Los puentes en riesgo de colapsar

Según la Sociedad de Ingenieros Civiles Americana en los Estados Unidos hay aproximadamente 617 mil puentes. De ese total, un poco más de 46 mil, lo que representa el 7.5 por ciento, están en condiciones estructurales deficientes al punto que ya no requieren un mantenimiento rutinario sino su sustitución o cuando menos una reparación integral que concluya virtualmente en un nuevo puente. De esos 46 mil puentes que están en mal estado, 17 mil corren el riesgo de derrumbarse en cualquier momento con un fuerte impacto.

Para contrarrestar este peligro inminente hace cuatro años se promulgó una ley que habilitó 40 mil millones de dólares para la reparación y reemplazo de puentes en todo el país. El año pasado se autorizaron subvenciones federales por 5 mil millones de dólares para los mismos fines en 16 estados. Pese a que todas estas partidas son importantes se calcula que para reconstruir y superar los riesgos con todos los puentes en mal estado se requiere de 319 mil millones de dólares. Eso quiere decir que todos los fondos destinados a estos fines apenas alcanzan a poco más del 14 por ciento de la inversión que se necesita, lo que revela la magnitud del desafío que enfrenta la infraestructura de puentes en los Estados Unidos de Norteamérica.

Los puentes como cualquier otra estructura necesitan mantenimiento rutinario y en su momento su reemplazo porque su vida útil ha terminado. Los expertos refieren que un puente bien construido y bien conservado puede durar un máximo de 100 años. Con el paso del tiempo las columnas sobre las que descansa van cediendo y si es un puente construido sobre un río o sobre el mar lógicamente el deterioro es mucho más rápido.

De ordinario, el mantenimiento rutinario de los puentes está a cargo de quienes tienen las concesiones de las carreteras que los comprenden y que deben ocuparse igualmente de la conservación de las propias vías. Ello no incluye por cierto el retiro de los puentes y su sustitución por otros o su reparación integral que finalmente es lo mismo. En ocasiones, los concesionarios no han construido ni las carreteras ni los puentes y aún en los casos en que los hubieren construido, eso no los compromete a sustituirlos cuando su mismo uso reclama de sustanciales ajustes.

Es posible que si tales concesionarios tienen una oficina de obras se les pueda confiar la rehabilitación integral del puente, como eventualmente también se les puede encargar la reconstrucción de parte de la vía que exige una reparación que supera toda forma de mantenimiento y conservación. Pero ambos son tareas independientes y adicionales a las que puede desarrollar. De lo contrario, se confían en otros contratistas especialmente dedicados a ellas.

La reflexión es válida en circunstancias en que suele responsabilizarse a quienes deben mantener y conservar puentes y carreteras por fenómenos naturales o envejecimiento de la infraestructura y de riesgos inminentes que escapan de los alcances de sus contratos y por consiguiente que escapan de sus responsabilidades.

Que se elija al mejor

DE LUNES A LUNES

El artículo 167 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que en el caso de ejecución y consultoría de obras si la oferta del postor que obtiene el mejor puntaje total supera la cuantía del procedimiento de selección, la entidad gestiona la certificación o previsión presupuestal. Si la oficina de planeamiento y presupuesto o la que haga sus veces no cuenta con los recursos necesarios, antes de la adjudicación de la buena pro, los evaluadores negocian la reducción del precio o la reducción de determinadas partidas. En el primer caso, sólo puede disminuirse el rubro materia de calificación. En el segundo caso, no pueden disminuirse las condiciones que dieron puntos o aquellos establecidos como no negociables en el requerimiento respectivo de forma tal que, en conjunto, la finalidad pública de la contratación no sea afectada.

Si el postor con el mejor puntaje no acepta la reducción del monto o la reducción de las prestaciones o condiciones del requerimiento se procede a llamar y negociar con quien quedó en el segundo lugar. Si el postor que está negociando reduce su oferta a un monto que siendo menor al propuesto sigue siendo superior al de la cuantía, se vuelve a solicitar a la oficina de planeamiento y presupuesto o a la que haga sus veces la ampliación de la certificación de crédito presupuestario o la previsión presupuestal correspondiente. Si no cuenta con los recursos necesarios, se puede optar por negociar con los siguientes postores según el orden de prelación o declarar desierto el procedimiento de selección.

