Resolución del contrato de supervisión cuando la liquidación de la obra está en controversia

DE LUNES A LUNES

El numeral 164.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, incorporado por el Decreto Supremo 162-2021-EF, preceptúa que en los contratos de supervisión en los que se haya previsto que las actividades comprenden la liquidación de la obra, el supervisor puede resolver el contrato en los casos en que exista una controversia que se derive de ésta. En tal hipótesis, se supone, que el supervisor le entrega a la entidad una pre-liquidación del contrato de obra a la que solo le faltará incluir lo que se determine al concluir los conflictos en trámite.

El numeral 164.4 acota que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de su ejecución. Puede ser un caso idéntico. Eso mismo establece el Código Civil cuyo artículo 1316 dispone categóricamente que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si la causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo, mientras ella perdure, de manera que no se le puede exigir que asuma los costos de renovación de las fianzas, por ejemplo, que encarecen extremadamente la prestación. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación si la hubiere.

La resolución del contrato, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 165 del Reglamento, puede hacerse cuando una de las partes incumple con sus obligaciones en cuyo caso hay dos opciones: con requerimiento previo o sin requerimiento previo respecto de la prestación o las prestaciones que estuvieren pendientes. Esta segunda opción también se aplica en el caso del numeral 164.4 para cuyo efecto se debe justificar y acreditar los hechos que sustentan la decisión de resolver, según el literal c) del numeral 165.2, que se comunica mediante carta notarial quedando resuelto el contrato de pleno derecho en cuanto es recibida.

Dentro de los treinta días hábiles siguientes se puede someter a conciliación o arbitraje la resolución del contrato. Vencido este plazo sin haber iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución ha quedado consentida, según el acápite 166.3.

Una vez consentida la resolución del contrato, según el artículo 170.1 el supervisor le presenta a la entidad dentro de los siguientes quince días la liquidación de su propio contrato para que ésta, dentro de los siguientes treinta días, se pronuncie, para que la apruebe o para que la observe. Si no hace ni lo uno ni lo otro, se tiene por aprobada la liquidación presentada por el consultor.

Si la entidad la observa el supervisor debe pronunciarse dentro de los cinco días siguientes pues de lo contrario se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad, agrega el inciso 170.2. Cuando el consultor no presenta la liquidación dentro del plazo indicado, la entidad la hace y notifica dentro de los quince días siguientes, a costo del supervisor quien tiene otros cinco días para observarla o aprobarla bajo apercibimiento de quedar consentida, apunta el acápite 170.3.

Si el supervisor observa la liquidación practicada por la entidad, esta notifica su pronunciamiento dentro de los quince días siguientes. De no hacerlo, se tiene por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el consultor, refiere el numeral 170.4. Si la entidad no acoge las observaciones del supervisor lo manifiesta por escrito dentro el mismo plazo, según el punto 170.5.

Finalmente el artículo 170.6 advierte que culminado todo este procedimiento la parte que no acoge las observaciones solicita, dentro del plazo previsto en la Ley, el sometimiento de la controversia a conciliación o arbitraje. Si vence el plazo y no lo ha hecho, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones que se hubieren formulado, con lo que ya no cabe recurrir a ningún medio de solución de conflictos según apunta el último numeral, el 170.7, de este artículo relativo a la liquidación del contrato de consultoría de obra, aplicable por cierto al contrato de supervisión materia de este análisis.

En resumen, nadie puede obligar a un supervisor a continuar en un contrato cuya última prestación no puede realizar en su tiempo por causa no imputable a él. Persistir sin resolver le acarrea costos que, sin perjuicio de cobrárselos a la entidad, no debe afrontar. Ni antes ni después de la modificación del artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Por imperio del expreso mandato del artículo 1316 del Código Civil que extingue la obligación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Penalidad máxima del 5% en la Nueva Carretera Central

La cláusula décima primera del contrato suscrito por Provías Nacional y EGIS, para la asistencia técnica en la ejecución de los proyectos de la Nueva Carretera Central y de la Vía Expresa Santa Rosa, estipula que si las penalidades aplicadas a EGIS alcanzan un monto equivalente al cinco por ciento del monto total pactado, Provías Nacional puede resolver el contrato de manera automática y de pleno derecho, conforme al artículo 1430 del Código Civil, que faculta a convenirlo así y que para el efecto basta que la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la respectiva cláusula resolutoria.

