Hay que poner a andar la acreditación de instituciones arbitrales

DE LUNES A LUNES

La vigésima segunda disposición complementaria final del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, añadida a su vez por la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, estipula, para los que no lo recuerdan, que mediante Decreto Supremo, la Presidencia del Consejo de Ministros definirá cuál es la autoridad competente para acreditar a las instituciones arbitrales, la que a su turno regulará el procedimiento que se deberá seguir para tal efecto.

El precepto cobra singular actualidad en circunstancias como las actuales en las que se cuestiona que la Ley haya optado por priorizar decididamente el arbitraje institucional por sobre el ad hoc al que le ha reservado las controversias que se deriven de aquellos contratos cuyos procedimientos de selección se hubieren convocado por valores iguales o menores de cinco millones de soles, según el numeral 225.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado en este extremo por el Decreto Supremo 377-2019-EF, toda vez que previamente el arbitraje ad hoc estaba habilitado para aquellas controversias que se generen de contratos suscritos por monto iguales o menores a la misma cifra.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que, tal como se ha comentado con insistencia en los últimos días a propósito del Proyecto de Ley 2736/2020-PE remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, el arbitraje institucional ha cobrado un auge inusitado al punto que existen cerca de doscientos centros de arbitraje a lo largo de todo el territorio nacional, desde los más pequeños confinados en las localidades más alejadas del país hasta los más reconocidos y prestigiados con sede en la capital.

Se ha denunciado incluso que hay casos de instituciones que operan con un solo profesional que se desempeña indistintamente de secretario general y secretario arbitral y que hace designaciones y resuelve recusaciones recolectando las firmas de algunos amigos que se prestan para aparecer como miembros del colegiado que resuelve y toma tales decisiones. Esos centros operan en distritos, provincias y regiones, focalizados y concentrados en insertar sus cláusulas de solución de controversias en los contratos que celebran algunos municipios, regiones, empresas públicas locales y otras entidades cuyas autoridades se encuentran a su alcance, que son sus vecinos o que tienen con ellos algún lazo que los une.

No es desde luego una buena práctica. Todo lo contrario. Es una práctica temeraria que linda con el acto ilícito habida cuenta de que se está incurriendo en el delito de fingir funciones que no se tiene o cargos que en realidad no se ejercen como corresponde. En cualquier caso, desaparecerá en cuanto se ponga a andar lo señalado en la vigésima segunda disposición complementaria final del TUO de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF.

¿Qué debe hacer la Presidencia del Consejo de Ministros para echarlo a caminar? Pues cumplir con identificar a la entidad que se ocupará de acreditar las instituciones arbitrales y de regular el procedimiento que deberá seguir con ese propósito que debe ser, sin duda, muy similar al establecido en la Directiva 019-2016-OSCE/CD aprobada mediante Resolución Nº 072-2016-OSCE/PRE, que nunca se pudo poner en vigor. La entidad podría ser sin duda el mismo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que es el órgano técnico especializado y que tiene el personal y la capacitación para hacerlo.

Hay que expedir el Decreto Supremo que le encargue esa tarea de inmediato.

Ricardo Gandolfo Cortés

No puede eliminarse la medida cautelar inaudita altera pars

El artículo 637 del Código Procesal Civil establece el trámite que se le dispensa en la vía judicial a la solicitud de una medida cautelar inaudita altera pars (sin oir a la otra parte). Dispone que el pedido se concede o se rechaza sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y a la prueba que se acompaña. En defensa del derecho de aquel que la solicita agrega que procede la apelación contra el auto que la deniega dejando entender que si la concede no cabe este recurso. Si se formula apelación, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición, sin embargo, no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

De ordinario es una medida fuera de proceso porque se plantea antes de iniciarse el juicio o el arbitraje con el que se pretende el reconocimiento de algún derecho respecto del que se reclama alguna acción inmediata. La dicta el juez o el árbitro de emergencia. Cuando la dicta el juez se sigue el procedimiento descrito en el Código Procesal Civil. Cuando la dicta el árbitro de emergencia se sigue el procedimiento que establezca el Reglamento que corresponda aplicar.