La negociación se realiza preferentemente mediante medios digitales y las decisiones adoptadas por los evaluadores constan en actas que se publican en la Plataforma Digital. La idea es transparentar todas las acciones que se adoptan durante el proceso de manera que no haya ningún resquicio por donde pueda filtrarse alguna sospecha de prácticas indebidas, ilícitas o corruptas. Faltó indicar, aunque pueda resultar innecesario, que si se pasa al postor ubicado en el segundo lugar ya no se puede regresar a negociar con el quedó en el primer puesto, y así sucesivamente, si se pasa a uno no se puede retornar a aquél que se dejó en el camino, porque una conducta así se presta a malas interpretaciones y condiciona la actitud de unos a la de otros. No se hizo esta acotación pero es obvio que así tiene que funcionar.

El procedimiento que describe este artículo 167 es exactamente el mismo que consagró la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) para el caso de los concursos públicos de méritos para la selección principalmente de servicios de diseño, elaboración de estudios y supervisión de obras. Tanto así que la misma Ley preceptuaba en su artículo 9 que para la selección de servicios de consultoría, se realizan concurso públicos de méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes.

El concurso de méritos se diferencia de la licitación porque evalúa únicamente las calificaciones y experiencias de los postores prescindiendo en absoluto de los precios que oferten. En las licitaciones es al revés. Se evalúa sustancialmente el monto que se propone en un inicio prescindiendo en absoluto de otras consideraciones siempre que se oferten personal, equipos y materiales de las calidades requeridas.

En el nuevo Reglamento, sin embargo, se describe muy bien el proceso pero se le agrega la evaluación de la oferta económica de todos los postores aptos con lo que se distorsiona, aunque sea mínimamente el concepto del concurso. En efecto, el artículo 74 del Reglamento, ubicado en el capítulo relativo a los procedimientos de selección y en la parte correspondiente a la presentación y evaluación de ofertas, refiere que la evaluación económica, de acuerdo con el tipo de procedimiento de selección o de acuerdo a la modalidad aplicable, puede practicarse de manera simultánea a la evaluación técnica, en cuyo caso la oferta económica es un factor más de ese proceso; de manera posterior a la evaluación técnica, en cuyo caso solo se practica respecto de aquellos proveedores que hubieren obtenido un puntaje mínimo; y con lances, en cuyo caso se permite a los postores mejorar sus ofertas a través de propuestas sucesivas en línea.

Ello, no obstante, el mismo artículo confirma que se otorga el mayor puntaje a la oferta de menor monto y a las demás se les otorga puntajes inversamente proporcionales a sus respectivos montos, de forma tal que la oferta de mayor monto reciba el menor puntaje en esta evaluación. Esta fórmula naturalmente no es aplicable a la subasta inversa ni a la comparación de precios, procedimientos en los que la evaluación económica se limita a establecer un orden de prelación a efectos de otorgar la buena pro a la oferta de menor monto.

El artículo 75 acota que el puntaje total de las ofertas en el caso de la evaluación simultánea se determina por la suma delos puntajes asignados a cada factor. La suma de los puntajes máximos de cada factor es 100 puntos precisándose que el factor de evaluación correspondiente a la oferta económica no puede superar los 40 puntos, con excepción de la comparación de precios. En caso de que la evaluación económica se haga después de la evaluación técnica, el puntaje máximo de cada una de estas evaluaciones es 100 puntos y para determinar el puntaje total se obtiene el promedio ponderado de ambas aplicándoles unos coeficientes de ponderación que serán fijados por las bases estándar.

En los procedimientos de selección o ítems cuya cuantía corresponda a una modalidad abreviada las bases estándar contemplan bonificaciones en el puntaje a las micro y pequeñas empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por éstas. Tratándose de la contratación de servicios en general, consultorías y obras que se presten o ejecuten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuya cuantía no supere los 200 mil soles para los servicios en general y consultorías y los 900 mil para obras, las bases estándar contemplan una bonificación equivalente al 10 por ciento sobre el puntaje total para los postores con domicilio en la provincia donde se presta el servicio o se ejecuta la obra o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento o región. El domicilio es el consignado en la constancia de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores.

Este último es un incentivo para fomentar la participación de quienes radican fuera de Lima y Callao y para desconcentrar y descentralizar efectivamente la inversión nacional cuando menos en contratos de montos menores pero que son los que más abundan. Así se genera más empleo y se inyectan capitales a la economía a lo largo y ancho de todo el país. Otro incentivo para ampliar la participación de mayores postores en todos los procesos es abstenerse de evaluar la oferta económica y solo abrírsela al proveedor que se ubica en el primer lugar en el orden de méritos. Negociar con él y si se llega a acuerdo otorgarle la buena pro. De lo contrario, pasar al siguiente y así sucesivamente. Tal y como lo estipula el artículo 167 del nuevo Reglamento pero eliminando la calificación de todas las ofertas económicas. Esa fórmula garantiza elegir al mejor.

