DE
LUNES A LUNES
El artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del
Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto
Supremo 082-2019-EF, estipula que “para desempeñarse como árbitro designado por
el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en
el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) […]” Acto seguido agrega que “para la
designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución
arbitral o ad hoc, el árbitro designado debe estar inscrito en el referido
Registro Nacional de Árbitros.”
No suelo citar las normas con la precisión con que lo
hago ahora, entre otras razones porque con frecuencia la redacción no es muy
clara y hay que presentarlas de la mejor manera para una más fácil comprensión
de su sentido. En el pasado no se aprobaba ninguna disposición legal si es que
antes no había pasado por la corrección de un exigente editor que en la
actualidad se extraña y cuya presencia evitaría múltiples malentendidos.
Según el texto glosado “el árbitro designado por el
Estado” es, sin ninguna duda, el que eligen las entidades. El precepto deja
entender, sin posibilidad alguna de interpretar otra cosa, que este miembro del
tribunal, tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc, debe
“estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) […]”
El dispositivo engarza con lo que se había acordado en
el Congreso de la República antes de la promulgación de la Ley 30225 al punto
que la Exposición de Motivos recogió esa misma redacción, denominando como
“árbitro del Estado” al que la legislación llama “árbitro designado por la
Entidad.” Detalle anecdótico que revela la escasa familiaridad del legislador
con la normativa sobre contratación pública. En esa ocasión lamentablemente la
ológrafa que entró a debate y que se despachó a Palacio de Gobierno olvidó
consignar la corrección y se fue con el texto previo según el cual
absolutamente todos los árbitros debían estar inscritos en el Registro del
OSCE, exigencia que debió modificarse en la primera oportunidad que hubo, con
la promulgación del Decreto Legislativo 1341, el 19 de marzo del 2017.
La Ley de Contrataciones del Estado vigente no sólo
obliga que el árbitro designado por la entidad deba estar inscrito en el
Registro del OSCE. Establece, como queda dicho, que el árbitro que tengan que
elegir las instituciones arbitrales o el propio Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, como presidente del colegiado, en defecto de las
partes, también debe estar inscrito en el mismo RNA. Este extremo me parece
innecesario. Creo que basta con que el árbitro que seleccionen las entidades
esté inscrito allí. Al proveedor no se le puede obligar a elegir un árbitro de
determinada lista. Ya es suficiente con que deba “tener conocimientos en
contrataciones del Estado”, requisito que establece el artículo 45.15 y que
hasta ahora no está regulado pero que debería eliminarse porque de lo que se
trata es de atraer a la actividad arbitral a un mayor número de profesionales
expertos en diversas materias que no desean ser árbitros de manera permanente
pero que podrían ser invitados a contribuir con su experiencia a resolver
conflictos especialmente complejos.
Si el presidente del tribunal es elegido por una
institución arbitral debería bastar que esté inscrito en su propio registro.
Pero como necesariamente tiene que tener las especialidades de derecho
administrativo, contratación pública y arbitraje, la única forma de acreditarlo,
hasta el momento, es estando inscrito en el registro del OSCE. Por
consiguiente, los presidentes de absolutamente todos los tribunal arbitrales en
materia de contratación pública también deben provenir de ese listado.
Según la Ley de Contrataciones del Estado el único
árbitro que puede no estar inscrito en el RNA, en la práctica, es el que
designan los proveedores, tanto en arbitrajes institucionales como en
arbitrajes ad hoc. La libertad de elegir se ha restringido notablemente en
consideración de la necesidad de cautelar los intereses del Estado que, se
estima, estarán menos expuestos a cualquier riesgo asegurándose la presencia en
el tribunal de un profesional de ese registro.
Ello, no obstante, en el artículo 230.4 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
344-2018-EF, se ha señalado que “para desempeñarse como árbitro en los
arbitrajes ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de
Árbitros (RNA-OSCE) […]” Al parecer es una herencia del régimen que antecedió
al actual y que estuvo vigente entre el 3 de abril del 2017 hasta el 30 de
enero del 2019, bajo el imperio de las modificaciones introducidas por el
Decreto Legislativo 1341.
El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución
Política del Perú le reconoce al presidente de la República, la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales
límites, dictar decretos y resoluciones. El Decreto Supremo 344-2018-EF
transgrede y desnaturaliza la Ley 30225 que reglamenta pues, al parecer por
error, crea o reproduce una obligación que va más allá de lo que la norma
superior ahora ha previsto, razón por la que tal extremo no debe aplicarse.
En efecto, no todos los árbitros que sean designados
para los arbitrajes ad hoc deben estar inscritos en el RNA. Sólo deben estar
inscritos los árbitros que designen las entidades, tanto para arbitrajes ad hoc
como para arbitrajes institucionales. También deben pertenecer a este registro,
los árbitros que sean designados como presidentes de los tribunales arbitrales.