Esa disposición se contrapone con lo señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, cuyo artículo 161.2 prevé dos tipos de penalidades, la primera por mora en la ejecución de la prestación objeto del contrato y la segunda por otros incumplimientos, que pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento del monto total pactado con lo que en la práctica las penalidades pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato.

Un detalle no menor es que EGIS celebra el contrato en representación de la República de Francia pero las consecuencias económicas por la aplicación de penalidades recaerán exclusivamente en EGIS y no alcanzarán a la República de Francia, según la misma cláusula décima primera.

Lo rescatable es que las penalidades vuelven al tope previsto en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, cuyo texto, de este último, yo mismo me encargué de revisar y de definir antes de su aprobación.

El artículo 5.11.4 del RULCOP establecía que en caso de retraso por causas imputables al contratista en la entrega de la obra con respecto a la fecha consignada en el cuaderno de avance vigente, éste pagará una multa equivalente al tres por diez mil del valor del contrato por cada día de atraso, la que se deducirá de la última valorización o de las retenciones y garantías si aquélla no fuere suficiente, para luego disponer que el monto total de la multa no excederá del cinco por ciento del monto del contrato vigente.

El artículo 163 del REGAC establecía, a su turno, que el incumplimiento de parte del consultor de las condiciones estipuladas mediante pautas contractuales faculta a la entidad a aplicar las sanciones establecidas en las correspondientes cláusulas penales para luego concluir que dichas sanciones en ningún caso podrán conllevar la suspensión en el ejercicio de la actividad de consultoría y no podrán exceder de una cantidad equivalente al cinco por ciento del monto del contrato.

El objeto de la penalidad es hacerle un llamado de atención al contratista para que cumpla con las obligaciones que ha contraído y que no ha concluido. No tiene ningún propósito confiscatorio ni busca quebrar al afectado para que no pueda honrar sus compromisos con su personal, sus subcontratistas, sus proveedores y demás acreedores. Tampoco pretende dejarlo sin utilidad y condenarlo a que termine su contrato solo para no ser inhabilitado.

Adviértase que el REGAC no admitía la suspensión en el ejercicio de la actividad en el entendido de que pueden haber diversas sanciones pero sin dejarlo nunca fuera del giro porque eso, se entendía entonces con razón, perjudicaba a muchos actores y no solo a los responsables del incumplimiento que se castigaba. (RG)

Evitar que justos paguen por pecadores

PRE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Este lunes entra a debate en la sesión conjunta de la comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y de la comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, el pre dictamen de la Ley General de Contrataciones Públicas, que reemplazará a la actual Ley de Contrataciones del Estado, y cuya exposición de motivos ha reproducido nuestras opiniones. No solo es un cambio de nombre sino de algunos detalles más. Se ha elaborado sobre la base del proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el 23 de junio del año pasado conjuntamente con los proyectos de Ley 5362/2022-CR presentado por la congresista Lady Camones Soriano y 6475/2023-CR presentado por el congresista Alejandro Cavero Alva.

Es oportuno señalar que el pre dictamen ha eliminado el artículo 70 relativo a las infracciones y sanciones administrativas que corresponde imponer a los profesionales del plantel técnico de los proveedores, entre las que se consideraba el incumplimiento de la obligación de prestar servicios a tiempo completo, como residente o supervisor, que es la única que se mantiene; el haberse desempeñado como proyectista o equivalente en el plantel técnico de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente técnico con deficiencias o por no haber absuelto las consultas ocasionando el retraso de la obra; por haber supervisado una obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio a la entidad; y por presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores o contratistas para que sean presentados a la entidad sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Esto último es lo más importante habida cuenta de que la mayoría de los procedimientos sancionadores que el Tribunal resuelve se generan precisamente en la presentación de documentación falsa, adulterada o con información inexacta que algunos profesionales, convocados para integrar los planteles que se proponen como parte de las propuestas, de buena o mala fe introducen en sus currículums a efectos de no perder la oportunidad de lograr un puesto de trabajo. En la actualidad pese a que son descubiertos, se sanciona al proveedor que los presenta pero a ellos no se los sanciona con lo que continúan sorprendiendo a otros contratistas.