Puede dictarla el juez aunque acto seguido se inicie un arbitraje y no un juicio. En tal caso, según Ana María Arrarte, “estimamos que sí podrá ser de aplicación el Código Procesal Civil, más aún si tenemos en cuenta que la Décima Disposición Complementaria no prohíbe su aplicación, sino que resuelve cualquier eventual conflicto entre normas. En consecuencia, considero que en caso de vacío de la LA, y en la medida que la actividad por realizar sea judicial, será de aplicación el Código Procesal Civil.” (En Soto y Bullard, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Primera Edición, Enero 2011, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, IPA, página 124).

Esa eventualidad no le quita validez al trámite que, por lo demás, es muy parecido en cualquier instancia. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, advierte claramente el inciso 4 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje. Acto seguido prescribe que la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes si no lo hubiese hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiéndolo hecho no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Esto último parece un exceso de la norma habida cuenta de que con frecuencia la constitución del colegiado demora no por responsabilidad atribuible al demandante sino por deliberada acción del demandado que se empeña en obstaculizarlo todo.

Sobre este particular sería muy recomendable cambiar la redacción de este extremo de la norma para que caduque de pleno derecho la medida cautelar si no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa de haberse dictado pero por causas atribuibles directamente a la parte que la solicitó, porque si, como queda dicho, la que dilata y hace lo imposible por crear sucesivos inconvenientes que impidan que el proceso pueda proseguir con su trámite es la parte contra la que se expide la medida, actuar de esta manera, o sea, dejando sin efecto la medida cautelar, sería, como que es, un premio a su conducta y no una sanción que es lo que realmente merece.

El numeral 1 previamente ha señalado que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de ellas. Estas ya no son medidas cautelares inaudita altera pars y las indicadas garantías son las denominadas contracautelas que están en debate actualmente por la absurda modificación que obliga a que sean solo fianzas y que sean emitidas por valores no menores a los de la garantía de fiel cumplimiento o, como gran novedad, por valores no menores a los del monto por el que se pide la cautelar.

Precisamente por medida cautelar, dice el inciso 2, se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no la forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal ordene a una de las partes que mantenga o restablezca el status quo en espera de su decisión final, que adopte medidas para impedir algún daño o el menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo actos que podrían ocasionar ese daño o menoscabo, que proporcione algún medio para preservar los bienes con los que se va a ejecutar el laudo en su momento o que preserve los elementos de prueba que pudieran ser relevantes para resolver la controversia.

No sólo se trata de mantener la situación sino de impedir cualquier daño como el que podría generarse si a un proveedor se le niega el pago que le corresponde por una valorización que le es indispensable para continuar operando. Resulta absurdo, como ya se ha reiterado, que se le exija una contracautela por el mismo monto de lo que necesita. Si tuviera ese monto no pediría que se le pague la valorización y lo emplearía en cancelar sus deudas y mantenerse en el mercado, obviamente.

La fórmula clásica obliga al tribunal arbitral, antes de resolver, a poner en conocimiento de la obra parte la solicitud cautelar interpuesta. Podrá omitir este trámite, según el inciso 3 en línea con el artículo 637 del Código Procesal Civil, cuando la parte que pide la medida justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la acción no se frustre. Ejecutada la medida puede formularse reconsideración contra la respectiva decisión. Esta si es la medida cautelar inaudita altera pars que el Ejecutivo quiere eliminar de nuestra legislación en materia de contratación pública al igual que quiere eliminar la caución juratoria que es la declaración de quien asumirá cualquier costo que pudiera ocasionar su aplicación.

La contracautela también debe ser por el 10 por ciento de lo que se pide

DE LUNES A LUNES

Como si nos hubiese escuchado o leído, sin entender cabalmente, el Proyecto de Ley 2736/2022-PE, enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República el 27 de julio, reincide en el despropósito de eliminar la caución juratoria pero morigera ligeramente la obligación de presentar una fianza por un valor no menor al de la garantía de fiel cumplimiento como condición para solicitar una medida cautelar, tal como lo exige la Ley de Arbitraje modificada por el Decreto de Urgencia 20-2020 que el Parlamento inexplicablemente hasta ahora no deroga pese a tener un dictamen que lo habilita para hacerlo. La iniciativa revela que las autoridades han tomado nota de nuestra observación respecto a la posibilidad de que la contracautela se extienda por un monto superior a aquel que corresponda a la medida que se solicita y para evitar ese absurdo limita la fianza hasta esta última suma, en esos casos. Esto es, si la medida se solicita por un valor menor al de la garantía de fiel cumplimiento, la fianza que sólo se admitirá como contracautela debe extenderse por ese monto.