Ricardo Gandolfo Cortés

Tres modificaciones a la nueva Ley General de Contrataciones Públicas en materia arbitral

DE LUNES A LUNES

 Según el artículo 76 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las controversias surgidas durante la ejecución contractual se resuelven mediante la junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje o de otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional. Siempre lamenté que nunca más se hayan reincorporado en la normativa otras fórmulas como la negociación asistida y el peritaje que conjuntamente con la conciliación estuvieron previstas en el artículo 134 del Reglamento de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, que facultaba a las partes para que libremente suspendan el inicio o la prosecución del arbitraje a fin de someterse a estos otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, bajo la conducción de los mismos árbitros o de otros profesionales especializados en resolver controversias.

Como se sabe yo fui el autor del primer proyecto de esa Ley que incorporó esta manera revolucionaria de finiquitar las discrepancias y participé activamente en el grupo que elaboró el proyecto de Reglamento que contempló estos importantes avances en materia de litigios contractuales. La idea que siempre me animó fue la de dejar en libertad a quien tiene un reclamo para que pueda plantearlo en la forma y en la sede que le parezca más idónea. A veces no era necesario ir hasta el arbitraje y bastaba con el trato directo que se tenía pactado o estaba previsto en las bases de los procedimientos de selección. Si no se supera el impase de esta manera se podía recurrir a la conciliación en cuyo trámite seguía el trato directo pero en presencia de un observador que toma nota de las posiciones de cada interlocutor. Si tampoco había éxito en esta fase se podía convocar a un negociador o facilitador que a diferencia del conciliador tomaba un rol más protagónico y no sólo intentaba acercar a las partes sino incluso podía proponer soluciones nuevas, distintas a las que se estaban discutiendo hasta entonces.

En ocasiones se podía confiar la definición del problema a un peritaje especializado que zanjaba lo que faltaba dilucidar. Una especie pionera y todavía embrionaria de la junta de prevención y solución de disputas de nuestros días. La pericia es una prueba fundamental dentro del proceso porque pone en evidencia lo que las partes no pueden aclarar y lo hace con la contundencia de las cifras. Es verdad que los números se pueden acomodar como mejor interese a quien los utiliza pero no menos cierto es que no pueden manipularse al punto de hacer aparecer un precio como si fuera otro. Si el peritaje es elaborado por un profesional o por un centro de prestigio pues no cabe duda que definirá muchos conceptos, tanto así que una buena pericia puede demostrar si hubo delito o si no hubo delito en la ejecución de una obra, si está todo lo invertido en la obra misma o si faltan algunos montos que deben esclarecerse.

Con el paso de los años se fue diluyendo la paleta de opciones y aunque entró la junta de disputas, primero para la resolución y ahora para la prevención y resolución, lo cierto es que se dilató considerablemente la solución de conflictos porque se complicaron los procedimientos, se judicializó el arbitraje y se burocratizó todo. Hay que retornar a las fuentes, sin duda.

Entretanto, hay que destacar algunos avances, como lo he hecho a menudo. Por ejemplo, en el artículo 76.3 se estipula que “no pueden ser sometidas a junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por parte de la Contraloría General de la República.” Por si no estuviera claro, acto seguido agrega que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”

Una primera lectura podría revelar que estamos en lo mismo. Pero no. El numeral se ocupa de los adicionales que aprueba la Contraloría o que son competencia de ella. Previamente, el artículo 64.3 de la misma Ley ha establecido que tratándose de obras la entidad puede autorizar hasta el treinta por ciento del monto contractual en prestaciones adicionales lo que constituye un avance significativo pues en la actualidad la entidad solo puede autorizarlas hasta el quince por ciento. Lo que pone en evidencia que se ha incrementado al doble la facultad de la entidad y se ha reducido a la mitad la facultad de la Contraloría que recién va a aprobar las prestaciones adicionales mayores al treinta por ciento aunque se mantiene el tope del cincuenta por ciento de la suma pactada, tal como está dispuesto en el numeral 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, todavía vigente.

Entonces no solo se ha elevado la facultad de la entidad sino que se ha liberado el impedimento para que la discrepancia que genere sea sometida a arbitraje o JPRD. No por nada el artículo 76.4 de la nueva Ley preceptúa que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” Como lo advertí en su momento, en rigor no se trata de las controversias “aprobadas por la entidad” sino de las “no aprobadas” o de las “solicitadas a la entidad”, porque las aprobadas generalmente no generan ninguna discrepancia. Pero el texto no admite duda. Por si fuera poco, el numeral anterior sentencia cuáles definitivamente no pueden ir a JRPD y a arbitraje y son las no aprobadas o aprobadas parcialmente por la Contraloría. Las no aprobadas o aprobadas parcialmente por la entidad, por tanto, sí pueden ir a JRPD o a arbitraje. Con mayor razón las aprobadas por la entidad pero por montos probablemente menores a los reclamados o no por todos los conceptos reclamados.

