domingo, 27 de octubre de 2024

Opinión previa vinculante de la CGR sobre expedientes técnicos

DE LUNES A LUNES

La Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República tiene en agenda el Proyecto de Ley 7323/2023-CR presentado el 14 de marzo de este año por los congresistas miembros de la Comisión Investigadora Multipartidaria que estudia las presuntas irregularidades en las licitaciones y obras ejecutadas por las empresas chinas en el Perú, con el objeto de modificar el literal j) del artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 a efectos de que en adelante la Contraloría General de la República emita opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios y obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar o de orden interno exoneradas de licitación, concurso o adjudicación directa y sobre la aprobación de expedientes técnicos de obras públicas cuyos montos superen los cinco millones de soles.

Por de pronto el señalado inciso de la Ley 27785 exige esa opinión previa para contrataciones de bienes, servicios y obras con carácter de secreto militar o de orden interno exoneradas de los procesos de selección. Lo que la iniciativa agrega es que también se pronuncie la Contraloría específicamente sobre la aprobación de expedientes técnicos de obras públicas de más de cinco millones de soles. Puede entenderse, haciendo un esfuerzo, que cuando se trate de contratos que tengan el carácter de secreto militar o de orden interno y que no tengan licitaciones se exija una opinión previa de alguna institución competente en la materia. Pero de allí a extender ese requisito de opinión previa para la aprobación de expedientes técnicos de toda clase de obras públicas de más de cinco millones de soles ya es muy exagerado. Primero porque esos expedientes se contratan por concurso y segundo porque su aprobación está siempre a cargo de expertos en las disciplinas comprometidas que laboran en las entidades que convocan esos procesos o que son contratados expresamente para esos fines.

Confiarle una nueva tarea nada menos que de esta magnitud a la Contraloría resulta no solo absurdo sino hasta riesgoso en las circunstancias actuales que demandan de todos los actores una alta especialización no solo para la elaboración de expedientes técnicos sino para la asignación de fondos para esa labor que es la parte medular del problema.

La propuesta también incluye la modificación del numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley 31358 que expande el control concurrente y que, a su turno, también fue reformulado por la Ley 31500. Se mantiene el carácter vinculante y obligatorio del control concurrente generando responsabilidad en los casos en que se ocasiona algún perjuicio en la ejecución de la obra o del servicio. Este control concurrente se efectúa desde la formulación de los términos de referencia y comprende la ejecución, supervisión y conformidad de la obra o del servicio, exceptuándose ahora, con el nuevo proyecto, a la etapa de elaboración del expediente técnico. Aunque no se diga, debe entenderse que la idea es que si la Contraloría emitirá una opinión previa vinculante, para todos los expedientes técnicos a partir de determinado monto de obra, ésta sustituirá y tornará innecesaria el acompañamiento que supone el control concurrente.

Sea de ello lo que fuere lo cierto es que la iniciativa pretende financiarse con el monto establecido en el artículo 2 de la Ley 31358 para el control concurrente y que se extrae del monto de la misma obra, que sin embargo fue reducido del dos por ciento al medio por ciento por mandato de la Ley 32103, promulgada el 25 de julio último, en línea con el acertado planteamiento del nuevo contralor César Aguilar Surichaqui, empeñado con toda razón en colocar a la institución en el sitio que le corresponde. En sus disposiciones complementarias, de todas formas, la iniciativa de marzo advierte que este control previo no limita a la Contraloría en la ejecución de cualquier otra modalidad de control de las obras públicas a las que hace referencia la propuesta, facultándola además para emitir las normas que resulten necesarias para su aplicación.

Independientemente de cualquier consideración queda claro que el proyecto está totalmente desfasado porque en adición a la drástica reducción que ha sufrido el porcentaje con el que se pretende financiar, que ha bajado a la cuarta parte, un día antes de eso, el 24 de julio, se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional 193/2024 expedida en el Expediente 00026-2021-PI/TC a propósito de la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo precisamente contra la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. En el fundamento 51 de esa sentencia se determina que la potestad sancionadora de la Contraloría no se extiende a todos los actos que realizan las entidades sujetas a su imperio sino solo a aquellos que se relacionen con la administración financiera de bienes y recursos públicos. Es una delimitación importante que debería reorientar todo el trabajo de control.

En el fundamento 52 se advierte que la potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional solo abarca la supervisión de la legalidad de la ejecución del presupuesto y las operaciones de endeudamiento público, pero no todo acto que las entidades realicen sino solo en tanto tengan directa relación con esas dos funciones, destacándose que el control gubernamental regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República está restringido a ese ámbito de aplicación.