Esa variante, sin embargo, no advierte lo fundamental: La medida cautelar se solicita para proteger algo que está en riesgo y que se necesita con urgencia. El proveedor que tiene un contrato suscrito por 1,000 soles y que tiene una garantía de fiel cumplimiento de 100 soles, equivalente al 10 por ciento del precio pactado, pretende que se le pague una valorización por 90 soles que está en discusión pero que requiere para poder seguir operando y cumpliendo con sus obligaciones. Pues bien, para que se le conceda la medida cautelar tendría que poner una fianza por 100 soles. Dígase de paso que el banco le va a exigir tener depositados esos 100 soles como condición para extendérsela. Si necesita 90 para seguir funcionando, ¿cómo va a tener 100 para gestionar su fianza? Ahora el Ejecutivo pretende reducir el monto a 90 para que no se diga que se le pide una fianza mayor al valor en disputa. Parece broma. Si no tiene 100, ¿cómo es que va a tener esos mismos 90 que está pidiendo? Si tuviera los 90 para la contracautela, no pediría los 90 de la cautelar y subsistiría en el mercado con sus propios ahorros sin solicitar nada.

La solución es que se mantenga la caución juratoria y por último si se insiste en una fianza bancaria o patrimonial que ésta se extienda por el mismo 10 por ciento que exige la garantía de fiel cumplimiento. Pide que se le pague una valorización de 90 que está en discusión en vía cautelar, pues que garantice 9, que es el 10 por ciento de esa suma.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los adelantos y el financiamiento de los contratos del Estado

El artículo 38 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a las entidades a entregar adelantos a sus contratistas con la finalidad de otorgarles financiamiento y liquidez para la ejecución de sus trabajos. Le encarga al Reglamento establecer los tipos, condiciones y montos de cada adelanto y la forma en que se amortiza. En ejecución de obras la entidad puede solicitar en las bases que el contratista constituya un fideicomiso para el manejo de los recursos que recibe a título de adelanto y para garantizar que se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato.

El artículo 156 del Reglamento, en cumplimiento de ese mandato, preceptúa que se puede entregar adelantos directos al contratista hasta por el treinta por ciento del monto del contrato siempre que esa posibilidad esté prevista en las bases con las que se convoca el procedimiento. A la solicitud de adelanto debe adjuntarse la garantía y el comprobante de pago correspondientes. El adelanto se amortiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se le efectúan al contratista. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización se corrige en el siguiente pago o con ocasión de expedirse la conformidad de la prestación.

En el caso de ejecución de obras, el artículo 180 del mismo Reglamento faculta la entrega al contratista de adelantos directos hasta por el diez por ciento –antes era de hasta el veinte– y adelantos por materiales o insumos hasta por el veinte por ciento –antes era de hasta el cuarenta– del monto del contrato. El artículo 181 precisa que si las bases lo han previsto, el contratista, dentro de los ocho días siguientes a la suscripción del contrato, puede solicitar el adelanto directo adjuntando la garantía y el comprobante respectivo. Vencido ese plazo ya no puede solicitarlo. La entidad entrega el adelanto dentro de los siete días de recibida la documentación, pudiendo constituirse un fideicomiso para su administración.

Los artículos 182 y 183 indican que las bases establecen el plazo para solicitar el adelanto para materiales e insumos considerando el calendario de adquisiciones. Vencido ese plazo el contratista tampoco puede pedirlo. La entidad se conduce de conformidad con el Decreto Supremo 011-79-VC y sus disposiciones modificatorias, ampliatorias y complementarias,  que también regulan la amortización de este adelanto mediante descuentos proporcionales en las valorizaciones. Cualquier diferencia se corrige en la siguiente valorización o en la liquidación del contrato. Es responsabilidad del inspector o supervisor verificar que la solicitud de los adelantos para materiales e insumos se haga en forma oportuna y ajustada a lo estipulado en el calendario correspondiente.