Quizás sea menester aclararlo en una futura modificación de la Ley que no sería nada extraño habida cuenta de que antes de que entre en vigencia ya ha experimentado algunos ajustes. Debería, por ejemplo, eliminarse el límite de las prestaciones adicionales que se sigue fijando en el cincuenta por ciento del monto del contrato. Hemos demostrado que ese es el promedio de mayores costos en la mayoría de obras de infraestructura, especialmente en aquellas que se extienden a lo largo de grandes extensiones de terreno, imposible de analizar en detalle. Seguir creyendo que el promedio universal es el tope explica la cantidad de proyectos paralizados que perturba el desarrollo nacional.

El numeral 77.6 de la Ley estipula que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre registrado en el OECE, que es el nuevo OSCE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas. Esta última parte es fundamental.

La idea de la confirmación que yo he propiciado desde un principio y alentado permanentemente, es la de permitir que profesionales independientes, eventualmente ajenos al arbitraje o árbitros en otras materias, puedan integrar tribunales y contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. Siempre he pensado en los árbitros que tienen mucha experiencia en arbitrajes industriales, por ejemplo. Las partes con todo derecho van a querer designarlos a ellos por encima de otros en consideración a la experiencia que poseen y que les ayudará a entender más rápidamente el reclamo. Algunos críticos de esta propuesta dicen que para eso están los peritos. Pero la verdad es que los peritos pueden influir o convencer pero no deciden. Y si quien decide es un entendido en el tema pues es más difícil engañarlo.

En este extremo es necesario precisar que la confirmación se requiere cuando “los profesionales propuestos no forman parte de ninguna nómina.” La atingencia viene a cuento a propósito del artículo 328.3 del Reglamento que faculta a las partes a designar árbitros que no formen parte de la nómina de la institución elegida pero que deben formar parte de la nómina de alguna otra institución arbitral que se encuentre en el nuevo REGAJU. Esos árbitros pueden ser confirmados por la institución en la que no están inscritos. El Reglamento, por tanto, cierra la posibilidad que la Ley ha abierto, esto es, que un profesional no inscrito en ninguna nómina o inscrito en alguna de una institución no registrada, pueda arbitrar para que el proceso se beneficie con su aporte, obviamente a condición de que la institución arbitral elegida lo confirme.

En caso de árbitro único o presidente del tribunal arbitral, el numeral 77.7, literal c), exige que sea un profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Previamente el literal b) establece en sentido genérico que para ser árbitro se requiere tener experiencia no menor de tres años, en el sector público, desempeñándose en materia de contratación pública o en el sector privado, como árbitro, secretario arbitral o profesional en materia de contratación pública. El Reglamento, dicho sea de paso, en el artículo 328.2 ha indicado que para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con “estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” La Ley exige “especialización acreditada” y el Reglamento interpreta que se trata de “estudios de especialización.” Estimo que el Reglamento se excede y excede sus facultades.

En diversas ocasiones me he manifestado, por lo demás, en contra de estas especialidades. La especialidad de cada árbitro es la que las partes estiman conveniente para la mejor comprensión de sus respectivos casos. En esa línea pueden ser muy diversas. Para el caso del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral lo único que se debería exigir es una mayor experiencia de la que se le reclama al árbitro de parte. Si a éste se le piden tres años, al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral se le pueden pedir diez años de experiencia, tanto en el sector público o privado.

Los mismos árbitros elegidos por las partes finalmente designarán como presidentes de sus tribunales a aquellos profesionales que hayan participado en varios procesos en los que se hayan ventilado materias similares a las que están en discusión. Los centros de arbitraje emplearán de seguro el mismo criterio para nombrar a los árbitros únicos cuando les corresponda hacerlo. Así de simple.

Ricardo Gandolfo Cortés

La perversa costumbre de no atraer a los buenos contratistas

DE LUNES A LUNES

El artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece las infracciones que pueden perpetrar quienes participan en un procedimiento de selección, postores, proveedores y subcontratistas. Las infracciones son básicamente las mismas que estaban previstas en el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Hay un par de ilícitos que sin embargo llaman la atención. El primero es el inciso f) que transcribo literalmente y que consigna como infracción “elaborar expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la conformidad respectiva, siempre que estos hayan generado el retraso en la ejecución de la obra al ser detectados, o no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad contratante respecto del expediente técnico durante la ejecución contractual de la obra, de modo que ocasionen retraso en su ejecución.”

