domingo, 31 de mayo de 2015

Procesos más rápidos y eficientes

DE LUNES A LUNES

El martes en el curso de una audiencia de fijación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, en la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sucedió algo interesante que demuestra que cuando los árbitros, el secretario y las partes son proactivos se puede ganar mucho a favor de un proceso más rápido y eficaz.
El borrador del acta había sido elaborado y enviado por correo electrónico a los árbitros, ciertamente sin la debida anticipación. Apenas un par de horas antes de la diligencia con lo que prácticamente no tuvieron tiempo de formular ninguna observación. Cierto que el texto era muy simple. Sin perjuicio de eso, lo ideal es remitir el proyecto cuando menos un día antes y, como lo hemos dicho, no sólo hacérselo llegar a los árbitros sino también a las partes para no perder tiempo el día de la audiencia. Ello, no obstante, a despecho de este error inicial en el curso de la propia actuación se puso en evidencia el manejo de los árbitros, del secretario y  –en honor a la verdad– de las mismas partes, para recuperar tiempos y acelerar adecuadamente el proceso.
El tribunal hizo muy bien al invitar a los asistentes a revisar el documento en la sala para que puedan hacerlo con toda comodidad. No está bien que les entreguen los borradores afuera para que examinen el texto y le hagan saber sus pedidos al secretario y no a los árbitros porque se pierde tiempo y no se disponen de las facilidades que la sala ofrece.
Una de las partes hizo muy bien al solicitar que como no había necesidad de fijar una audiencia de pruebas se proceda a cerrar esta etapa. Los árbitros recogieron la iniciativa y no sólo cerraron la etapa probatoria sino que establecieron el plazo para que se formulen los alegatos y fijaron la fecha para los informes orales, todo lo cual quedó asentado en el acta y por lo tanto ya no es necesario hacer ninguna clase de notificaciones.
Se ahorraron una resolución para cerrar la etapa probatoria, otra para pedir alegatos, otra para citar a informes orales y se ahorraron también los plazos que deben dejarse entre una y otra actividad procesal. Es un ejemplo de lo que se puede hacer y de lo que se debe hacer para que los procesos caminen más rápido y sean más eficientes. Felicitaciones para todos.
EL EDITOR

Defensa del Estado en el arbitraje de contratación pública

La Dirección de Conciliación Extrajudicial y de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos organizó conjuntamente con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el jueves 28, una Conferencia Magistral sobre Aspectos Prácticos de la Defensa del Estado en el Arbitraje de Contratación Pública con la participación de los doctores César Guzmán Barrón Sobrevilla que disertó sobre las destrezas legales en el arbitraje, Ricardo Rodríguez Ardiles que abordó el tema de la falta de motivación del laudo como causal de anulación, Mariela Guerinoni Romero que trató sobre el conflicto de interés y el uso de la recusación, y Ricardo Gandolfo Cortés, nuestro editor, que expuso sobre los procedimientos y criterios para la selección de árbitros.
El doctor Guzmán es el director del Centro de Arbitraje de la PUCP y los otros tres conferencistas son reconocidos árbitros de la especialidad. El evento fue auspiciado por la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia y por el Centro Arbitra Perú. Contó con una nutrida asistencia que colmó las instalaciones del auditorio del ministerio de Justicia y Derechos Humanos en Miraflores.
Nuestro editor comentó sobre el proyecto de ley que pretende restituir la segunda instancia arbitral, exigir el arbitraje institucional en todas aquellas controversias que comprenda la transferencia de bienes inmuebles o muebles registrables, obligar a hacer notificaciones por periódico, abrir el arbitraje a las acciones de tercería excluyente de propiedad y, lo que es más grave aún, responsabilizar a los centros de arbitraje por las decisiones que adoptan sus árbitros. Dijo que no era lo más conveniente para tratar de impedir que las malas prácticas y los actos de corrupción y fraude se canalicen a través del arbitraje. Destacó que estos ilícitos se canalizan a través de un proceso arbitral de la misma manera en que se pueden canalizar a través de un proceso judicial o de otras formalidades y que eso no hace corruptos ni al arbitraje ni al Poder Judicial. Admitió que hay que tomar algunas medidas y hacer algunos ajustes y recomendó reforzar la transparencia como principal antídoto contra la corrupción.
El doctor Gandolfo propuso que las entidades, y no los particulares, elijan sus árbitros de registros especiales y aseguró que si ellas hacen buenas designaciones el arbitraje está salvado porque para que haya malas prácticas es indispensable que la mayoría de los árbitros se presten a esos juegos y mientras haya un árbitro serio éste no permitirá que alguno que no lo sea. Cuando menos, no permitirá que el presidente lo sea.