Si se incorpora la posibilidad de sancionarlos disminuirán considerablemente los procedimientos sancionadores y más postores participarán en los procedimientos de selección. Esta omisión grave debe solucionarse a la brevedad para evitar que justos terminen pagando por pecadores. (RG)

Exigencia inconstitucional para obtener certificado de empresa segura

 DE LUNES A LUNES

 El literal e) del numeral 24 de la Constitución Política del Perú consagra un derecho fundamental: que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. El precepto cobra vigencia en la actualidad en circunstancias en que se discrimina a muchos ciudadanos, impidiéndoles el ejercicio regular de otros derechos consustanciales a éste que se configura y conoce universalmente como el derecho a la presunción de inocencia.

Para la obtención del certificado que acredita a una empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer, que expide el ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, se exige que los socios, los miembros del directorio y el gerente general de la firma que lo solicita no estén sentenciados ni incursos en ninguna investigación fiscal o proceso judicial por los delitos de corrupción de funcionarios, contra la administración pública o por delitos ambientales.

Es un requisito que se está generalizando en diversas entidades en el afán de combatir a la corrupción y a la delincuencia en todas sus formas. Ello, no obstante, en ese propósito no se puede arrasar con los derechos que la Constitución reconoce y obliga a respetar.

Hay que tener presente que muchos ciudadanos, incluidas las más altas autoridades y los mismos miembros del Ministerio Público, son involucrados en investigaciones sólo porque se necesitan hacer múltiples indagaciones y los fiscales prefieren tener a todos los que participan en los contratos o en la aprobación de los procesos en su órbita de análisis con sus respectivas carpetas para luego individualizar las responsabilidades y los indicios de la comisión de algunos ilícitos que hubieren podido detectar e iniciar los juicios contra unos y dejar en libertad a otros. Unos y otros, por lo demás, son inocentes hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia firme y consentida.

No se puede restringir los derechos de nadie, salvo que estén condenados y privados de determinados y muy específicos derechos. Entre otras razones porque tal medida puede constituir además una barrera de acceso al mercado. En efecto, este certificado de empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer, por ejemplo, se considera como requisito opcional para la participación en licitaciones bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, según lo que se recoge en las bases estandarizadas que se pueden ver en el portal del OSCE. Desde luego, si se considera como requisito, otorga una puntuación a favor de los postores que lo presenten que los coloca en mejor posición que aquellos que no la tienen.

Resulta que el ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables entrega estos certificados solo cada dos años. Si por ventura un postor quiere intervenir en un proceso de selección y quiere gestionar y obtener este certificado, muy probablemente no pueda conseguirlo hasta dentro de dos años, si es que acaba de terminar un período de acreditación.

En cualquier caso exigir o no este certificado, como cualquier otro de naturaleza opcional, puede convertirse en un obstáculo para alcanzar una mayor puntuación en un concurso y eventualmente puede ser utilizado por un competidor para bloquear la participación de un postor denunciándolo por algún supuesto delito con el objeto de involucrarlo en alguna investigación. Lo mismo puede hacer un mal funcionario para impedir la participación de un postor incómodo para sus intereses.