Pueden no pertenecer a este registro, los árbitros que designen los
proveedores, tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc, así
como los árbitros que designen los centros como árbitros únicos o árbitros de
parte, en defecto de la propia parte que se abstiene de elegir al que le
corresponde, en los arbitrajes institucionales.
Si una parte no elige al árbitro que le corresponde,
en un arbitraje ad hoc, la otra parte recurre al OSCE para que lo designe en
reemplazo de la parte que se niega a hacerlo. Al nombrar a uno, el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado lo hace –o lo hacía– de la Nómina
de Árbitros que administra y que es distinta del Registro Nacional de Árbitros.
La diferencia entre una y otra lista estriba en que
para integrar la Nómina los árbitros tienen que presentar un expediente,
acreditar su experiencia y esperar que su solicitud sea aprobada, lo que toma
su tiempo. En cambio en el RNA la inscripción es automática, sujeta a
fiscalización posterior. En la nómina no llegan a cien los árbitros inscritos.
En el RNA sobrepasan los ochocientos los que tienen inscripción vigente.
Esta evidencia también pone de manifiesto una aparente
contradicción que el nuevo Reglamento gatilla, en su artículo 232, al estipular
que cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la designación residual en
aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales ellas mismas no hayan pactado
la forma en la que se nombrará a los árbitros, no hayan podido acordar la
elección del árbitro único o la de algún otro árbitro que estuviese pendiente o
los árbitros designados no hayan podido seleccionar a un tercero para que
presida el colegiado que deben conformar.
En todos esos casos la designación residual se hará a
través de una asignación aleatoria por medios electrónicos según los plazos y
procedimientos que se prevean en la Directiva correspondiente. El artículo
advierte, sin embargo, que las designaciones residuales que efectúe el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, que son definitivas e
inimpugnables, se realizan del Registro Nacional de Árbitros y no de la Nómina
de Árbitros. Esto último no lo dice pero se deduce obviamente de su texto.
Previamente advierte que cuando la designación residual de un presidente de
tribunal o de un árbitro único deba hacerla un centro de arbitraje, por
tratarse naturalmente de un arbitraje institucional, el árbitro a elegirse debe
estar inscrito en el RNA, exigencia que no crea la Ley y que, en rigor, el
Reglamento no debería albergar aun cuando por efecto de las especialidades que
deben acreditar ambos, el presidente y el árbitro único, no habría
materialmente ninguna otra forma de seleccionarlos.
Se desconoce si en el futuro inmediato se mantengan y
coexistan tanto la Nómina de Árbitros como el Registro Nacional tal como están
concebidos. Quizás del Registro elijan las partes cuando les corresponda y de la
Nómina elija el OSCE en el supuesto que los árbitros en ella inscritos también
forman parte del RNA y que sus experiencias ya han sido verificadas.
Sin embargo, creo que de eso no se trata. De lo que se
trata, como lo vengo sosteniendo reiteradamente, es de atraer a la función
arbitral a la mayor cantidad de profesionales de reconocida trayectoria, serios
y honestos. En ese propósito lo que se debe hacer es reducir las exigencias y
ampliar las posibilidades de selección de árbitros. No hay que circunscribirla
a quienes quieren desarrollarse como árbitros ni a quienes acrediten las
famosas tres especialidades: derecho administrativo, contrataciones del Estado
y arbitraje, que abonan a favor de la sobrerregulación que es esencialmente
dañina. No hay que cerrar el círculo sino agrandarlo. Más aporta, al arbitraje
y a la solución de los conflictos, un profesional experto en el asunto que es
materia de la controversia, que actualmente no puede desempeñarse como árbitro,
que un profesional que reúna esas tres especialidades, inscrito en el RNA pero
que no entiende en absoluto lo que está en discusión.
La fórmula de la Ley me parece correcta. Que el
árbitro que designen las entidades, que representan el interés público,
pertenezca al Registro Nacional de Árbitros, para confiar la administración de
justicia, en lo que respecta a esta parte, a un profesional de conocimientos
comprobados y no a aquel que es seleccionado en función de su cercanía o de su
amistad con algún funcionario. Que el árbitro que designen los proveedores, en
cambio, sea elegido con entera libertad. Si esta parte elige mal es su problema
y su riesgo porque ella representa no el interés público sino el interés
particular. Que aproveche esa libertad para seleccionar no a un árbitro registrado
sino a un árbitro experto en lo que se debate, que enriquezca con su
experiencia al tribunal y que contribuya eficazmente a la mejor solución del
conflicto. Por lo menos, hasta que se modifique la Ley y se permita que el
presidente y el árbitro único también sean elegidos con la misma libertad y no
tengan que cumplir con las exigencias actuales. Mi opinión es que abriendo
puertas y dotando de mayor transparencia a todo el proceso se evitarán los
problemas que ahora confrontamos.
EL EDITOR