Una cautelar por el término de la distancia

El 19 de diciembre del 2008 el antiguo Consucode fue notificado con la medida cautelar expedida el 17 de noviembre de ese año por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima a solicitud del Consorcio Ingenieros Consultores, integrado por la firma Servicios y Representaciones Profesionales – Rubelec S.A. y el ingeniero Ruber Gregorio Alva Julia.
El pedido se formuló para que se suspendan los efectos de la Resolución 1352-2008-TC-S3 del 22 de mayo del 2008 que sancionó con inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por quince meses a la empresa Rubelac S.A. y por doce meses al ingeniero Alva. La demanda también pretende que se suspendan los efectos de la Resolución N° 1593-2008-TC-S3 del 6 de junio del 2008 que declara improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por el Consorcio.
El caso es el siguiente: Con fecha 5 de diciembre del 2005 la Dirección Ejecutiva de Proyectos del ministerio de Energía y Minas convocó un concurso público para la elaboración de 13 proyectos de electrificación rural en Cajamarca y 11 proyectos en Huánuco y Loreto, otorgándose la buena pro del primer grupo al Consorcio. La entidad otorgó el plazo de diez días hábiles al postor ganador para que presente la documentación necesaria para la suscripción del contrato, venciendo el plazo el 10 de marzo del 2006 sin que se haya cumplido con el requerimiento y por tanto perdiendo automáticamente la adjudicación, dando lugar a las resoluciones de inhabilitación primero y de improcedencia de la reconsideración después.
La demandante alega que el problema se suscitó por no haber presentado el original de la carta fianza de fiel cumplimiento y la ratificación del personal profesional dentro del señalado plazo sino al día siguiente, dentro del término de la distancia previsto en el artículo 135 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, toda vez que el Consorcio y sus integrantes están constituidos en Chimbote y allí tienen su domicilio legal. Señala que dentro de idéntico plazo presentó el recurso de reconsideración que por ello no debió ser declarado improcedente por extemporáneo.
La Corte de Justicia estima que la Administración debió agregar al plazo de diez días hábiles el término de la distancia, según se encuentra previsto en el Cuadro General aprobado por Resolución Administrativa 1325-CME-PJ publicada en el diario oficial el 13 de noviembre del 2000, con lo que se concluye que el Consorcio tenía hasta el lunes 13 de marzo del 2006 para presentar la documentación necesaria para la suscripción del contrato, como en efecto así lo hizo. El Poder Judicial entiende que igual criterio debió seguirse para el cómputo del plazo para la interposición de la reconsideración y que  a los tres días previstos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones correspondía agregar un día más por el término de la distancia con lo que el plazo vencía recién el miércoles 28 de mayo, fecha en la que se presentó el recurso.
Por esas razones, la Segunda Sala concede la medida cautelar innovativa y dispone la suspensión de los efectos de ambas resoluciones, la que sanciona con inhabilitación temporal a ambos contratistas por no presentar la documentación necesaria para suscribir el contrato, y la que declaró improcedente por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto. Se cumplirán en breve ocho años de su emisión y la medida sigue vigente.

Convenios a los que no les aplica la LCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió no hace mucho la Opinión 074-2015/DTN con la que absolvió una consulta formulada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano en relación a los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga suscritos entre entidades y organismos internacionales. Específicamente se indaga si un convenio de este tipo que suscriba una entidad y un consorcio integrado por una universidad pública y una empresa creada por esa misma universidad, con la finalidad de ejecutar obras públicas, se encuentra comprendido en el supuesto establecido en el literal s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a sus disposiciones; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito. En dicho marco, el numeral 3.3 establece supuestos taxativos que, pese a verificarse en ellos ambos criterios, se encuentran fuera del ámbito de esta y por tanto las contrataciones que se enmarquen dentro de esos casos, pueden realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios que rigen a la Ley  y su Reglamento.
En este contexto, el primer párrafo del literal s) del numeral 3.3 señala que la normativa de contrataciones del Estado no es de aplicación para “los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”; precisándose en su segundo párrafo que “Los convenios a que se refiere el presente numeral, en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección.” Se fundamenta esta disposición en el principio de colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General. Está circunscrita, empero, a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: “los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo.”
Por consiguiente, para que se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal s) del numeral 3.3 es necesario que el acuerdo haya sido celebrado entre entidades, o entre entidades y organismos internacionales; que no tenga fines de lucro; y que su objetivo sea brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la entidad.
El acuerdo celebrado entre una entidad y una persona natural o una persona jurídica que no sea otra entidad o un organismo internacional, sea de manera individual o en consorcio con alguna entidad u organismo internacional, no cumple por tanto con la primera característica para la configuración del supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal s) del numeral 3.3.

domingo, 24 de mayo de 2015

Nuevo proyecto pretende dilatar los arbitrajes

DE LUNES A LUNES

El jueves 21 pasó a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, que preside el congresista Juan Carlos Eguren, el Proyecto de Ley 4505/2014-CR presentado por su colega Héctor Becerril Rodríguez del Grupo Parlamentario Fuerza Popular y que tiene por objeto incorporar el recurso de apelación en el proceso arbitral, responsabilizar a las instituciones arbitrales por las actuaciones de sus árbitros y modificar con esos fines la Ley de Arbitraje vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.
La iniciativa pretende facultar a las partes a interponer el recurso de apelación dentro de los siete días de notificado el laudo, restituyendo esta instancia revisora que tanto la Ley de Arbitraje como la Ley de Contrataciones del Estado desecharon porque dilata el proceso. El congresista Becerril propone que el tribunal de segunda instancia esté conformado por tres miembros elegidos, dentro de los cinco días posteriores a la interposición del recurso, de la misma manera en que lo fueron los de primera instancia o, en su defecto, por la institución arbitral que las partes determinen, salvo que no haya acuerdo entre ellas en cuyo caso la elección la hará la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción.
El árbitro único o el tribunal de primera instancia serán requeridos, una vez constituido el de segunda instancia, para que remitan el expediente en cinco días, bajo responsabilidad. Recibo éste, se correrá traslado a las partes para que en otros cinco días hábiles expongan lo que estimen conveniente a su derecho. Dentro de ese mismo plazo, de requerirlo alguna parte, se celebrará una audiencia oral de actuación de medios probatorios. Dentro de los diez días siguientes de esta audiencia o de la sustentación de las pretensiones de las partes, el tribunal emitirá el laudo definitivo, que adquiere calidad de cosa juzgada. Innecesaria extensión de procedimientos que se eliminó en el 2008 precisamente porque no aporta eficiencia. No porque se amplíen las instancias se logran mejores resultados. Los mejores resultados se obtienen eligiendo a buenos árbitros y eso corresponde a cada parte.
El proyecto plantea modificar los artículos 13, 22, 33, 59 y 62 del Decreto Legislativo 1071 con el propósito de agregar la exigencia de que sea exclusivamente institucional el arbitraje cuando la controversia comprenda la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles o muebles registrables, caso en el que el árbitro deberá estar inscrito en el respectivo centro de arbitraje. La iniciativa también pretende que la demanda sea publicada en un diario de circulación nacional y en otro del lugar donde esté registrado el bien objeto de la controversia o de donde se encuentre ubicada la institución arbitral elegida.
Fortalecer el arbitraje institucional es un objetivo que ciertos sectores persiguen desde tiempo atrás pero no a este precio, compulsivamente y a riesgo de que los mismos centros –u otros que gocen de la aquiescencia de las autoridades– puedan perpetrar otra clase de abusos en perjuicio de otras instituciones y de otros árbitros sin registro, atentando contra la libertad de las partes de elegir con su mejor criterio.
Por último añade estipulaciones relativas a la tercería excluyente de propiedad en salvaguarda de los derechos de cualquier parte ajena al proceso arbitral frente a quienes dirimen los suyos pero lo comprometen, acción que puede interponerse antes del remate del bien o de su adjudicación, aun cuando el laudo haya sido consentido o ejecutoriado, siempre que se pruebe el derecho que se reclama con documento público o privado de fecha cierta o, de lo contrario, otorgando garantías por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar. Admitida la tercería, se suspenderá el proceso arbitral en la etapa en que se encuentre.
La cereza de la torta, sin embargo, es la medida que hace responsables solidarios a las instituciones arbitrales por los daños y perjuicios ocasionados por las decisiones arbitrarias o contrarias al derecho adoptadas por los árbitros. Como para desanimar a cualquiera y como para herir de muerte al arbitraje.
Es un proyecto que no puede pasar o que, en el peor de los casos, debe reformularse radicalmente. Quizás esté animado de buenas intenciones, pero el producto no contribuye a solucionar el problema de la corrupción que declara querer enfrentar.