Hace algunos meses se informó de un procedimiento de selección en el que un postor, durante la etapa de consultas, solicitó que se incluya entre los documentos que debían presentarse el certificado anticorrupción que también es facultativo según las bases estandarizadas. En el colmo de la audacia, la entidad que convocó la licitación accedió al pedido y modificó las bases que quedaron integradas con el nuevo requisito. Naturalmente iba a ganar el postor que reclamó ese añadido. No contó con que uno de los perjudicados que no tenía el mencionado certificado cuestionó públicamente el artilugio de incorporar un requisito no obligatorio que no fue considerado desde un principio solo porque un postor lo solicita. El proceso evidentemente orientado a favorecer a quien pidió esa inclusión se anuló y se volvió a convocar sin ese requisito. Naturalmente ese postor no ganó.

No está demás señalar que la mayoría de las empresas involucradas con sentencias firmes y consentidas en los más sonados casos de corrupción paradójicamente tenían nada menos que el certificado anticorrupción, lo que demuestra que por desgracia tener una constancia de este tipo, que no es fácil lograr, tampoco es garantía de una conducta seria y honesta. Y que más bien exigir esta clase de documentación puede prestarse a algunas maniobras destinadas a favorecer a unos y a perjudicar a otros.

En cuanto al certificado de empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer, la Asociación Peruana de Consultoría ha señalado que el literal e del numeral 26.2 del artículo 26 del Reglamento que regula la obtención de este documento, aprobado mediante Resolución Suprema 336-2022-MIMP de fecha 2 de diciembre de 2022, relativo a la inscripción y presentación del expediente de postulación, considera como requisito para proceder con este trámite, que los miembros del directorio, los socios y el gerente general de la persona jurídica, pública o privada, que solicita la certificación “no estén sentenciados/as o incursos en investigación fiscal o proceso judicial, por los delitos de corrupción de funcionarios/as, contra la administración pública y/o delitos ambientales.”

En la actualidad en el país existen múltiples investigaciones fiscales y procesos judiciales de diversa naturaleza en las que, como refiere la APC, están involucrados todas las personas naturales y jurídicas que participan o han participado en diversas obras públicas, como consecuencia de los actos de corrupción que se han denunciado en el pasado reciente, sin que ello signifique en modo alguno que sean culpables de esos delitos.

Las empresas consultoras son contratadas por las entidades precisamente para velar por la defensa de sus intereses y son con frecuencia las que recomiendan las acciones que debe adoptar el Estado en salvaguarda de las inversión pública lo que incluye a menudo la resolución de los contratos de ejecución de las obras. Ello, sin embargo, no las exime de ser investigadas o procesadas.

Que algunas empresas y profesionales estén investigados o procesados no debería ser ningún impedimento para ejercer todos sus derechos tal como lo preceptúa el literal e) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú que consagra que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, agrega el gremio de consultores para reclamar que se suprima esta exigencia a todas luces discriminatoria.

Ricardo Gandolfo Cortés

Invertir lo justo y necesario en los nuevos Juegos Panamericanos del 2027

 El martes 11 en el marco de la asamblea general extraordinaria de la Organización Deportiva Panamericana realizada en Miami se eligió a Lima como la sede de los XX Juegos Panamericanos que se desarrollarán en el año 2027. La capital del Perú volvió a ser designada después de cuatro años de haber sido la sede de los Juegos del 2019. Solo la ciudad de México ha sido anfitriona durante dos veces pero con una diferencia de veinte años. Primero fue en 1955 y luego en 1975.

El comité ejecutivo de Panam Sports decidió retirar la nominación de Barranquilla en atención a los reiterados incumplimientos, principalmente de índole financiera, que hacían dudar de que pueda llegar en condiciones óptimas a las metas trazadas. Ante esa situación tanto Asunción como Lima se ofrecieron a recibir el encargo que luego de la respectiva votación favoreció al Perú que cuenta con una infraestructura deportiva, hotelera, gastronómica y turística de primera línea que se reforzó para albergar las competencias del 2019 y que ahora solamente tendrá que repotenciarse.