Eso quiere decir que la idea de que la opinión de la CGR previa a la aprobación de los expedientes técnicos va a superar los problemas que confrontan las obras públicas es una ilusión por la sencilla razón de que esta institución carece de los profesionales idóneos para evaluarlos. No me cansaré de sostener que los especialistas más calificados están o deben estar en los ministerios habida cuenta de que la administración de un Estado moderno se divide en varios sectores y no aglutinada en un solo centro de poder.

La creencia de que es posible concentrar la toma de decisiones respecto de absolutamente todas las actividades gubernamentales en unas pocas manos ya pasó a la historia. La tendencia ahora es hacia la descentralización y hacia la regionalización. Es verdad ese objetivo que tiene sus propios inconvenientes y sus propios límites por la falta de expertos en determinadas circunscripciones pero es infinitamente superior la capacidad de gestión a través de múltiples operadores respecto de la capacidad de gestión a través de un solo operador.

La iniciativa parlamentaria se sustenta en las deficiencias advertidas en los expedientes técnicos que siguen perjudicando la ejecución de las obras públicas en todo el territorio nacional señaladas en setiembre de hace dos años en una jornada de trabajo en la provincia de Caylloma por el anterior contralor Nelson Shack Yalta quien declaró que “es la historia de siempre. Las entidades licitan con expedientes que tienen una serie de problemas y luego estos deben resolverse durante la ejecución de cada obra, lo que implica que habrá una serie de adendas, ampliaciones de plazo y, al final, todo va a costar mucho más caro.”

Es verdad que los expedientes técnicos son insuficientes pero lo son fundamentalmente porque no se les asigna las partidas necesarias para que puedan ser desarrollados cabalmente. Con los presupuestos que tienen no pueden hacer todas las perforaciones, análisis, pruebas de laboratorio y demás estudios indispensables para lograr un buen producto. Con expedientes técnicos insuficientes no se pueden ejecutar las obras. Para ejecutarlas se necesita completar los estudios y alcanzar un nivel óptimo. Ello, no obstante, eso tampoco asegura que no haya adendas, ampliaciones de plazo, adicionales y mayores costos. Los expedientes se elaboran considerando las situaciones más favorables con cargo a irse ajustando a medida que se va construyendo.

Conocido es el caso de la carretera cuyo expediente técnico considera un revestimiento determinado pero que colapsa con el paso de un huayco de proporciones regulares. Frente a esa realidad algunos reclaman y exigen que la pista sea de tal volumen que pueda resistir cualquier embate de la naturaleza. La verdad es que esa pretensión es imposible porque no se podría pagar el precio de esa vía. ¿Cuál es la solución? Que una vez presentado el problema la capacidad de respuesta del Estado sea de tal magnitud que pueda restablecer el tránsito en la carretera en el más breve plazo. Reparar la pista muy rápidamente es siempre mejor que pensar en construir una vía a prueba de todo.

La comparación no se aplica de la misma forma para el caso de las edificaciones que deben resistir los sismos por la sencilla razón de las construcciones están claramente delimitadas en un área específica que puede diseñarse adecuadamente para soportar toda clase de movimientos telúricos. No es lo mismo que una carretera que se extiende por varios kilómetros y que obviamente no puede proyectarse para que resista toda clase de embates de la naturaleza, salvo que el diseñador sea prestidigitador y pueda adivinar qué tramo será destrozado por cada huayco que venga.

Una obra urbana, un edificio, un centro comercial, un colegio, un hospital, puede diseñarse hasta tal nivel de detalle que construir sea un proceso tan predecible como puede ser armar un rompecabezas al punto que aparezcan en los planos todas las tuercas y tornillos comprendidos en el proyecto. Pese a ello a menudo se producen variaciones en el diseño que acarrean algunos ajustes o adicionales. Desde luego, eso es más frecuente en las obras extendidas como las carreteras, las líneas de transmisión y los viaductos y líneas férreas.

El proyecto de ley que busca encargarle a la Contraloría la emisión de una opinión previa vinculante por todo lo expuesto está condenado al fracaso por desfasado, por carecer de sustento y por no tener financiamiento, habida cuenta de que el escaso porcentaje destinado para el control concurrente probablemente ni alcance para ese propósito. Debe ser enviado al archivo.

Ricardo Gandolfo Cortés

sábado, 19 de octubre de 2024

La JPRD también debe operar en servicios y en consultorías

DE LUNES A LUNES

El artículo 79.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que la nueva junta de prevención y resolución de disputas trata de evitar las controversias o que éstas se solucionen de la mejor manera en los contratos de suministro y de obras de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Ni bien se aprobó la norma se advirtió que, al menos en apariencia, los servicios no podrían acogerse a este medio de solución de discrepancias. Servicios generales o servicios de consultoría podrían estar al margen. ¿Cuál sería la razón? No hay ninguna.