El Perú estará en el Congreso Mundial de Arbitraje de México

Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, recibió la semana pasada la invitación formal de la Cámara de Comercio de París, a través de su Corte Internacional de Arbitraje, para participar en el Congreso Mundial de Arbitraje que se desarrollará en México en agosto de este año. Específicamente ha sido convocado para intervenir en el panel sobre “Particularidades del Arbitraje de Disputas en el Sector Energético”
La International Chamber of Commerce (ICC) agrupa a seis millones de empresas en todo el mundo, a las que apoya para superar los retos y para aprovechar las oportunidades que surgen con la globalización actual. La ICC de México, organizadora del evento, se interesa en este contexto por impulsar el crecimiento económico, alentar la inversión y asistir a las firmas establecidas en ese país.
La ocasión será propicia, según nos ha confiado el conferencista invitado, para hablar sobre el arbitraje obligatorio en la contratación pública como modelo peruano de exportación no tradicional, tema que lo viene desarrollando desde hace varios años y con el que espera difundir internacionalmente las ventajas de la fórmula nacional con la que desde 1998 se resuelven las controversias que se generan en el marco de los contratos suscritos bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto original él elaboró.

Una medida cuatelar vale más que ganar un concurso

Sergio Tafur Sánchez

El 21 de febrero de 2012, la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN) convocó al Concurso Público N° 001-2012-SUTRAN/08 para la prestación del servicio de Monitoreo y Control de Unidades de Transporte Interprovincial, con un valor referencial de 3 millones 400 mil nuevos soles y por un plazo de 12 meses. Resultó ganador el Consorcio Certicom S.A. Unique COMM SA DE CV. Sin embargo, el Consorcio Apoyo Total S.A. – Corporación Integral Solutions G & Z  SRL impugnó esa adjudicación.
Con la finalidad de evitar el desabastecimiento inminente, SUTRAN contrató con el impugnante, por la vía de la exoneración –proceso convocado el 7 de junio–, habida cuenta de que venía prestando estos servicios en virtud de compromisos anteriores, por seis meses o hasta que se suscriba el contrato que se derive del concurso cuestionado, por poco más de un millón de nuevos soles. El Tribunal de Contrataciones del Estado declaró infundado el recurso interpuesto y dispuso la continuación del proceso de selección, suscribiéndose con Certicom con fecha 4 de julio de 2012.
Con fecha 3 de setiembre de 2012, Apoyo Total interpone demanda contencioso administrativa contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, demandando a SUTRAN, al OSCE y al Consorcio adjudicatario de la Buena Pro. Este proceso se sigue ante el 13 Juzgado Especializado en lo  Contencioso Administrativo de Lima, a cargo de la Juez Martha Cecilia Hinostroza Bruno, Expediente 5953-2012.
El objetivo en este proceso judicial es que se declare la nulidad de la resolución del Tribunal de Contrataciones y nulo todo lo actuado en el concurso, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de presentación y admisión de las propuestas, incluyéndose las etapas de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro y para que cumplan con devolver la garantía depositada por Apoyo Total por concepto de presentación del recurso de apelación ante el OSCE.
En el curso de este proceso, Apoyo Total obtiene una medida cautelar de no innovar en cuya virtud el Poder Judicial les ordena a SUTRAN y al OSCE que suspendan o se abstengan de realizar cualquier acto que importe proseguir con el otorgamiento de la buena pro derivada del Concurso Público incluyendo la suscripción del Contrato, dejándose subsistente el contrato suscrito en vía de exoneración en junio del 2012 hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal.
Como comprenderán, con la celeridad que tiene el Poder Judicial, luego de más de 3 años, el proceso judicial aún no se resuelve de manera definitiva.  Sin embargo, en mérito de la medida cautelar dictada, SUTRAN continúa obligada por una decisión judicial a seguir contratando a Apoyo Total.
Llama profundamente la atención los alcances de la medida cautelar, pues al margen de cualquier evaluación sobre la verosimilitud del derecho invocado y que pudiese en el extremo conllevar a que se le dé la razón en el proceso judicial y ello signifique incluso que esa parte debió ganar, la Juez ha debido advertir que el contrato que es materia del concurso impugnado tenía un plazo de duración de un año. Esa era la expectativa. No había más. Sin embargo, al haber dictado una medida cautelar que dispone que se le siga contratando en virtud de un contrato exonerado hasta que se resuelva el proceso judicial de manera definitiva, se ha generado una situación en la que SUTRAN tiene que seguir contando con Apoyo Total de manera prácticamente indefinida.
Esto sinceramente nos parece inaudito y grotesco, pues el sistema judicial se ha prestado para que  por esta vía se logre lo que jamás en la práctica podría haber obtenido Apoyo Total, incluso en el caso de haber ganado el concurso, pues en ese escenario habría contratado sólo por un año. La Juez no tuvo la menor preocupación por adecuar la medida cautelar solicitada al objeto principal del proceso, tal como se hace en estos casos.
Consecuentemente, bajo este esquema la estrategia de cualquier agente que obtenga una medida cautelar será simplemente la de prolongar todo lo posible el proceso principal, pues en los hechos con eso gana mucho más de lo que hubiese obtenido de resultar favorecido en el concurso público.