Se da por descontado que esta vez no se optará por los contratos de Gobierno a Gobierno que precisamente empezaron a utilizarse en el país con ocasión de los anteriores Juegos Panamericanos, de manera excepcional según se dijo en su momento pero que se han extendido a lo largo de todo el territorio nacional con pésimos resultados, encareciendo innecesariamente las obras y eludiendo de una u otra manera la acción fiscalizadora de la Contraloría General de la República y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

En esta oportunidad se espera que se hagan las inversiones estrictamente necesarias que probablemente no sean muchas ni de gran envergadura considerando la infraestructura preexistente que sirvió para las competencias de los anteriores Juegos Panamericanos del 2019. Y que lo que se construya tenga una visión de largo plazo como Santiago, que fue la sede en el 2023 y que rápidamente convirtió la villa en la que alojó a los deportistas en viviendas de interés social para darle un mejor uso.

Aquí la Villa Panamericana sirvió para alojar transitoriamente a algunos de los enfermos afectados por la pandemia pero luego no pudo dársele otro uso. Se comenta que convertirlos en viviendas demandaría una inversión muy grande que elevaría demasiado el costo de cada unidad inmobiliaria al punto de no poder competir en ningún formato, por el precio y por su ubicación.

Dicho sea de paso, en los Juegos Panamericanos del 2023 Chile gastó la mitad de lo que gastó el Perú en el 2019, para hacer prácticamente lo mismo que se hizo aquí. En esta nueva oportunidad que se de trabajo serio y bien remunerado a los ingenieros, proyectistas, supervisores y constructores peruanos que han levantado todo lo que se ha hecho en el país y que se haga lo justo para que el éxito sea mayor. (RG)

La estatización de las obras públicas

 DE LUNES A LUNES

El jueves 14 el Contralor General Nelson Shack Yalta presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley 7316/2023-CG para fortalecer el control gubernamental sobre los contratistas, sub contratistas, proyectistas y supervisores en la ejecución de obras públicas, en virtud de la facultad legislativa que le ha sido conferida mediante el artículo 107 de la Constitución Política.

La parte medular de la iniciativa dispone que “las prestaciones a cargo de las personas privadas, naturales o jurídicas, o empresas del Estado, que han sido contratadas para fines o como parte de la ejecución de obras en el sector público, en calidad de contratistas, sub contratistas, proyectistas y supervisores, suponen el desempeño de función pública por delegación en el ámbito de la entidad que ha contratado el servicio o la ejecución de la obra, con independencia del régimen de contratación aplicable.”

Acto seguido preceptúa que “la responsabilidad por el desempeño de la referida función […] en el caso de la persona natural, le corresponde a quien la tiene a su cargo. En el caso de la persona jurídica, la responsabilidad recae en la persona natural que desempeña la indicada función de manera directa, así como en los directores, directivos, gerentes, representantes legales o administradores […], encontrándose comprendidas [todas estas personas]en el ámbito de las atribuciones de los órganos del Sistema Nacional de Control.”

Para esos efectos la propuesta modifica la Ley de Contrataciones del Estado 30225 incorporando un numeral al artículo 9 sobre responsabilidades esenciales reiterando los conceptos señalados, sin advertir que para la LCE contratista es toda persona natural o jurídica que contrata con el Estado bajo su imperio, y modificando el literal q) del numeral 11.1 sobre impedimentos para incluir dentro de ellos “a las personas naturales y jurídicas cuyos integrantes se encuentren sancionados con inhabilitación para el ejercicio de la función pública por la Contraloría General de la República […].”

Más grave aún es que el mismo literal q) del numeral 11.1 acota que debe entenderse “por integrantes [de esas personas jurídicas] a los representantes legales, a quienes conforman los órganos de administración, así como a los socios, accionistas, participacionistas o titulares que, individual o conjuntamente, posean una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social”, poniendo en evidencia que el proyecto no distingue entre persona natural y jurídica. Como se sabe, la persona jurídica es distinta de las personas naturales que la constituyen que eventualmente pueden no tener ningún nivel de intervención en las decisiones que aquella adopte y que se limitan a asumir las pérdidas o a cobrar las utilidades como cualquier inversionista en cualquier negocio.