¿Qué deficiencias puede tener un expediente técnico aprobado por la entidad o qué información equivocada puede contener que genere retraso en la ejecución de la obra? Por ejemplo, hacer referencia a canteras inexistentes o en proceso de extinción, inútiles para el objeto previsto en el proyecto. Aludir a accidentes geográficos y cursos de los ríos que no coinciden con la realidad. Magnitudes de lluvias inusuales que impiden el desarrollo de los trabajos. Comportamiento variable del terreno imposible de determinar en función de perforaciones y muestras de laboratorio. Y así como esos, muchos más. Son casos que pueden revelar deficiencias o información equivocada pero que también pueden ser atribuibles a situaciones perfectamente imprevisibles ajenas a la responsabilidad del diseño.

¿Qué consultas pueden no ser absueltas oportunamente durante la ejecución de la obra y que ocasionen su retraso? Muchas. La elaboración de un expediente técnico a menudo se confía a un proyectista que requiere acreditar personal altamente capacitado en la especialidad que es materia del diseño. Dependiendo de la complejidad de los trabajos es habitual que el postor convoque a profesionales expertos en las respectivas disciplinas, nacionales o extranjeros, que se comprometen a poner sus mejores esfuerzos en el desarrollo de las labores que se les encomiendan.

Concluidos los estudios este personal regrese a sus lugares de origen o se embarcan en nuevos contratos aquí o en diversos mercados y nuevos destinos donde sus servicios son requeridos. Los expedientes técnicos no son ejecutados de inmediato. A veces pasan muchos años hasta que se decide hacer las obras. Con frecuencia se necesita actualizar los estudios porque de ordinario la morfología del terreno suele cambiar con el paso del tiempo. Se hace un nuevo procedimiento de selección para contratar la puesta a punto del proyecto normalmente con otro consultor distinto del que preparó el primer diseño aunque no se descarta la posibilidad de que el mismo asume este encargo que sería lo más recomendable.

En cualquier caso al empezar la ejecución los autores del original probablemente ni siquiera estén disponibles en el país de manera que es muy difícil que puedan absolver las consultas que se formulen durante la ejecución de la obra. Menos aún que lo hagan en forma oportuna. Ciertamente hay un servicio de post venta que algunas firmas consultoras ofrecen pero que la legislación sobre contratación pública nunca ha considerado y que permite financiar esta clase de trabajos.

El artículo 190 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, relativo a las incidencias en obra, estipula que el contratista puede formular consultas al supervisor y éste responderlas directamente salvo que impliquen una modificación del expediente técnico, en cuyo caso debe presentarse acompañada de un informe técnico como condición para ser atendida.

El supervisor, dentro del quinto día de anotada, remite la consulta y el informe a la entidad para que ésta se la envíe al proyectista, siempre que no hubiere transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, para que en un plazo de diez días emita y notifique su opinión. La entidad absuelve la consulta en los siguientes cinco días después de haber recibido el pronunciamiento del supervisor o del proyectista o de haberse vencido el plazo sin que se hayan manifestado al respecto.

En el sistema de diseño y construcción, cuando el contratista que ejecuta la obra elabora él mismo el expediente técnico, la opinión del proyectista se integra al informe técnico presentado con la consulta. El supervisor igualmente dispone de un plazo máximo de cinco días para emitir su opinión técnica y remitirla a la entidad, la que a su vez absuelve la consulta en otros cinco días contados desde la recepción de la opinión del supervisor o del vencimiento del plazo para que éste la formule.

Si el supervisor o la entidad no cumplen y no absuelven las consultas el contratista puede solicitar ampliación de plazo por el tiempo de la demora, desde la fecha en la que falta de ejecución de los trabajos materia de la consulta genere impacto en la ruta crítica del programa de ejecución vigente, una manera alambicada de decir que ocasione atraso en la obra, razón por la cual el contratista debe formular la consulta con la anticipación suficiente para que el programa no sea afectado por el cumplimiento de los plazos del procedimiento para la atención de su consulta, caso contrario no puede alegar la afectación de la ruta crítica por los plazos de respuesta.

El proyectista tiene la obligación de atender las consultas que le remita la entidad contratante, de acuerdo con lo señalado en su contrato respecto al plazo para responder y las consecuencias del incumplimiento. Ello, no obstante, a propósito de esto último, la indicación de que se le envían las consultas al proyectista, siempre que no haya transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, puede constituir el plazo para liberarlo de esta obligación que probablemente no pueda mantenerse por más tiempo a no ser que haya de por medio una efectiva contraprestación y sea materialmente posible atenderla, a juzgar por lo señalado en el sentido de que los cuadros profesionales, una vez concluidas las prestaciones, con frecuencia se desintegran, más aun cuando se trata del desarrollo de tareas muy especializadas.