Sólo quedaron 4 candidatos para vocales

La Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado difundió el jueves 21 su último comunicado con el que da cuenta que sólo cuatro candidatos han llegado hasta el final del proceso. Ellos son los ex vocales: Violeta Lucero Ferreyra Coral, Héctor Marín Inga Huamán y María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Jorge Luis Herrera Guerra, funcionario de carrera del OSCE especializado en el área de arbitraje. La mejor de las suertes para todos ellos.
Como esta segunda convocatoria se había efectuado con el objeto de cubrir las seis vacantes que estaban pendientes y como sólo se han conseguido cuatro cupos, lo más probable es que en breve se realice una tercera convocatoria.

Nuevo Director de Arbitraje en el OSCE

El martes 19 se publicó en el diario oficial la Resolución 152-2015-OSCE/PRE con la que se designa a José Luis Rojas Alcocer como nuevo director de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en reemplazo de José Antonio Corrales Gonzáles, flamante vocal del Tribunal de ese importante organismo (PROPUESTA 413).
Rojas Alcocer es abogado, egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se venía desempeñando como asesor en la Secretaria General y jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del OSCE. Antes ha sido director de Gestión Patrimonial y asesor de la Secretaría General del ministerio de Defensa y jefe de la Oficina Descentralizada del Callao de la Defensoría del Pueblo. PROPUESTA le desea toda clase de éxitos en estas nuevas responsabilidades.

El OSCE inaugura moderno buscador normativo

El portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado sorprendió a sus seguidores con la inauguración de un buscador de interpretación normativa que es una moderna herramienta que identifica opiniones, acuerdos de Sala Plena y pronunciamientos emitidos por el OSCE respecto de varios artículos de la Ley de Contrataciones del Estado, de su Reglamento y de seis directivas.
El programa permite acceder directamente al respectivo documento con lo que se convierte en un compendio legislativo perfectamente concordado y en un instrumento de gran utilidad para las propias autoridades, los funcionarios de las entidades, los contratistas y el público en general interesado en el tema. Felicitaciones.

domingo, 17 de mayo de 2015

El impedimento de los parientes del jefe de la OCI

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

Mediante la Opinión 054-2015/DTN se han absuelto las consultas formuladas por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado sobre los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista. Una primera pregunta es si los parientes de un jefe del Órgano de Control Institucional, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, podrían contratar con la entidad en la que dicho servidor desempeña sus funciones.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que según el inciso d) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, no pueden ser participantes, postores o contratistas, “en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.”
El documento destaca que el impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de la entidad y tiene por objeto restringir la intervención de su personal en las contrataciones que ella lleve a cabo a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y la idoneidad o eficiencia de sus operaciones.
El inciso f) del mismo artículo 10 agrega entre las personas que están prohibidas de ser participantes, postores o contratistas, “en el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, [al] cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.” Por lo tanto, estos familiares, por llamarlos de alguna manera que los comprenda a todos, no pueden intervenir en procesos de selección y por eso mismo tampoco pueden ser contratistas de las entidades donde sus señalados parientes ejercen funciones públicas.
El ámbito comprende todas las operaciones de cada entidad y el impedimento, aunque no lo diga la Opinión, se extiende, según la Ley 27588 de Prohibiciones e Incompatibilidades, hasta un año después del cese o de la culminación de los servicios prestados por los señalados parientes bajo cualquier modalidad, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o por haberse resuelto.
El OCI es una unidad especializada responsable de promover la correcta y transparente gestión de los recursos y bienes de la entidad, cautelando la legalidad y eficiencia de sus actos y operaciones, así como el logro de sus resultados. Es conducido por un funcionario designado por la Contraloría General de la República, con la que mantiene una relación de dependencia funcional y administrativa, tal como lo dispone el artículo 15 del Reglamento de los Órganos de Control Institucional, aprobado mediante Resolución 459-2008-CG.
Pese a ello, según el artículo 9 de ese mismo Reglamento, “para fines exclusivos de un desempeño independiente del control gubernamental, el OCI se ubica en el mayor nivel jerárquico de la estructura de la entidad” e “informa directamente al Titular de la Entidad sobre los requerimientos y resultados de las labores de control inherentes a su ámbito de competencia.”
El OSCE concluye que en este caso del jefe del Órgano de Control Institucional, como depende de la Contraloría pero presta servicios en la entidad, a efectos de evitar los mencionados conflictos de intereses, el impedimento previsto en el inciso d) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado es aplicable tanto a la entidad a la que pertenece como a aquella donde ejerce sus funciones. Por consiguiente, sus parientes están igualmente prohibidos de ser participantes, postores y/o contratistas en ambas entidades.