El documento también modifica el artículo 46 de la Ley del Sistema Nacional de Control incorporando un nuevo numeral sobre conductas infractoras entre las que se incluyen los incumplimientos de contratistas, subcontratistas, proyectistas y supervisores así como de “los directores, directivos, gerentes, representantes legales o administradores de la persona jurídica que, por inacción e inobservando sus facultades de vigilancia, supervisión o control, permiten que se produzca el referido incumplimiento.”

A continuación agrega que “esta infracción es considerada como grave” para rematar disponiendo que “si el incumplimiento da lugar a la realización de una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico, a una ampliación del plazo del contrato, o el perjuicio es económico, o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.” ¿Cómo va a ser algo muy grave una prestación adicional o una ampliación de plazo? Son situaciones perfectamente habituales en la ejecución de toda obra. Atribuirlas a deficiencias del expediente técnico es algo común en quienes pretenden eludir responsabilidades. Un motivo que genera adicionales y ampliaciones de plazo es la insuficiencia de los presupuestos con los que se contratan los estudios. Pero no es la más frecuente. Lo más frecuente son las cambios que experimentan los terrenos, la desaparición o la imposibilidad de usar las canteras identificadas en el expediente y otras variaciones de orden técnico que necesariamente deben incorporarse en cada proyecto y que definitivamente no constituyen deficiencias sino ajustes indispensables para la cabal ejecución de la obra.

Hasta el momento las inversiones paralizadas alcanzan, según la propia Contraloría, a cerca de 3 mil obras públicas. El 44 por ciento del monto que compromete esos casos está concentrado en los incumplimientos contractuales, la mayoría de los cuales corresponden a la falta de decisión de las entidades para aprobar adicionales o ampliaciones de plazo que podrían facilitar la continuación de los proyectos. Ello, no obstante, el 30.2 por ciento del monto se debe a controversias que no pueden solucionarse en el trato directo entre las partes y que se derivan precisamente de la falta de aprobación de tales solicitudes. Las supuestas deficiencias en el expediente técnico sólo comprenden el 1.7 por ciento de la suma total que no se ejecuta.

La Ley 31288 que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y que establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría, se promulgó en el 2021 con el objeto de subsanar una omisión detectada por el Tribunal Constitucional respecto de la Ley 27785 del Sistema Nacional que establecía supuestos extremadamente generales en materia de taxatividad y tipicidad y que impedía el juzgamiento de los funcionarios del sector público. Con la nueva norma los funcionarios públicos optaron por no tomar decisiones.

Si el proyecto que acaba de enviar la Contraloría al Congreso prospera, los agentes del sector privado, convertidos en nuevos funcionarios públicos en virtud de esta estatización de las obras que trae implícito, tampoco tomarán decisiones básicamente en materia de adicionales y ampliaciones de plazo, por mencionar los casos más recurrentes, para evitar cualquier proceso que los pueda inhabilitar en forma automática para continuar desempeñando sus actividades, en la inmensa mayoría de casos sin razón alguna, con lo que el universo de obras paralizadas se incrementará notablemente. Ya no serán 3 mil sino cuando menos el doble o más. ¿Eso es lo que se quiere?

Ricardo Gandolfo Cortés

Opinión previa vinculante sin responsabilidad alguna

OTRO PROYECTO DESTINADO AL ARCHIVO

Los miembros de la Comisión Investigadora Multipartidaria que investiga las irregularidades en las licitaciones y obras realizadas por las empresas chinas, que preside el congresista Héctor Valer Pinto, ha presentado el Proyecto de Ley 07323/2023-CR que modifica el literal j) del artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, que por de pronto reconoce como atribución de la Contraloría General de la República la de emitir opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar o de orden interno que estuvieren exonerados de licitación, concurso o adjudicación directa. La iniciativa le agrega al mismo inciso la atribución de emitir opinión previa vinculante sobre la aprobación de expedientes técnicos de obras públicas cuyos montos superen los 5 millones de soles. ¿Cómo que opinión previa vinculante? Si una opinión previa o posterior es vinculante ya no es opinión y se convierte en orden y se acata sin dudas ni murmuraciones.