En los Pasos Perdidos se rumorea que se retiraron a los servicios para evitar que proliferen esos contratos de asesoría con los que algunas entidades disfrazan trabajos que nunca se realizan. Con bienes y obras, se dice, la prestación es tangible, fácil de comprobar. Con los servicios, no. Es un argumento que en realidad no resiste ningún análisis y que más bien perjudica la más rápida solución de las controversias.

Eso me hace recordar cuando en 1997 el artículo 59 de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 ideó el Registro Nacional de Contratistas sobre la base del que administraba el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Obras Públicas (CONSULCOP) y omitió el Registro de Consultores que administraba el antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), al punto que se decía que sólo quienes construyen tendrían un registro. Yo había redactado el anteproyecto de la nueva Ley pero ese detalle se filtró en el Congreso mismo. Cuando fui convocado para colaborar en la redacción del Reglamento se me ocurrió crear dos conceptos hasta ese momento inexistentes: contratistas ejecutores de obra y contratistas consultores de obra. Y en función de esa distinción, recogida en el inciso b) del artículo 164 del Reglamento de la primera LCAE, fue posible salvar el registro que se había obviado.

Algo similar se puede hacer ahora. El artículo 377.1 del proyecto de Reglamento obliga que haya JPRD “en los contratos de obras cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 10 000 000.00 (diez millones y 00/100 soles); siendo facultativa para contratos cuyos montos sean inferiores. No puede establecerse JPRD a obras cuyos montos sean inferiores a S/ 5 000 000.00 (cinco millones y 00/100 soles).” Se propone que diga que son obligatorias “en los contratos de ejecución y consultoría de obras cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 10 000 000.00 (diez millones y 00/100 soles); siendo facultativa para contratos cuyos montos sean inferiores. No puede establecerse JPRD a obras cuyos montos sean inferiores a S/ 5 000 000.00 (cinco millones y 00/100 soles).”

El numeral 377.2 estipula que las JPRD “son facultativas para los contratos de suministros, siempre que éstos superen los S/ 10 000 000.00 (diez millones de soles).” Se propone que diga que “son facultativas para los contratos de suministro de bienes y servicios, siempre que éstos superen los S/ 10 000 000.00 (diez millones de soles).”

Con estas dos pequeñas modificaciones se habrá rescatado a todos los servicios y a todos los contratos de consultoría de obras, que estrena además una nueva definición más ajustada a la realidad, para que puedan también estar comprendidos dentro de los alcances de la junta de prevención y resolución de conflictos. Sería otro avance saludable.

Ricardo Gandolfo Cortés

Comité, jurado y oficial de compra

  El artículo 25.3 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 delega en su Reglamento la facultad de establecer los casos en los que se conforman comités o jurados para los procedimientos de selección que se convoquen bajo su imperio y para que defina las funciones a cargo de cada uno de ellos.

El numeral 52.1, a su turno, estipula que los procedimientos de selección competitivos están a cargo de evaluadores, que pueden ser compradores públicos de la dependencia encargada de las contrataciones, comités o jurados, conforme a los requisitos, condiciones y excepciones que se señalen en el Reglamento. Respecto de los comités y jurados, los dos incisos siguientes acotan que estas instancias cuentan con expertos en el objeto de la contratación y que adoptan sus decisiones sin alterar o modificar la información del expediente de contratación, salvo en materia de factores de evaluación o en lo que disponga el Reglamento.

Según el acápite 61.1 del proyecto de Reglamento precisamente las bases del procedimiento de selección, que fijan sus reglas, son elaboradas por el oficial de compra o el comité y la dependencia encargada de las compras en el caso de que se hubiera designado un jurado, naturalmente que en base a la información contenida en el expediente de contratación. El punto 61.2 faculta a los evaluadores a proponer factores adicionales o a modificar los que estuvieran considerados en la estrategia de contratación para que sean incluidos en las bases, cuyo contenido, a juzgar por lo indicado en el artículo 61.3, depende del tipo y modalidad del respectivo procedimiento. La Dirección General de Abastecimiento aprueba mediante directiva las bases estándar para cada uno de estas modalidades, las cuales son de uso obligatorio por los evaluadores.