La otra infracción que llama la atención es la del inciso g) del artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas que igualmente transcribo literalmente y que considera como infracción “supervisar la ejecución de obras manera negligente, de modo que perjudique económicamente a las entidades contratantes.”

Desde luego que no ejecutar correctamente los contratos que uno suscribe, cualquiera que éstos sean, acarrea las penalidades previstas en esos mismos documentos. Si los incumplimientos se mantienen se puede resolver el contrato, ejecutar fianzas y hasta iniciar un proceso sancionador ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que está también en vísperas de cambiar de nombre. Todo ese trámite está perfectamente regulado en la norma. Lo que no había hasta ahora eran infracciones puntuales para el caso del proyectista que elabora el expediente técnico y para el supervisor que ejecuta la obra.

La pregunta que cae de madura es el motivo por el que se sanciona, por supuestos incumplimientos puntuales, a quien diseña una obra y a quien supervisa una obra y no a quien ejecuta la obra. Si el expediente es deficiente y el contratista no lo advierte, alguna responsabilidad tendrá desde luego. Si el supervisor actúa con negligencia quien se puede beneficiar es el contratista ejecutor de la obra. Por ejemplo, si no controla al personal del contratista, éste podría destinar menos profesionales y obreros al proyecto. Si no controla los materiales, el contratista podría destinar más concreto, más fierro y más arena a la obra, o decir que destina más y no hacerlo, para cobrar más. O destinar menos concreto, menos fierro y menos arena y decir que está destinando volúmenes mayores con idéntico objetivo. Si el supervisor no controla la colocación de tuberías debajo del suelo, el contratista podría señalar que pone las requeridas en las especificaciones técnicas cuando en realidad ha puesto tuberías de menor calidad o de menor espesor, con lo que obtendrá ganancias indebidas.

Ejecutar una obra sin observar las indicaciones del expediente técnico o del supervisor no es una infracción tipificada como tal en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Es verdad que en el inciso m) del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, todavía vigente, se considera como infracción “formular fichas técnicas o estudio de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada,  supervisar la ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio a las Entidades.” Tampoco se alude directamente al ejecutor de la obra. Pero no porque no se lo consideraba en la normativa actual, tampoco se lo debe considerar en la nueva. Si se independiza la infracción que alcanza al mal proyectista y al mal supervisor, cuanta mayor razón para considerar al constructor, al mal constructor obviamente.

Penalizar a los malos contratistas, sean proyectistas, supervisores o ejecutores de la obra, abona a favor de los buenos contratistas que son muchos y que en determinados sectores no son bien vistos por la mala fama que acompaña a los que no cumplen cabalmente con sus obligaciones. Es algo que también debe corregirse. Quienes incumplen sus responsabilidades son los menos y sobre ellos debe caer todo el peso de la ley. Quienes cumplen sus tareas correctamente son los más y a ellos y sus obras hay que ponderar y divulgar.

Entretanto, las normas no deben ser persecutorias y sancionadoras sino promotoras y proactivas. Deben preocuparse no de ir detrás del infractor sino de ir detrás de quien hace bien sus labores para premiarlo y ponerlo de ejemplo a los demás. Deben ser normas que atraigan cada vez a más contratistas al mundo de la obra pública y no que desalienten su participación. Si se persiste en esta pésima costumbre nos quedaremos siempre con los malos contratistas porque los buenos preferirán otros escenarios para desarrollarse. Esa perversa costumbre hay que revertirla.

Ricardo Gandolfo Cortés

En defensa del arbitraje

 El domingo 2 de febrero se difundió un importante pronunciamiento contra la intervención del ministerio de Justicia en el arbitraje y en resguardo de la seguridad jurídica suscrito por la Cámara de Comercio de Lima, Perú Cámaras, Comex Perú, la Cámara de Comercio Americana Amcham, la Asociación para el Fomento de la Infraestructura AFIN, la Sociedad Nacional de Pesquería, la ICC Perú, la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, el Centro de Arbitraje de la CCL, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Piura, el Centro de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio Amcham, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, la Cámara de Comercio de Piura y el Instituto Peruano de Arbitraje.

El documento recuerda que la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, fue adoptada en el 2008 para facilitar la implementación de los tratados de libre comercio siguiendo la regulación estándar basada en la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1975 y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional.