Según el artículo 171 del Reglamento la entidad le paga al contratista por las contraprestaciones pactadas dentro de los diez días calendario de otorgada la conformidad. Para las obras, el artículo 194 consagra que las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta, concepto fundamental para entender la lógica del financiamiento en materia de contratación pública. Son elaboradas el último día de cada período fijado en las bases, por el inspector o el supervisor y el contratista ejecutor.

En obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, durante su desarrollo las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con las tarifas ofertadas, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad y el porcentaje que corresponda al IGV de ser el caso. En obras contratadas a suma alzada, durante su desarrollo las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados aplicando las partidas y precios unitarios del desagregado que dio origen a la propuesta y separadamente se añaden los montos proporcionales de gastos generales y utilidad y el porcentaje del IGV de ser el caso.

La misma norma refiere que bajo el sistema a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados y bajo el sistema de suma alzada se valoriza hasta el total de los metrados del presupuesto de la obra. Los metrados se formulan y valorizan conjuntamente por el contratista y el inspector o el supervisor y son presentados a la entidad dentro de los plazos que establezca el contrato. Si el inspector o el supervisor no se presenta, el contratista la efectúa por su cuenta. El inspector o el supervisor la revisa durante el período de aprobación de la valorización.

Un detalle de suma importancia es que el financiamiento de la obra es responsabilidad de la entidad que la contrata. No del contratista. Exactamente como ocurre con cualquier servicio que uno contrata de manera particular. Lo confirma el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado al destacar que los procesos que ella regula son organizados por las entidades como destinatarias de los fondos públicos asignados a la contratación. Lo ratifica el artículo 30 que faculta a la entidad a cancelar el procedimiento en cualquier momento antes de la adjudicación entre otras razones cuando el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente.

Tan cierto es que en todo momento la entidad financia la obra que aun cuando las valorizaciones se hagan en función de los metrados, siempre estará lo recibido por encima de lo pendiente habida cuenta de que siempre habrá un adelanto por amortizar hasta que se llegue al final del contrato, ocasión en que no quedará ningún monto correspondiente a algún adelanto por devolver.

Como las valorizaciones son pagos a cuenta siempre estarán por encima de lo realmente ejecutado, no sólo si a ellas se les agregan los adelantos todavía no restituidos a la entidad, sino porque por la misma lógica del trabajo la idea es no dejar nunca al contratista sin financiamiento para que no se detenga o no haya ningún pretexto para que se detenga la ejecución de la obra en ningún instante. El contratista no pone su capital al servicio de la obra. Eso se podía hacer antes cuando había licitaciones con financiamiento del contratista.

Ahora hasta las bases estandarizadas exigen consignar la fuente de financiamiento que debe corresponder a aquella prevista en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público del año fiscal en el cual se convoca el respectivo procedimiento de selección. Siendo que el financiamiento es del Estado y que las valorizaciones a los proveedores son pagos a cuenta, es frecuente que durante la ejecución de una obra subsistan pagos mayores a favor del contratista, porque lo contrario supondría que el contratista está transitoriamente financiando la obra. Cualquier variación que hubiere se concilia finalmente en la liquidación del contrato que se practica luego de que la obra es recibida o de que la última controversia haya sido resuelta y haya quedado consentida, según lo puntualizado en el artículo 209 del Reglamento.

La soga en la casa del ahorcado

Las obligaciones y los derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general, según el principio de equidad que recoge la ley que regula los contratos que suscriben entidades y proveedores. El precepto, en realidad, no se condice con diversas disposiciones que privilegian innecesariamente la posición de una parte en desmedro ostensible de la otra a la que se presenta como si fuera la que tiene más prerrogativas que exigen nivelar la cancha. Esa apreciación no es correcta. La mejor posición es siempre la de las entidades que en ocasiones renuncian a hacerla sentir para beneficiar ilícitamente a quienes terminan comprando conciencias y bolsillos. Pero esa no puede ser la regla. Es la excepción.