El artículo 62.1 define a los evaluadores. El oficial de cumplimiento es un comprador público de la DEC; el comité está compuesto por dos compradores públicos y un experto o un profesional que cuente con conocimiento técnico o experiencia en el objeto de contratación debidamente acreditado; y el jurado está conformado por tres o cinco expertos en el objeto de la contratación. Nuevas figuras y nuevas responsabilidades para nuevos actores y para otros que se reinventan.

Los numerales siguientes señalan que el oficial de compra o el comité son responsables de la conducción y realización de la fase de selección incluida la preparación de las bases. El jurado, a su vez, es responsable de la evaluación de las ofertas, en tanto que la DEC es la responsable del resto de actuaciones y actos correspondientes al procedimiento de selección. La elección del tipo de evaluador, en los casos en que se pueda optar por alguno de ellos, se determina en la estrategia de contratación. De ser necesario, puede decidirse que los evaluadores participen en las actuaciones preparatorias en cualquier momento. Los evaluadores están facultados para formular consultas o solicitar opiniones técnicas referidas al procedimiento que tienen entre manos a cualquier unidad de la entidad, la que debe atenderlas bajo responsabilidad dentro del plazo otorgado para tal efecto, aun cuando sus pronunciamientos no sean vinculantes.

Las reuniones de los evaluadores a tono con los tiempos pueden ser presenciales o virtuales, mediante el uso de plataformas digitales. El acápite 62.6 acota que las decisiones que adoptan son autónomas, sin intervención ni intromisión de la entidad, de sus unidades o servidores, y constan en actas que se registran en la Pladicop. Evitar la intervención de la propia entidad es un objetivo difícil de alcanzar porque en determinados sectores o en determinadas circunscripciones es imposible impedir la intromisión de las autoridades. Es más, incluso algunas creen que tienen todo el derecho de decidir a quién se adjudican los contratos. En razón de ello, desde muchos años atrás, he propuesto extraer de la función pública la tarea de integrar estos cuerpos colegiados destinados a evaluar y adjudicar contratos, siempre expuesta a muchas tentaciones, y confiarla a terceros, totalmente independientes y ajenos por completo de las entidades, contratados por concurso.

Desde luego los evaluadores están obligados a informar oportunamente sobre la existencia de algún conflicto de interés y renunciar en el caso de que ese conflicto se materialice en cualquier fase del proceso de contratación. También están obligados a comunicar a la autoridad competente sobre cualquier acto de corrupción que adviertan durante el desempeño de su encargo, bajo responsabilidad.

Para ser designado como experto en un comité o en un jurado, por su parte, se requiere tener cierto perfil académico, experiencia profesional y especialidad en el objeto de la contratación, según el artículo 63.1 del proyecto de Reglamento. En el caso del jurado, los expertos deben tener no menos de diez años de experiencia general y cinco años de experiencia en la especialidad materia de la convocatoria. Los expertos, según el numeral 63.4, pueden ser servidores de la misma entidad o de otra a la que se le solicita su apoyo. Asimismo, puede contratarse a un proveedor para que preste este servicio a través de uno o más expertos y para uno o más procesos de contratación.

El oficial de compra, de otro lado, es el funcionario o servidor designado por la DEC, responsable de la fase de selección y eventualmente de la fase de actuaciones preparatorias. Un oficial de compra puede ser designado en más de un procedimiento de selección simultáneamente.

En cuanto al comité, el artículo 65.1 refiere que la autoridad de la gestión administrativa nombra a los integrantes titulares y suplentes que sólo actúan en ausencia de los titulares, tomando su lugar hasta el final del procedimiento. Sólo pueden ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, por cese en el servicio, conflicto de intereses o por otra situación justificada, mediante documento debidamente motivado. En el mismo documento se puede designar al nuevo integrante.

Los integrantes del comité que son compradores públicos no pueden renunciar al cargo encomendado, salvo conflicto de intereses debidamente acreditado, en cuyo caso la renuncia se presenta por escrito indicando las razones que la sustentan. El artículo 65.3 advierte que incurre en responsabilidad quien alega un conflicto de intereses inexistente con la finalidad de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones como evaluador.

Cuando la evaluación está a cargo de un comité, sus miembros actúan en forma colegiada siendo solidariamente responsables salvo que señalen en el acta correspondiente su voto discrepante o en discordia debidamente fundamentado. Las sesiones o reuniones del comité pueden ser presenciales o virtuales. El quórum para que funcione el comité se forma con la presencia del número total de sus integrantes. En caso de ausencia de algún titular, lo reemplaza su suplente. Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención. Los acuerdos y los votos discrepantes con su sustento constan en actas que se registran en la Pladicop.