Medida cautelar fuera de proceso

El 3 de noviembre del 2008 la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima notificó al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la medida cautelar fuera de proceso solicitada por Intramédica SAC respecto de la Resolución 1718-2008-TC-S1, de fecha 18 de junio del 2008, expedida a propósito de la apelación interpuesta por el postor Tecnología Industrial y Nacional S.A. (Tecnasa) contra la calificación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública 0002-2008-JESAL-EP-UO 0790, convocada por el Ministerio de Defensa, a través de la Jefatura de Salud del Ejército del Perú, para la adquisición de equipos médicos de endoscopía digestiva.
La Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominado originalmente, declaró fundado el recurso de impugnación interpuesto por Tecnasa y revocó el otorgamiento de la buena pro a favor de Intramédica, supeditando la adjudicación de la licitación al postor recurrente a la verificación de que la entidad cuente con la asignación suficiente para asumir el costo de la adquisición, pues su propuesta económica ascendía a un millón 380 mil nuevos soles siendo el valor referencial un millón 255 mil 800 nuevos soles.
El Tribunal del OSCE advirtió que a fin de acreditar el monto facturado acumulado, Tecnasa presentó 19 documentos de los cuales sólo 9 corresponden a equipos de ecografía, razón por la que sólo se le otorgaron 10 puntos sobre un total de 30 posibles. El colegiado recuerda, sin embargo, que según su jurisprudencia reiterada, “en el caso de procesos convocados para la adquisición de bienes, la experiencia se reflejará en los montos facturados por la comercialización de bienes de naturaleza semejante o similar a la que se requiere, es decir, que reúnan alguna o algunas de las características que [los]definen […]”, habida cuenta de que limitarla únicamente a la acreditación de prestaciones iguales restringe la mayor participación de postores que es lo que se propicia.
La propia Gerencia Técnico Normativa del OSCE ha señalado, en el Pronunciamiento 127-2005-GTN, que la entidad “deberá tener en cuenta que la evaluación de la experiencia no puede restringirse a la comercialización de bienes idénticos a los solicitados sino que también debe considerar a aquellos similares, en concordancia con el principio de libre competencia consagrado en el artículo 3° de la Ley.”
Para el Tribunal en ese contexto y teniendo en consideración que la ecografía es un procedimiento que “emplea los ecos de una emisión de ultrasonidos dirigida sobre un cuerpo para formar una imagen de los órganos o masas internas con fines diagnósticos” y que “el mismo fin de diagnóstico poseen los equipos de endoscopía, es decir, tanto los equipos de endoscopía y de ecografía forman parte del género de equipos de diagnóstico”, termina “siendo irrelevante el hecho de que uno de ellos, evalúe los órganos sólidos y el otro cavidades como erróneamente manifestó La Entidad en su Informe Técnico.” Los ecógrafos, de otro lado, por el nivel de órganos implicados en su manipulación, tales como hígados o páncreas, gozan de la misma o mejor performance tecnológica que los equipos de endoscopía, “por lo que el tratamiento similar del ecógrafo debe ser tomado como válido a efectos que se contabilice la correspondiente calificación a favor de TECNASA.”
Adicionalmente, la resolución administrativa pasó revista a la propuesta técnica de Intramédica en lo que respecta a los requisitos técnicos mínimos y destacó que “no se consignó la información relativa a los conectores de salida para grabación digital, DV.DVI y/o USB” y que “el largo de la longitud de trabajo del tubo de inserción del videogastroscopio ofertado es de 1030 mm., cuando lo requerido por las Bases es de 1050 mm. a más”, razón por la que corresponde descalificarlo, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos de manera alternativa por el postor impugnante.
La medida cautelar, por su parte, se sustenta en dos cuestiones. La primera es la transgresión de los requerimientos técnicos mínimos, en cuanto, por ejemplo, al videogstroscopio, en lo referido al diámetro del tubo de inserción y del extremo distal aparentemente admisible desde 800 mm hasta 1000 mm y que Tecnasa presentó de 1080 mm., o el videocolonoscopio, cuyo tubo de inserción y del extremo distal debía estar entre los 1200 mm a los 1330 mm. como máximo y que Tecnasa presentó de 1340.
La segunda cuestión es el legítimo derecho a la defensa que no se habría observado al no haberse puesto en conocimiento de Intramédica el recurso de apelación interpuesto por el postor impugnante en vía administrativa lo que le habría impedido “rebatir técnicamente sus argumentos.”
La Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima concluye que ninguna parte cumplió con los requisitos técnicos mínimos y por ello, ante la eventual afectación del interés público, opta por suspender el otorgamiento de la buena pro pero sin adjudicársela al recurrente hasta que se resuelva el diferendo en la instancia que corresponda. La suspensión ya va a durar 8 años.

Ahora quedan 8 candidatos para vocales

La Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado publicó el último martes su tercer comunicado dando cuenta de los resultados de la revisión curricular e indicando que diez candidatos quedaban aptos para el examen psicológico, psicométrico y de competencias. En el camino cayeron Efraín Samuel Pacheco Guillén y Nelly Patricia Quispe Condori. El viernes se difundió el cuarto comunicado informando que terminada la penúltima evaluación ya sólo tenían ocho postulantes. Habían salido de la lista Luis Alberto Tapia Soriano y Edwin Riveliño Vargas Guerrero.
Quienes siguen en carrera son, en orden alfabético: Violeta Lucero Ferreyra Coral, Jorge Luis Herrera Guerra, Héctor Marín Inga Huamán, Fabiola Paulet Monteagudo, María del Guadalupe Villavicencio de Guerra, Marcela Miriam Ruiz Peña, Paola Saavedra Alburqueque y Mary Ann Zavala Polo. Considerando que las vacantes son sólo seis, de este destacado grupo todavía tendrán que salir dos más, después de las entrevistas que se realizarán martes y miércoles, según el cronograma del concurso.
Los seis nuevos podrían integrar la nueva Sala que está pendiente y cubrir las otras tres vacantes que se producirán al cesar otros tres vocales. Podría pensarse que lo mejor sería recomponerlas todas para combinar nuevos y antiguos vocales a efectos de que siempre haya magistrados experimentados en todas ellas. Sin embargo, como entre los que siguen en carrera hay por lo menos tres reincidentes lo más probable es que ya no se modifique la composición de las Salas porque eso siempre trae complicaciones.