Lo habitual es que el Estado sea la parte más fuerte al punto que la propia normativa admite que son las entidades las que deciden cuándo, cómo y cuánto pagan, cuáles penalidades aplican y en qué circunstancias, si resuelven o no el contrato, si ejecutan o no las fianzas y si envían o no al contratista al Tribunal del OSCE para que sea inhabilitado cuando incurre en las infracciones que conducen a esa instancia.

El retraso en el pago al contratista le genera el derecho a percibir intereses legales pero el retraso del contratista no le genera a la entidad un derecho similar pues le habilita a imponer penalidades que pueden llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato, algo confiscatorio que condena literalmente a la quiebra a los proveedores y les hace perder todo interés en continuar con la prestación por más serios y honestos que fuesen.

Cuando el contratista interponga un recurso de anulación contra el laudo debe presentar una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad por el veinticinco por ciento del monto que se ordena pagar o, si no se puede poner en valor, por el tres por ciento del monto del contrato original. En cambio, si quien interpone el recurso es la entidad sólo requiere de una resolución debidamente motivada y de un análisis de costos y beneficios que evalúe la expectativa de éxito de seguir con el reclamo, tareas para las que no faltan voluntarios pese a que la ley dispone ahora que constituye responsabilidad funcional impulsar una anulación cuando el examen previo determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida, en cuyo caso incluso no habrá ninguna responsabilidad para los procuradores.

Hablar de equidad en esas condiciones es como hablar de la soga en la casa del ahorcado. Para darle consistencia al principio habría que empezar por poner el terreno parejo. Allí donde se pueda que se exija lo mismo a ambas partes. En materia de recursos de anulación se puede dejar la norma vigente en la Ley de Arbitraje. La impugnación es libre pero ella no detiene la ejecución del laudo. Si la parte que impugna quiere paralizar el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal, ahí sí debe poner una fianza por el íntegro del monto que el laudo ha dispuesto pagar. Si pierde el recurso, el contratista se hace cobro de la deuda y se le facilita la difícil tarea de cobrarle a quien precisamente se caracteriza por ser un mal pagador. Si gana la entidad, se le entrega a ella el importe ejecutado al proveedor, con lo cual también se le agiliza la acreencia.

El remedio peor que la enfermedad

DE LUNES A LUNES

El miércoles 27 de julio el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la República el Proyecto de Ley 2736/2022-PE con el que propone modificar la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, la Ley 27584 del Proceso Contencioso Administrativo y la Ley 26702 del Sistema Financiero y de Seguros. Según se refiere en el oficio de remisión 245-2022-PR, el objeto de la iniciativa es garantizar la adecuada ejecución de las obras públicas, así como, según su primer artículo, regular el otorgamiento de medidas cautelares cuando el Estado sea parte en los procesos arbitrales y la declaración de abandono en los arbitrajes ad hoc sin tribunal constituido. Lo más grave es que también habilita la competencia del Poder Judicial para resolver las controversias derivadas de los procedimientos de selección de obras o de ejecución de obras públicas, a través de un proceso que el documento califica eufemísticamente como idóneo y célere.

Los autores del texto probablemente desconocen que hasta hace veinticinco años este tipo de discrepancias podían ventilarse tanto en la vía judicial como en la vía arbitral, según lo que se hubiere establecido en el respectivo contrato en el que lamentablemente siempre se optaba por la judicatura en desmedro de la justicia privada. Ningún funcionario público se atrevía a poner en riesgo su continuidad en el servicio aceptando alguna propuesta para incluir en los contratos que suscribían con sus proveedores una cláusula de resolución de conflictos en una vía distinta a aquella en la que el Poder Judicial era su última instancia.

Solo se insertaba una cláusula de solución de controversias mediante arbitraje en aquellos contratos financiados con créditos procedentes del exterior cuyos convenios así lo exigían como condición para que el préstamo sea aprobado. El asunto era simple: si no había arbitraje, no habían desembolsos y por tanto no había proyectos.