En lo que toca a los jurados el artículo 66.1 dispone que los expertos que lo integran son designados también por la autoridad de gestión administrativa. En el mismo acto se elige un suplente que participa en ausencia de algún titular, tomando su lugar y conservándolo hasta el final. Al elaborar las bases la DEC puede solicitar la opinión y aportes de los miembros del jurado. A diferencia del comité, los jurados realizan individualmente la evaluación técnica y económica y remiten los puntajes asignados al DEC. El puntaje total de cada postor se determina por la suma de los puntajes asignados por cada jurado. Si requieren de mayor tiempo para su evaluación, solicitan la prórroga a la DEC para que la registre en la Pladicop. La DEC se encarga de la recepción de ofertas, de su remisión a cada uno de los jurados así como del otorgamiento de la buena pro.

Según el artículo 67 del proyecto de Reglamento, finalmente, se encuentran impedidos para ser designados como evaluadores el titular de la entidad, la autoridad de la gestión administrativa, los servidores que cuentan con atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros; los servidores a los que se hubiere delegado la aprobación del expediente de contratación, la designación del jurado o comité o la resolución del recurso de apelación, destacándose que este impedimento se circunscribe al proceso de contratación en el que han efectuado tales acciones.

domingo, 13 de octubre de 2024

Penalidades, evaluación de desempeño y obligación de trabajar a cambio de nada

DE LUNES A LUNES

El artículo 132.1 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069, relativo a la constancia de la prestación, establece que ésta contiene, como mínimo, la identificación del contrato, su objeto, monto y plazo así como las penalidades que se le hubieren impuesto al contratista. Añade a continuación que se genera a partir de la información que hubiere registrado la entidad en la Pladicop, que es la flamante Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas y que reemplaza al conocido y antiguo SEACE.

El numeral siguiente dispone que la constancia queda en el FUP, que es la Ficha Única del Proveedor, una vez emitida y registrada en la Pladicop la conformidad de la prestación final en bienes y servicios y consentida la liquidación en obras y consultoría de obras.

El acápite 132.3 finalmente estipula que si la DEC, que es la Dependencia encargada de las Contrataciones, omite registrar la información necesaria para que el sistema genere la constancia de la prestación o ésta contenga información errada, el contratista puede solicitar su emisión directamente a la entidad contratante, la cual se la debe entregar bajo responsabilidad.

Al margen de cualquier otra consideración lo grave es que se insista en consignar en el mismo documento que deja constancia de la prestación realizada las penalidades en las que hubiere incurrido el contratista. Parece obvio que allí se reporten. Pero en realidad no es lo correcto. Es más, hasta donde se sabe no existe esa obligación en ninguna otra parte que además se constituye, sin serlo necesariamente, en un demérito para quien compite en el exterior con otros postores que tienen iguales o mayores penalidades pero que no las exhiben en sus respectivos certificados.

Cuando apareció esta novedad se disfrazó como calificación del cumplimiento, que en el proyecto de Reglamento, reaparece como evaluación del desempeño del proveedor, que probablemente sea útil para la adquisición de determinados bienes estandarizados pero que desde luego no puede servir para determinar la contratación de servicios altamente especializados que no pueden sujetarse a calificaciones uniformes, a pesar de que el artículo 29.6 de la propia Ley le confía la Reglamento la tarea de establecer herramientas de medición del desempeño del proveedor inscrito en el RNP.

La calificación del cumplimiento en el pasado permitía dotar de mayor puntuación al postor que no tenía penalidades en la ejecución de sus respectivos contratos así estos finalmente no hayan servido para nada por contraposición a aquel otro postor que culminó un contrato con alguna penalidad, atribuible a un atraso menor que no afectó el plazo de entrega de la prestación, pero que redondeó un trabajo impecable. A éste se le castigaba y al otro se le premiaba.

El fenómeno tiende a repetirse ahora con la medición del desempeño de los proveedores al punto que el artículo 25.1 del proyecto de Reglamento al ocuparse del RNP refiere que es el sistema de información oficial único de la administración pública que tiene por objeto registrar y mantener actualizada la información general y relevante de los proveedores interesados en participar en las contrataciones que realiza el Estado, así como implementar las herramientas que permitan medir su desempeño. Nada menos.

En línea con lo señalado el numeral 41.1 del proyecto acota que mediante el mecanismo de valoración de la reputación de los proveedores se publicita su desempeño y se incentiva su adecuada participación en los procesos de contratación pública, para que acto seguido, el siguiente acápite, señale que el RNP, como parte de la promoción y fidelización de proveedores de calidad, los clasifica trimestralmente en función a la puntuación que obtengan por sus atributos y méritos, los que se evaluarán en forma objetiva, oportuna y fidedigna, conforme a la directiva que emita el OECE, previa opinión de la DGA.