domingo, 10 de mayo de 2015

El centro, el secretario y la organización y administración de un arbitraje

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

Un arbitraje institucional se diferencia de uno ad hoc porque pone al servicio del proceso una organización especializada de la que habitualmente carece quien administra un litigio en esta vía pero en forma independiente.
Esa organización, sin embargo, debe marcar la diferencia desde un principio y hacerse notar a lo largo de todo el arbitraje.
¿Cómo?
Una vez recibido el encargo, el secretario designado debe comunicarse con los árbitros para fijar la fecha y la hora para la audiencia de instalación, si es que el proceso requiere de ese trámite. Pero no puede esperar que los árbitros se pongan de acuerdo. Tiene que ofrecerles diversas opciones y estar detrás de ellos para no perder tiempo. En la primera oportunidad que tenga, además, debe hacerles llegar a los miembros del tribunal  un primer borrador del acta de instalación y no debe descansar hasta tener un texto aprobado por todos.
El centro debería enviar ese primer borrador a las partes, con la debida anticipación, para que lo revisen y hagan ellas también sus observaciones y pedidos. Es una pésima costumbre mostrarles el texto tentativo del acta solo cuando llegan a la audiencia de instalación. Se pierde tiempo valioso en estas diligencias preliminares. Ni qué decir cuándo son los propios árbitros los que recién examinan el borrador en ese momento. Eso es imperdonable.
A continuación, el secretario debe perseguir a los miembros del tribunal para que emitan sus recibos de honorarios profesionales y del mismo modo debe corretear a las partes para que los paguen. Hace mal esperando que estas actividades se produzcan por ciencia infusa. Si es necesario debe encargar a personal de su propio despacho para que vayan a recoger documentos, recibos o informes. No puede estar esperando que quienes deben remitirlos, lo hagan.
Si se comunica con el demandante para informarle los días que faltan para que venza el plazo que tiene para presentar su demanda, hace muy bien. Si luego, hace lo propio con el demandado, demuestra que impulsa correctamente el proceso.
De otro lado, debe revisar minuciosamente las pruebas documentales que ofrecen las partes y advertir a los árbitros sobre cualquier anomalía. Si se ofrecen peritajes debe determinar claramente la mecánica de la prueba. Hay pericias de parte, que una de ellas simplemente ofrece y más adelante presenta, o que presenta con el mismo escrito en que las ofrece. Hay otras en las que la parte que la ofrece le pide al tribunal que designe al perito que la practicará. También hay las que los árbitros ordenan por propia iniciativa, es decir, las pericias de oficio. En cualquiera de esas hipótesis, el centro debe conducirse proactivamente.
El secretario no puede esperar que las diligencias se generen automáticamente, tiene que provocarlas personalmente. Por ejemplo, si se dispone una pericia, debe facilitarle al tribunal los medios necesarios para que no pierdan tiempo en la elección del perito. Una vez designado, debe preocuparse de que se le haga llegar los alcances del servicio y que responda enviando su presupuesto a la brevedad posible, tratando de que los árbitros lo aprueben cuanto antes.
Si se van a realizar inspecciones es importante que el secretario tenga todo organizado: el viaje, el alojamiento, la alimentación así como los detalles propios de la prueba misma. No puede dejar nada librado al azar. Todo debe estar previsto.
El secreto de un buen arbitraje está en la rapidez y eficiencia con la que se lo administra. El buen secretario tiene incluso proyectos de resolución pre aprobados listos para ser lanzados según los requerimientos del proceso. Si las partes tienen que hacer determinados pagos, una lo hace y está corriendo el plazo para que lo haga la otra: el secretario debe tener en cartera la resolución que emitirá el tribunal en el caso de que venza el plazo sin que cumpla su obligación la parte a la que se está esperando, facultando a la otra a asumirla en su lugar o prorrogando el plazo para que pague en el caso de que así lo solicite. No puede esperar que se cumplan los plazos y recién entonces preparar una resolución para someterla a consideración de los árbitros. Tiene que tener dos o tres opciones para que, según lo que decida el tribunal, lance de inmediato una de ellas.
Antes de que el tribunal decida en qué sentido emitirá su laudo, el secretario tendrá un resumen ejecutivo del proceso que debe haber estado elaborando a lo largo de todo el arbitraje y que servirá para que no se les escape nada a los árbitros. Los asistirá en todo lo que sea necesario y notificará las resoluciones con la celeridad debida.
A grandes brochazos eso es lo que marca la diferencia y lo que se pone en evidencia cuando se está al lado de una organización amplia y plural que le da soporte, dinámica y solución de continuidad al proceso. Si no se advierte nada de esto, no hay distinción posible y da lo mismo si el arbitraje es institucional o no.

Medida cautelar contra los uniformes de faena

El 15 de julio del 2008 el señor Segundo Paico Díaz, escribano de la Segunda Sala Permanente Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, le notifica al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), la medida cautelar expedida a favor de la señora Estilita Fabián Vilca con la que se ordena suspender los efectos jurídicos de la Resolución 981-2008-TC-S2 de fecha 7 de abril del 2008 hasta que el colegiado emita sentencia.
El 17 de diciembre del 2007 el Servicio de Intendencia de la Fuera Aérea del Perú convocó un proceso de selección para la adquisición de uniformes de faena por 214 mil 250 nuevos soles que finalmente ganó la señora Susana Angélica Julca Ventura. La señora Fabián interpuso recurso de apelación manifestando que la adjudicataria de la buena pro carecía de licencia de funcionamiento y que no coincidía el domicilio consignado en el portal de la SUNAT con el indicado en el Registro Nacional de Proveedores, presentado en su propuesta.
Según la FAP, la municipalidad de San Juan de Lurigancho habría afirmado que la señora Julca no tendría licencia de funcionamiento vigente pero ello no tendría relevancia porque ese documento no fue solicitado por las bases. Respecto a la incongruencia sobre el domicilio, la entidad estimó que eso podría dar lugar a un proceso de fiscalización posterior de competencia exclusiva de la Sub Dirección del RNP.
La Sub Dirección del Registro Nacional de Proveedores, por otro lado, informó al Tribunal que el domicilio consignado en el certificado se obtuvo de la SUNAT “en la fecha en que la mencionada proveedora solicitó su inscripción […]”, precisando que cualquier variación debería comunicarse al RNP. El ministerio de la Producción, por su parte, indicó que la constancia expedida por la Dirección de Normas Técnicas y Supervisión Industrial fue efectivamente expedida a favor de la señora Julca pero que tenía conocimiento que la municipalidad de San Juan de Lurigancho le iniciaría un procedimiento sancionador por cuanto habría presentado, para ese trámite, una licencia de funcionamiento falsa.
Para el Tribunal del OSCE, sin embargo, no cabe considerar a la documentación cuestionada como falsa ni inexacta porque fue expedida tanto por el RNP como por el ministerio de la Producción. Por ello, declaró infundado el recurso de apelación, dispuso la ejecución de la garantía presentada y la devolución de los antecedentes, puso lo resuelto en conocimiento de la Sub Dirección del RNP y dio por agotada la vía administrativa.
Ello, no obstante, la Corte Judicial deja en suspenso la Resolución 129-2015-OSCE/PRE por cuanto el ministerio de la Producción declaró el 14 de julio del 2008 la nulidad de las constancias de inscripción en el Registro de Productos Industriales emitidas a favor de la señora Julca, sancionándola además con multa y poniendo el hecho en conocimiento del CONSUCODE por haberse obtenido tales constancias con documentación falsa, estimando que no se puede participar en un proceso de selección en esas condiciones, razón por la que se infiere que los argumentos expuestos por la peticionante pueden ser considerados verosímiles.