En mayo de 2024 el ministerio de Justicia creo un grupo de trabajo multisectorial que concluyó recomendando que no era conveniente modificar la Ley de Arbitraje, concebida para resolver las controversias entre privados, conservando los estándares que la inspiraron.

El pronunciamiento expresa su extrañeza frente a la conformación de un nuevo grupo de trabajo con el mismo objeto e invoca al ministro de Justicia a reconsiderar esta situación generada por su propio despacho al tiempo de invocar la estabilidad del sistema arbitral cuya jurisdicción está consagrada constitucionalmente y que en los últimos treinta años ha demostrado ser un instrumento fundamental para el crecimiento y la garantía de las inversiones en el país.

La inhabilitación del profesional que sorprende a un postor con un documento falso

DE LUNES A LUNES

El artículo 92.4 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que en el caso de las infracciones relativas a la presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OECE o a Perú Compras se puede fijar una sanción por debajo del mínimo previsto siempre que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado haya sido entregado al participante, postor, proveedor o subcontratista por un tercero. Dice “tercero distinto de él”, un agregado innecesario porque todo tercero es distinto de uno, obviamente. Adicionalmente a ese requisito debe demostrarse que el participante, postor, proveedor o subcontratista actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la documentación o información presentada. Y por si todo ello no fuera suficiente, a fin de que proceda la reducción en la sanción, se les exige acreditar ante el Tribunal que han iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria de quien presentó la información inexacta o el documento falso o adulterado.

En primer término hay que repetir que si al postor se le entrega una información inexacta o un documento falso o adulterado y él agota sus esfuerzos por verificar su autenticidad pues no puede ser sujeto de ninguna responsabilidad. Como si fuera una gran medida se anuncia que se le puede fijar una sanción por debajo del mínimo previsto. La sanción es para quien incurre en la infracción no para quien es víctima de ella. A la víctima hay que resarcirla no condenarla por mínima que sea la condena.

Si un profesional inserta dentro del conjunto de sus certificados de trabajo un documento falso, adulterado o con información inexacta con el objeto de sorprender al postor que lo convoca y lo incluye dentro de su propuesta, la infracción la está cometiendo esa persona natural y no la persona natural o jurídica que lo incorpora dentro del plantel a ofertar.

Los propósitos pueden ser sustancialmente dos: cumplir con las exigencias de las bases y no quedarse fuera del proceso y actuar como un topo para eliminar de la licitación a un competidor que puede ganarla. Infiltrando un documento falso o adulterado o con información inexacta saca de carrera a un rival o se cobra una cuenta pendiente con un competidor que le había ocasionado otros supuestos perjuicios. O sea, obrando por animadversión o por envidia, en una equivocada aplicación de la revancha por un supuesto daño pasado.

El futuro de un postor o de un proveedor cualquiera no puede estar en manos de un manifiesto adversario que anhela a toda costa que le vaya mal. El consuelo no es reducirle la pena. No hay consuelo posible. Lo que hay que hacer es exonerarlo de cualquier sanción y por el contrario caer con todo el peso de la ley contra el verdadero infractor o los verdaderos infractores: el que miente y el que se presta para el engaño.

El principio de la presunción de inocencia se hace añicos con esta disposición habida cuenta de que al que es sorprendido y engañado se lo sanciona y al que sorprende y engaña se le exonera de toda responsabilidad. Alguien dijo que los colegios profesionales sancionarán a los miembros de sus registros que incurran en estos ilícitos. No hay nada sobre el particular ni en la ley ni en el Reglamento, salvo que se entienda que iniciar las acciones legales para determinar la responsabilidad originaria se tenga que hacer en los colegios profesionales. Y aun si así fuese sería a todas luces un saludo a la bandera porque nadie en su sano juicio va a pensar que un colega será inhabilitado en sus funciones por otro colega. Desafortunadamente, el mismo proceso interno puede prestarse a muchas intervenciones y muchas muestras de colaboración destinadas a no perjudicar al profesional que se encuentra en apuro.

La Constitución Política del Estado consagra solemnemente, nada menos que en su artículo 2, que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. ¿Qué responsabilidad puede tener un proveedor respecto de un documento presuntamente falso, adulterado o con información inexacta que le infiltra un profesional invitado a formar parte de su propuesta o que personalmente se ofrece a integrarse a ella? ¿Tiene que contratar a un investigador privado para verificar si toda la documentación que le presentan todos los miembros del plantel que oferta en un determinado proceso es auténtica? ¿A eso hemos llegado?