El artículo 41.3 del Reglamento considera para la valoración del desempeño de los proveedores siete requisitos: la certificación de programas de cumplimiento específicos en materia de contratación pública determinados por la DGA; el cumplimiento de los plazos de entrega de sus contrataciones en función de la ratio de cumplimiento considerando las penalidades por mora impuestas respecto del número de contratos que cuenten con conformidad; las condenas judiciales con calidad de cosa juzgada; las resoluciones de inhabilitación; las resoluciones de contrato firmes, registradas en la Pladicop; el nivel de riesgo financiero según la SBS y de otras entidades con cargo a escoger para la valoración el reporte de mayor riesgo; y la adecuación a estándares de sostenibilidad ambiental, económica y social establecidos por la DGA.

El numeral 41.4 agrega que para la valoración del desempeño se considera el período comprendido en los últimos cuatro años, a excepción de los casos de las condenas judiciales y las sanciones de inhabilitación. Sin embargo, al margen de la procedencia o improcedencia de todos estos conceptos y de la forma en que se aplicarán, no resulta pertinente, en nuestra opinión, que una disposición nueva que perjudica a muchos proveedores que no la tenían prevista sea retroactiva en el cumplimento de certificaciones, de plazos de entrega, de resoluciones contractuales, riesgos financieros y adecuaciones diversas, más aún cuando a juzgar por lo indicado en el inciso 42.1 el OECE clasificará a los proveedores en cinco categorías en función del puntaje obtenido según esa valoración, lo que acarreará una puntuación diferenciada en los procedimientos de selección en los que participen, no necesariamente siempre a favor de quien más lo merezca.

Las penalidades se definen universalmente como aquellas sanciones pecuniarias que se imponen a quienes incumplen determinadas obligaciones. En materia de contratación pública tenemos penalidades por mora y otras penalidades, originalmente entendidas como penalidades por atraso en la entrega de la prestación objeto del contrato o prestación principal y penalidades por atraso en el cumplimiento de otras obligaciones propias de cada prestación que podían denominarse obligaciones menores.

De conformidad con lo señalado en el artículo 127.1 del proyecto en adelante será la DGA, que es la Dirección General de Abastecimiento, la que mediante directiva precisará los tipos de estas otras penalidades, su forma de cálculo y las condiciones para su aplicación, de seguro que en respuesta al abuso que se ha detectado por parte de algunas entidades en perjuicio de sus proveedores a quienes en ocasiones los sorprenden con sumas exorbitantes.

Hasta ahora ambas penalidades pueden llegar cada una al diez por ciento del monto del contrato. En cuanto entre en vigencia el nuevo régimen, según el numeral 127.2, la suma de ambas penalidades no debe exceder del diez por ciento del monto del contrato o del ítem correspondiente. En buena hora. La exposición de motivos revela que esta medida busca salvaguardar un equilibrio razonable entre el interés del contratista y el de la entidad para luego agregar que se considera suficiente el tope del diez por ciento para motivar al proveedor a cumplir con sus plazos y estándares acordados, sin ser gravosa en exceso. Totalmente de acuerdo.

Sobre la penalidad por mora, el artículo 128.1 del Reglamento establece la fórmula de aplicarla con un valor estable para bienes y servicios, lo cual permitirá contar con un valor estándar para aplicación en todo tipo de contrataciones que no depende del plazo contractual, y de esa manera, salvaguardar el equilibrio económico de las partes.

Previamente el acápite 127.3 advierte que las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, del pago final o si fuere necesario se descuenta del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

El inciso 128.2 precisa que tanto el monto como el plazo, para el caso de la penalidad por mora, se refieren al monto vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en el caso de que estos involucren entregables cuantificables en monto y plazo, al monto y plazo del que fuera materia de retraso. Si por cualquier circunstancia, no es posible cuantificar el monto de la prestación materia de retraso, acota el artículo 128.3, la entidad establece en las bases la penalidad a aplicar, de suerte tal que tendrá que determinar con la debida anticipación si habrá algún ítem cuyo valor dinerario no sea susceptible de definir.

Según el numeral 128.4, por último, el retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada. Se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica penalidad alguna, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. En este caso, la calificación del retraso como justificado por parte de la entidad no da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.