Quedan en carrera 12 candidatos para vocales

La Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado publicó el jueves último la relación de postulantes que habían aprobado la evaluación de conocimientos a la que fueron sometidos. De 47 candidatos quedaron en carrera sólo 12. En la prueba, en la que debieron absolver un total de 100 preguntas eligiendo entre las respuestas propuestas, cayeron algunos vocales que tentaban la reelección, algunos otros expertos en contratación pública así como otros profesionales de una u otra forma vinculados a la especialidad o ex funcionarios del OSCE.
Los que siguen en carrera son Violeta Lucero Ferreyra Coral, Jorge Luis Herrera Guerra, Héctor Marín Inga Huamán, Efraín Samuel Pacheco Guillén, Fabiola Paulet Monteagudo, Nelly Patricia Quispe Condori, María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, Marcela Miriam Ruiz Peña, Paola Saavedra Alburqueque, Luis Alberto Tapia Soriano, Edwin Riveliño Vargas Guerrero y Mari Ann Zavala Polo.
Esta semana viene la evaluación curricular y la revisión psicológica, psicométrica y de competencias; el martes 19 y el miércoles 20 se harán las entrevistas y el jueves 21 se publicarán los resultados finales. Mucha suerte para todos.

Reconforman las Salas del Tribunal

El miércoles fue publicada en el diario oficial la Resolución 129-2015-OSCE/PRE que ratificó a Mario Fabrico Arteaga Zegarra como presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado y con la que se conformaron las tres nuevas salas con las que funcionará hasta la incorporación de más vocales. La Primera Sala estará presidida por Víctor Manuel Villanueva Sandoval e integrada por Otto Eduardo Egúzquiza Roca y José Antonio Jesús Corrales Gonzales. En la Segunda Sala, encabezada por Ana Teresa Revilla Vergara, estarán Adrián Juan Jorge Vargas de Zela y Violeta Lucero Ferreyra Coral. La Tercera Sala estará presidida por Mariela Nereida Sifuentes Huamán y conformada además por Renato Adrián Delgado Flores y Gladys Cecilia Gil Candia.
La norma dispone, como es habitual en estos casos, que los vocales ponentes se trasladarán a las salas de destino con los expedientes con los expedientes en trámite que les fueran asignados en sus salas de origen.
Mediante acuerdo de Sala Plena se establecerá el mecanismo de reasignación de los expedientes que entreguen el presidente del Tribunal que por de pronto quedará sin integrar ninguna sala, y los vocales María Hilda Becerra Farfán, Héctor Marín Inga Huamán, María Elena Lazo Herrera, María del Guadalupe Rojas Villavicencio y Víctor Manuel Villanueva Sandoval, aun cuando algunos de ellos puedan continuar en funciones. A todos ellos, sin embargo, la Resolución les da las gracias por los servicios prestados.

domingo, 3 de mayo de 2015

La Dama de Oro

DE LUNES A LUNES

La semana pasada se realizó en Lima el IX Congreso Latinoamericano de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje, que dirige Carlos Soto Coaguila, y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje, patrocinado por Telefónica y auspiciado, entre otros, por el Centro de Arbitragem e Mediacao de la Cámara de Comercio Brasil – Canadá (CAM-CCBC), cuya subsecretaria general Caroline da Silva Costa hizo una excelente presentación de la institución que representa el día miércoles 29 de abril.
Previamente, el martes en horas de la mañana se celebró el IV Congreso Nacional de Arbitraje en el que varios conferencistas nacionales trataron sobre recusación y renuncia de árbitros, materias arbitrales y competencia de los tribunales arbitrales y sobre dispute boards.
En el evento internacional destacó la presencia de Bernardo Cremades quien tuvo una activa participación que cerró con una intervención en el último panel dedicado al financiamiento de terceros en el arbitraje, tema un tanto árido que sin embargo supo explotar de la mejor manera comentando la película «La dama de oro» que había visto no hace mucho y que relata la historia real de María Altmann, una mujer judía, que reclama después de más de sesenta años las propiedades que ha heredado, que los nazis confiscaron a su familia durante la Segunda Guerra Mundial y que finalmente estaban en poder del gobierno de Austria, entre ellos, el más valioso, la célebre obra de Gustav Klimt, «El retrato de Adele Bloch-Bauer I».
En esos afanes a María la patrocinaba un joven abogado, Randy Schoenberg, un joven abogado que suplía su falta de experiencia en estas lides con su ingenio y su ímpetu, con los que litigó con la Corte Suprema de los Estados Unidos y frente a un tribunal arbitral austriaco que le terminó dando la razón. Ello, no obstante, como carecía de recursos, la demandante se encontró obligada a recurrir al financiamiento de un tercero que se permitió cuestionar la presencia del hombre de derecho que recién se iniciaba en el ejercicio profesional y exigía un defensor de más recorrido. La judía no aceptó esa imposición y logró su cometido. Baste agregar como dato anecdótico que la obra, que era el retrato de la tía con la que había vivido Altmann gran parte de su vida, fue vendida en el 2006 a Ronald Lauder, propietario de la “Neue Galerie” de Nueva York en 135 millones de dólares, lo que la convirtió en la segunda pintura de mayor valor en el mundo.
Para Cremades quienes financian no se limitan, como es obvio, a poner su dinero y esperar los resultados, pues como corren los mismos riesgos que los litigantes cuyos gastos asumen, se sienten con idénticos o superiores derechos para exigir ciertas condiciones. Al margen, claro, de la necesidad de divulgar sus identidades para evitar, por ejemplo, que acaben peleando con quien en otro proceso está financiando a la parte que tú estás defendiendo. Aspiración –la de conocer a los financistas– que, empero, tiene sus limitaciones, en los casos de empresas que cotizan en bolsa o de accionariado difundido y variable, pero que busca concentrarse en aquellas personas que tienen una cartera significativa capaz de influir o encontrarse afectadas por los avatares de los procesos arbitrales que la firma asume.
EL EDITOR