La diferencia era notoria. Mientras que los litigios derivados de esta clase de contratos, con cláusulas arbitrales, se solucionaban de manera rápida, eficaz y especializada, aquellos otros litigios derivados de contratos que se financiaban con fondos del tesoro se solucionaban, según la frase conocida, tarde, mal o nunca. En tales circunstancias, quien tenía que reclamar, con frecuencia, una vez agotada la vía administrativa, se abstenía de escalar su impugnación hacia los vericuetos del Palacio de Justicia para no perder tiempo, dinero y esperanzas en procesos que se extendían en forma ilimitada como por desgracia hasta ahora se extienden inexplicablemente durante mucho tiempo básicamente por la frondosa carga procesal que desde hace varios años agobia al Poder Judicial.

En 1997, con ocasión de la promulgación de la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada inicialmente, cuyo proyecto yo elaboré aunque no le elegí ese nombre reiterativo que nunca me gustó. Más me gusta –dicho sea de paso– el nombre actual que apocopó la denominación de origen aunque debo confesar, y esto es lo más importante, mi pesar por el desarrollo legislativo que ha experimentado la norma y que no ha sido mayormente de mi agrado porque con el paso de los años se ha burocratizado la contratación pública en lugar de simplificarse y se le han ido quitando competencias a la justicia arbitral en lugar de ampliárselas que es lo que corresponde para precisamente aligerar los proyectos, dinamizar las inversiones y destrabar las obras. La esencia perdura y hay que celebrarlo pero los riesgos persisten y se incrementan y eso hay que combatirlo.

Desde 1998, año en que entró en vigencia la unificación legislativa en materia de contratación pública, las desavenencias se someten a conciliación, arbitraje y más recientemente a Junta de Resolución de Disputas. Si se aprueba, como plantea el proyecto del Ejecutivo, que las entidades decidan, al elaborar las bases de sus procedimientos de selección, si las controversias que surjan de los contratos sometidos a su imperio se resolverán en el Poder Judicial o mediante conciliación o arbitraje, es evidente que se retrocederá todo lo avanzado y se volverá a 1997 y el país entrará en un nuevo colapso, porque los proyectos se paralizarán inexorablemente como consecuencia de las reclamaciones que se trasladen a los pasillos judiciales, porque los inversionistas no encontrarán las garantías necesarias para arriesgar su dinero y porque se creará una discriminación inconstitucional entre el contratista extranjero que se encuentre protegido por un tratado de libre comercio que le asegura una solución arbitral y el proveedor nacional que no se encuentra protegido y que deberá dirimir sus conflictos a través de una solución judicial.

No solo eso. El proyecto tiene una tangente que no se ha advertido hasta ahora. Va a fomentar la paralización de mayores obras y lo que es peor, va a propiciar mayores actos de corrupción. Al aparecer las diferencias entre entidades y contratistas, cuando no puedan superarlas en trato directo, se irán a la vía administrativa, que resucitará con una nueva carga procesal, y agotada ésta tendrán expedita la vía judicial a la que sin embargo nadie querrá acudir porque desafortunadamente allí todos pierden, hasta el que al final gana, porque cuando gana con frecuencia ya ni siquiera existe la parte contra la que ha litigado porque ha quebrado o ha desaparecido y a menudo ya no hay nadie que le pueda pagar al acreedor lo que se le debe.

En la espera se quedan sin terminar las construcciones, como se puede comprobar en el sector privado con algunos edificios en pleito eterno, cuyos carteles advierten a los interesados que no están en venta, y sin avanzar las obras de infraestructura porque sus contratistas se quedan sin liquidez como sucedía antes de 1998. Para evitar ese drama surgirán súbitamente los servidores o los agentes de alguien que a cambio de un honorario no facturable incrementarán ilegalmente sus ingresos para que los contratos puedan continuar sin detenerse aunque fuese castigando en alguna medida la expectativa de la utilidad del proveedor. El remedio como siempre en estos asuntos será peor que la enfermedad.