Esto último me parece un error recurrente en la normativa que se repite como si estuviese grabado en piedra y como si no admitiese corrección alguna. Si hay una ampliación de plazo, no atribuible al contratista, pues el tiempo que se adiciona al original arroja un nuevo plazo que para todos los efectos tiene que acarrear los mismos derechos y las mismas obligaciones que el plazo original. Si el nuevo plazo viene recortado, en gastos generales y costos directos, como se subraya, pues el contratista debería estar en todo su derecho de no ejecutar las mayores tareas y concentrar sus esfuerzos en otras prestaciones en las que en efecto le reconozcan ambos conceptos.

Los gastos generales, también conocidos como costos indirectos, y los costos directos son el componente básico de todo precio. A ese componente se le agrega la utilidad y los impuestos. Pero sustancialmente son esos dos elementos. El plazo no puede recortarlos porque uno funciona ligado al otro. Si solo se reconocen costos directos y no los indirectos se condena al proveedor a la quiebra. Si por el contrario no se le reconocen ninguno, pues se lo condena al suicidio cuando no a la esclavitud, a la obligación imperiosa de prestar un servicio a cambio de nada. Es hora de corregir este despropósito y de liberar a las ampliaciones de plazo debidamente acreditadas de las cadenas que las condenan y que explican la existencia de muchos contratos paralizados.

Ricardo Gandolfo Cortés

sábado, 5 de octubre de 2024

Que en consultoría de obras no se evalúe la oferta económica

DE LUNES A LUNES

El numeral 180.1 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas preceptúa para los casos de ejecución y consultoría de obras que si la oferta del postor que obtuvo el mejor puntaje total supera la cuantía estipulada, se gestiona la certificación o previsión presupuestal. Si no se cuentan con los recursos, se negocia con los dos postores que quedaron en las siguientes posiciones o con el que hubiera obtenido el mejor puntaje en el caso que hubiere calificado uno solo, la reducción de la oferta o la reducción de determinadas prestaciones.

Una primera observación es que la negociación con el postor que obtuvo el mejor puntaje total debe darse de todas formas si es que no se obtiene la certificación o previsión presupuestal. No debe estar condicionada a que sea el único postor calificado. Ya si no se llega a ningún acuerdo con él, se puede pasar a los siguientes. No es posible que con los dos postores que quedaron en las siguientes posiciones se negocie y no con el que ha quedado en primer lugar.

Una segunda observación: Para que la oferta del postor que obtenga el mejor puntaje total en un procedimiento de selección con pluralidad de propuestas, es indispensable que solo se evalúe la parte técnica y se prescinde en un primer tramo de la parte económica. Si se evalúa la oferta y se le asigna el mayor puntaje a la propuesta de monto más bajo, como se tiene previsto en el artículo 178, que sin embargo no comprende específicamente a la consultoría de obras, está claro que el postor que proponga un monto mayor al del valor referencial o de la cuantía de la contratación como se llamará ahora podrá quedar con el mejor puntaje total.

Eso solo será posible –y en buena hora que así lo sea– si es que no se evalúa la parte económica y se le abra el sobre que la contiene solo al postor ubicado en el primer lugar en el respectivo orden de méritos como se hacía en el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), cuando menos para los casos de diseños y supervisión de obras y estudios. Si su monto está por encima de la cuantía se gestiona, como se dice ahora, la certificación o previsión presupuestal y si no se consigue se negocia con él para tratar de reducir su oferta o reducir determinadas prestaciones sin perjudicar el resultado final. Exactamente como era antes.

Es pertinente recordar que el artículo 178 del proyecto se ocupa de la evaluación de ofertas económicas de obras bajo el sistema de solo construcción, aunque ubicado en un capítulo que comprende las disposiciones especiales en la fase de selección para obras y consultoría de obras, pero no hace ninguna referencia a consultoría de obras. El artículo siguiente, el 179, se ocupa de la evaluación de las ofertas económicas de obras y consultoría de obras bajo otros sistemas de entrega y tampoco hace ninguna referencia respecto a consultoría de obras, actividad que como siempre termina siendo el convidado de piedra del que nadie se preocupa y que al final la regulan sea como si fuera ejecución de obra, sea como si fuera servicio. Es hora de aclarar conceptos.

Ricardo Gandolfo Cortés

La dispersión normativa y los regímenes especiales

 Según la exposición de motivos del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas existen en el país veintiséis regímenes especiales que en forma paralela regulan determinadas contrataciones de bienes, servicios y obras. Esa dispersión normativa no se ajusta a los estándares internacionales toda vez que dificulta la acción de los operadores y proveedores e implica la necesidad de capacitarlos continuamente, al punto que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha recomendado simplificar el sistema de contratación pública para eliminar duplicidades funcionales, ámbitos de ineficacia y otros elementos ineficientes; reducir la carga administrativa y propiciar servicios compartidos que ahorren esfuerzos; disponer de marcos institucionales, legales y reglamentarios razonables y sólidos para potenciar los negocios con el sector público y garantizar sistemas de contratación pública sostenibles y eficientes.