La falta de la constancia requerida invalida la propuesta

El 27 de marzo del 2008 el antiguo CONSUCODE recibió el Oficio 185-2004 MC/4ª SECA remitido por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima poniendo en su conocimiento la medida cautelar concedida a favor de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevo Horizonte Ltda. a propósito de la Resolución 322-2008-TC-S4 expedida con fecha 31 de enero del 2008 por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La historia empieza el 17 de setiembre del 2007 con la convocatoria de un concurso para la contratación de una empresa de intermediación laboral que le provea de personal a la Municipalidad de Miraflores. El valor referencial era poco más de 5 millones 700 mil nuevos soles. El 27 de noviembre se otorgó la buena pro a la Cooperativa que solicitó posteriormente la medida cautelar. En segundo lugar, quedó un Consorcio formado por RYH SAC y RYH Recursos Humanos S.A., aparentemente dos empresas de un mismo grupo. En tercer lugar, quedó otra Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo, Santa Carolina Ltda.
El consorcio que quedó en el segundo lugar interpuso el 7 de diciembre un recurso de apelación, entre otros motivos, porque Nuevo Horizonte no presentó copia de la Constancia de Inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral, conforme a la Ley 27626. En su lugar, habría presentado en su propuesta un registro que “se encontraba vencido al momento de la presentación de la propuesta correspondiente” según lo que se indica en la Resolución 322-2008-TC-S4 en cuyos antecedentes también se reporta que el postor adjudicatario señaló que su representada contaba con la Constancia de Inscripción vigente pues estaba “automáticamente renovada desde el pasado 11 de setiembre de 2007, debido al ingreso de su solicitud de renovación […]”
Nuevo Horizonte sustenta su posición en los artículos 31.1 y 31.2 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, según el cual la solicitud es considerada aprobada, desde el mismo momento de su presentación, afirmando, por tanto, que en este procedimiento las entidades “no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiéndose realizar, únicamente, la fiscalización posterior.”
El Tribunal de Contrataciones al fundamental su decisión recuerda que, “tal como se ha puntualizado en reiteradas resoluciones […], las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y en virtud de ello es que la normativa de contrataciones otorga seguridad jurídica a los postores participantes, de manera que no pueden ser variadas unilateralmente”, para luego agregar que “es en función a las Bases que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado […]”
Acto seguido, la Cuarta Sala del Tribunal del CONSUCODE reproduce el inciso g) del punto V.1 de las Bases Integradas que exige de manera obligatoria que los postores presenten copia simple de la Constancia de Inscripción en discusión. A continuación destaca que “cualquier omisión o incumplimiento en la presentación de los documentos obligatorios invalidará la propuesta, devolviéndola el Comité Especial al postor, teniéndolos por no presentados.”
La parte medular de la resolución administrativa refiere que “de la revisión de la propuesta técnica del postor adjudicatario, se advierte que a folios 29 y 30 presentó copia del Registro N° 373-2006-MTPE/2/12.5 correspondiente a la Renovación de Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral otorgado el 18 de setiembre de 2006, cuya vigencia duró desde el 06 de octubre de 2006 al 05 de octubre de 2007. Pudiendo apreciarse, además, el número de su registro anterior (N° 375-2005, que estuvo vigente hasta el 05 de octubre de 2006).”
En seguida, la resolución subraya que “no se advierte la presentación de la solicitud de renovación de inscripción del adjudicatario, tal como manifestó en su recurso de fecha 28 de enero del año en curso; evidenciándose así la omisión en la presentación de un documento obligatorio, que constituye un requisito técnico mínimo establecido en las Bases Integradas”, para rematar afirmando que “por tanto, resulta amparable el cuestionamiento del recurrente en este extremo y, en consecuencia, corresponde la descalificación del adjudicatario, conforme a lo establecido en el artículo 62° del Reglamento.”
En lo que atañe a los otros puntos controvertidos, el colegiado considera que carece de objeto pronunciarse respecto de ellos, debido a que su eventual resultado, cualquiera que este fuese, no alteraría lo resuelto, al no haber cumplido el adjudicatario con lo exigido en las bases, en la Ley y el Reglamento para ser un postor hábil. “Por consiguiente, corresponde asignarse la Buena Pro al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.”
La resolución judicial, sin embargo, sostiene que “de […] los medios probatorios aportados a la solicitud cautelar, se acredita la apariencia del derecho invocado; es decir, que la pretensión tiene sustento jurídico cuando menos discutible, por cuanto […] al presentar su propuesta técnica (ver fojas doscientos veintiuno, doscientos veintidós y doscientos veintitrés del expediente administrativo y fojas ciento dieciséis a ciento diecinueve del presente cuaderno de medida cautelar) adjuntaron copias del cargo de ingreso al Ministerio de Trabajo de su solicitud de renovación de inscripción en el registro de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, documento que tiene como fecha 11 de setiembre del 2007 [..]”
La Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima estima que “de conformidad con lo establecido en el ordinal N° 85 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, regulado por el D.S. N° 016-2006-TR se considera aprobada desde el mismo momento de su presentación” y “de conformidad con el numeral 2) [del artículo 31] de la Ley 27444, en este tipo de procedimientos las entidades no emiten pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo solo realizar la fiscalización posterior”, como lo reclamó el demandante.
Sobre esa base, la medida cautelar suspendió los efectos de la Resolución 322-2008-TC-S4. Para la resolución judicial, la solicitud de renovación de la inscripción estaba incluida en la propuesta y eso basta para dar cumplimiento al requerimiento. Para la resolución administrativa, la solicitud no estaba incluida en la propuesta y deja entender que aún si hubiese estado, no habría servido de nada porque lo que se exigía era la constancia no su solicitud de renovación, por más que las normas sostengan que basta la presentación de esta última para que la inscripción automáticamente se considere aprobada. Para el OSCE, la falta de la constancia requerida invalida la propuesta.