Ricardo Gandolfo Cortés

El Fondo de Garantía vuelve

El sábado 13 apareció en el diario oficial el Decreto de Urgencia 20-2022 autorizando a las entidades para que introduzcan en los documentos de los procedimientos de selección que convoquen la facultad del postor adjudicado para optar, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, por la retención del monto correspondiente en forma proporcional durante la primera mitad del total de pagos a efectuarse al contratista. Esto es, la incorporación del Fondo de Garantía, reiteradamente solicitado por este semanario, entre otros actores.

La alternativa se extiende a los procedimientos de selección iniciados antes de que entre en vigencia este Decreto siempre que la entidad lo comunique en el acta de otorgamiento de la buena pro o, si ésta ya hubiese sido otorgada, antes de su consentimiento o hasta el día siguiente, y a condición de que el plazo de la prestación sea igual o mayor a sesenta días calendario y se considere al menos dos pagos o valorizaciones.

El dispositivo es una repetición del Decreto de Urgencia 063-2021 que con idéntico propósito se aprobó el año pasado. Eso no le resta mérito. Siempre ayuda. Lo ideal hubiera sido que las retenciones se hagan a lo largo de todo el contrato y no solo durante la primera mitad porque eso le resta liquidez al contratista. Igualmente hubiera sido preferible que la procedencia del Fondo de Garantía no esté sujeta a la autorización que debe efectuar la entidad y que dependa de la libre voluntad de los proveedores.

Será para más adelante. Entretanto, corresponde exigir que las convocatorias se ajusten a esta nueva realidad que libera a los procesos de la obligación de gestionar y presentar fianzas cada vez más difíciles de obtener y de renovar por los costos financieros cada vez también más onerosos.

Queda en el tintero la obligación de devolver las fianzas que garantizan prestaciones que ya han concluido pero que por diversas circunstancias no terminan con la formalidad de la recepción o conformidad y que tienen a los proveedores renovándolas ilimitadamente mientras las entidades hacen uso indiscriminado de las obras, bienes y suministros materia de cada contrato.

La Contraloría registrará a los consultores

La edición de El Peruano del sábado 13 difundió la Ley 31559, promulgada el día anterior y aprobada por el Congreso de la República el 21 de julio. La nueva norma, impulsada por la Contraloría General de la República, crea el Registro de Contratos de Consultoría en el Estado, que almacenará información sobre contratos de servicios, asesoría, estudios técnicos, supervisiones, proyectos, investigaciones, auditorías, diseños, inspecciones y similares que se hagan para las diversas entidades públicas.

La declarada finalidad del registro es controlar los contratos, impulsar la transparencia y la rendición de cuentas. Extraña sobremanera que no comprenda a bienes, suministros y servicios generales así como tampoco considere a las obras públicas que, según la propia Contraloría, son el germen de la mayor corrupción en el país.

El nuevo Registro debe tener información respecto del área usuaria, del pedido formulado, de los términos de referencia, de la persona natural o jurídica que contrata así como, en este último caso, de todos sus accionistas, apoderados, representantes y gerente general. Se desconoce cómo hará con las empresas de accionariado difundido o de aquellas que cotizan en bolsa. De seguro, un reglamento regulará excepciones y establecerá límites.

El Registro también debe contener data sobre contratos y adendas y sobre los funcionarios responsables, sobre la conformidad de la prestación, los pagos realizados, los entregables y/o productos y sobre alguna sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE.

Todo parece indicar que el nuevo Registro pretende recolectar información que es de público conocimiento y que se reporta periódicamente a otras instancias con lo que se recargarán las obligaciones de funcionarios y proveedores, se crearán más pretextos para incrementar la burocracia oficial así como para disponer de una mayor cantidad de locales, equipos y maquinaria para almacenar la información que se exija presentar en físico o en soporte magnético y para analizar aquella que se encuentre disponible en cualquier forma.

La Contraloría cumple un rol muy importante al verificar la correcta ejecución del presupuesto de la República y en ese esfuerzo debe coadyuvar a gestionar el gasto adecuado de cada sector, región y municipio que por desgracia revelan niveles muy pobres de inversión cada año. No se trata de dedicarse solo a perseguir a los servidores del Estado o de sustituir las labores de la fiscalía o de la policía. Se trata de constituirse en una entidad pro activa y no sustancialmente punitiva.