En consideración de la coexistencia de distintos regímenes especiales que dificultan la predictibilidad para los involucrados el documento señala que debe procurarse su integración progresiva en un régimen unificado. Por ese motivo, el artículo 5 del Reglamento establece que los regímenes especiales deben reconocerse por Ley, con opinión previa de la Dirección General de Abastecimiento.

La exposición de motivos también reseña la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 020-2003-AI/TC, sobre la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la tercera disposición final de la Ley 27635 que modificó la Ley 26361 sobre Bolsa de Productos, en la que a propósito de los regímenes especiales, señaló que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por la Ley de Contrataciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta, tales como la convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas y la adjudicación de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevarlo adelante, garantizan, en cierta medida, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de los recursos públicos.

Destaca la sentencia que la eficiencia y la transparencia en el manejo de los fondos del tesoro así como la imparcialidad y el trato igualitario para todos son los objetivos principales de las adquisiciones estatales y constituye la esencia de lo dispuesto en la normativa. Por eso, en atención a que todos los regímenes especiales deben cumplir, como mínimo, los principios que regulan las contrataciones públicas, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución, el Reglamento ha contemplado que deban observar necesariamente los siguientes requisitos:

a)       Que se sometan a los principios establecidos en el artículo 5 de la Ley así como a las disposiciones de los acuerdos comerciales y a otros compromisos internacionales que haya suscrito el Perú, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley.

b)       Que los proveedores obligatoriamente se encuentren registrados en el RNP, salvo los casos debidamente sustentados por la naturaleza del régimen de excepción.

c)       Que sus actos se registran en la Pladicop conforme a la directiva que emita la DGA al respecto y las disposiciones operativas que emita el OECE en el marco de sus competencias.

d)       Que no estén incursos en los impedimentos previstos en el artículo 30 de la Ley.

e)       Que tengan previsto el sistema de infracciones y sanciones aplicable, en línea con lo preceptuado para el régimen general, así como la autoridad competente para determinarlas e imponerlas.

f)        Que tengan previsto el sistema de solución de controversias en la fase de selección y en la de ejecución contractual, en línea con lo preceptuado para el régimen general, así como la autoridad competente para resolverlas.

De esta manera, según los reguladores, se pretende garantizar un mínimo de predictibilidad respecto a las disposiciones que se establecerán en los regímenes especiales, incluyendo la obligación de publicarlos en el Pladicop para asegurar su publicidad y transparencia, sometiéndolos además a los impedimentos y las infracciones previstas en el régimen general a fin de fijar reglas homogéneas en este aspecto.

El cumplimiento de estos requisitos será verificado por la DGA al emitir opinión previa a la emisión de cualquier norma con rango de ley que incluya disposiciones sobre la creación de regímenes especiales, debiendo la entidad contratante, al proponerlo, sustentar técnicamente la necesidad de la exclusión del régimen general de cada una de las fases el proceso de contratación, conforme a los lineamientos que se emitan, en resguardo de la coherencia del régimen de compras públicas y de su articulación con el Sistema Nacional de Abastecimiento.

Respecto a los regímenes especiales vigentes antes de la entrada en vigor de la nueva Ley y su Reglamento, la quinta disposición complementaria final de la Ley indica que, si requieren modificación, deberán solicitar la opinión previa de la DGA. Por ello, en el Reglamento se incluyen los requisitos para solicitarla, a fin de desarrollar lo dispuesto en la Ley, en cuanto a la integración progresiva de los regímenes especiales al régimen general.

Aquellos supuestos que por su naturaleza y características forman parte de sistemas funcionales del estado con rectoría del ministerio de Economía y Finanzas, como las Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, que corresponden al Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada regulado por el Decreto Legislativo 1362, o aquellos que correspondan a los procedimientos que no cumplen las condiciones del ámbito de aplicación de la Ley, como el remate o subasta pública regulados en la Ley 27728 del Martillero Público, no constituyen regímenes especiales, por lo que no se les aplicaría lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento.

Es un objetivo importante apuntar a la integración de los regímenes especiales al régimen general y que, entre tanto, aquellos siempre tengan un carácter excepcional y transitorio en tanto se consolidan las figuras dentro de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. La práctica ha demostrado que en el país lo provisional muy rápidamente se convierte en permanente y eso ha pasado con varios regímenes especiales, pese a que la idea es que sean muy temporales. Ojalá que este propósito se cumpla en el plazo más breve.