

Por todo ello, la Corte resuelve declarar inaplicables en el caso concreto el artículo 45.22 del TUO de la Ley 30225 y el artículo 239 de su Reglamento así como declarar fundado el recurso de anulación interpuesto por el consorcio contra el laudo por encontrarse incurso en la causal b) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y en consecuencia inválido el laudo que debe reenviarse a sede arbitral para los fines de ley. Al mismo tiempo dispone que se eleve en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de no ser impugnada la sentencia de conformidad con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ricardo Gandolfo Cortés