El requisito de la debida diligencia es lo único rescatable del acápite habida cuenta de que ello puede en efecto revelar el afán de quien recibe el documento o la información por cerciorarse de que ha sido correctamente emitido y que no es falso ni está adulterado. Es habitual que esta clase de requerimientos no sean atendidos por sus destinatarios. No importa. El solo hecho de haber remitido un correo electrónico puede ser suficiente para poner en evidencia que se trató de comprobar la autenticidad del documento y de la información que contiene. Aun cuando ello en realidad también fuerza el principio de la presunción de veracidad de la que está o debe estar investido todo documento y toda información. Nadie tiene por qué dudar de la autenticidad de documentos ni de la veracidad de la información que contienen. Obligar a cerciorar o intentar cerciorarse de que no son falsos, adulterados o inexactos ya es un contrasentido. Es legislar punitivamente y no promotoramente, como debería ser toda norma.

Se parte de la premisa de que todos los actores del proceso son potenciales infractores y por consiguiente lo que corresponde hacer es tratar de encontrar el delito allí donde podría estar. Es verdad que hay proveedores que actúan de mala fe pero su sola existencia no justifica que todas las contrataciones se detengan en busca de eventuales ilícitos. Una ley como la de contrataciones públicas debe ser proactiva, promotora del desarrollo y de procedimientos de selección eficaces. A eso hay que apuntar sin descuidar por cierto la persecución y la sanción del que incurre en las infracciones.

La obligación de acreditar ante el Tribunal de Contrataciones Públicas que se han iniciado acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria es otro exceso. Es muy probable que el documento cuestionado se haya extendido a favor de un profesional que está al servicio del proveedor en un proyecto determinado. En esas circunstancias es totalmente absurdo pensar que el postor va a iniciar acciones legales contra ese profesional como si en efecto la información contenida sea inexacta o el documento mismo falso o adulterado porque eso mismo creará un litigio entre el profesional y su empleador actual o futuro. Más aun cuando la infracción no está acreditada a plenitud. Si se demuestra que el documento es falso, está adulterado o tiene información inexacta pues corresponde al Tribunal sancionar al responsable, a quien lo introdujo en su currículum. Y si se trata del profesional que sorprendió al postor pues el impedimento se le aplicará para que no pueda participar en nuevos procedimientos de selección ni a título individual ni integrando los planteles de otros postores durante el tiempo de la inhabilitación que se le imponga.

Si se somete a un proceso administrativo sancionador al postor que le presenta a una entidad un documento presuntamente falso, adulterado o con información inexacta y se lo puede hasta inhabilitar para contratar con el Estado, ¿por qué al profesional que le presenta a un proveedor un documento falso, adulterado o con información inexacta no se lo inhabilita de la misma manera? ¿Por qué se sanciona al postor que supuestamente sorprende a una entidad con un documento falso, adulterado o con información inexacta y no se sanciona al profesional que sorprende a un proveedor con un documento falso, adulterado o con información inexacta y, por el contrario, se sanciona al postor que es sorprendido?

Precisamente, no actuar de la misma manera alienta para que el mismo profesional continúe sorprendiendo a otros postores y para que otros profesionales incurran en el mismo delito. Si se sancionase al autor directo del ilícito se acabaría con esta infracción que genera la mayor carga procesal en las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado. El infractor se abstendría de seguir sorprendiendo a nuevos postores y los postores se ocuparían de elaborar mejores propuestas y no en tener que estar investigando la autenticidad de los documentos que reciben.

Es verdad que el artículo 366.3 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha dispuesto que en los procedimientos sancionadores de competencia el Tribunal de Contrataciones Públicas se aplican los supuestos eximentes de responsabilidad establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, “en caso se adecúen a la conducta objeto de análisis, salvo para el supuesto del literal m) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley”, que es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados.

El artículo 257 de la LPAG estipula que constituyen condiciones eximentes de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada; el obrar en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo del derecho de defensa; la incapacidad mental que afecte la aptitud para entender la infracción; la orden obligatoria de autoridad competente en ejercicio de sus funciones; el error inducido por la Administración o por disposición confusa o ilegal; y la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado con anterioridad a la imputación de cargos. Es claro que la norma puede inducir al error y que ello debería eximir de responsabilidad, pero el Reglamento se permite excluir de esa posibilidad la infracción de documentos falsos o adulterados. ¿Un decreto supremo puede excluir del alcance de una Ley una determinada infracción? Yo creo que no. Que como lo recuerda el artículo 118 de la Constitución Política del Estado, el Ejecutivo, tiene “la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”

Quedará por verse a futuro si esa exclusión del Reglamento es o no constitucional y si en virtud de lo indicado en la LPAG es posible eximir de responsabilidad a un postor que es sorprendido por un miembro de su equipo con un documento falso.

Ricardo Gandolfo Cortés