La propuesta también modifica el numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley 31358 que establece medidas de expansión del control concurrente a efectos de retirar de su competencia a la elaboración del expediente técnico porque según se indica en la exposición de motivos ese añadido, incorporado mediante la Ley 31500, no dio los resultados esperados y las deficiencias de éstos persistieron, perjudicando la ejecución de las obras públicas en casi todo el territorio nacional. En lugar del control concurrente los expedientes técnicos, de prosperar la fórmula que se plantea, tendrían que requerir de la opinión previa de la Contraloría para ser aprobados.

Los congresistas que la auspician creen que este mecanismo aborda directamente problemas de sobrevaloración, retrasos y corrupción que históricamente han afectado al sector de la construcción que se controlará con la revisión técnica y legal que asegurará que los recursos públicos se utilicen de manera eficiente, en proyectos viables y necesarios para el desarrollo del país. La opinión previa de la Contraloría busca, según ellos, mejorar la calidad de las infraestructuras, optimizar la inversión pública y prevenir irregularidades, contribuyendo así al progreso y a la confianza ciudadana en las instituciones.

Lamentablemente la realidad no es así. La Contraloría no está en condiciones de emitir opiniones de carácter técnico y legal especializadas en las múltiples vicisitudes que se presentan en el complejo mundo de la ejecución de diversas obras. Tan complicado es ese mundo que las mismas entidades cuando hacen las convocatorias para seleccionar proyectistas y supervisores e incluso constructores, incluyen requisitos muy puntuales de acuerdo a la magnitud y particularidad de cada proyecto. Las exigencias académicas y de experiencias acumuladas son muy rigurosas y las remuneraciones que perciben quienes cumplen con los perfiles son por eso mismo muy elevadas, en armonía con las tareas y responsabilidades que asumen.

Cuando un profesional de alguna institución de control deniega un adicional o una ampliación de plazo que los expertos estiman indispensable para la cabal ejecución de la obra, ¿asume alguna responsabilidad? Cuando alguien emite una opinión previa vinculante, ¿asume alguna responsabilidad? Es muy fácil cuestionar lo que deciden profesionales de amplia e inobjetable formación académica y de abultado y riquísimo currículum vitae, sin responsabilizarse por lo que se deja de hacer o se hace de otra manera a la ordenada por los que más conocen de esos menesteres.

Si los especialistas disponen que determinado tramo de una carretera tenga un espesor mayor al previsto en el expediente técnico porque se comprueba que recibe una carga inusual en permanente alza que puede hacerla colapsar y el profesional que revisa no aprueba el incremento, ¿qué pasa si la pista se rompe por falta de concreto? ¿Responde quien indicó que debía ponerse más o responde quien no se lo aceptó? Eso le falta precisar al proyecto. En cuanto se incorpore ese indispensable agregado que guarda coherencia con lo que se postula, la misma Contraloría va a ser la primera en solicitar que se archive la iniciativa. (RG)

Consecuencias de la nulidad del contrato

 DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del numeral 44.2 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a la entidad a declarar de oficio la nulidad de un contrato, después de haber sido celebrado, en primer término, cuando se haya perfeccionado en contravención de los impedimentos señalados en el artículo 11, sin derecho a retribución alguna a favor del contratista y sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad. En segundo lugar, cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o en la etapa previa a su suscripción, previo descargo.

El literal b) del artículo 155.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispone que la garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, en su totalidad, cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando el laudo arbitral la haya declarado procedente. En estos supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectiva irrogado. No hay ninguna indicación para el caso de que se haya declarado la nulidad del contrato después de haberse suscrito en los supuestos que menciona el artículo 44.2 de la Ley.

El literal d) del mismo numeral 155.1 del Reglamento estipula que la garantía por adelantos se ejecuta cuando resuelto o declarado nulo el contrato, no se realice la amortización o el pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. Aquí sí hay una expresa referencia al caso de que se haya declarado nulo el contrato.

El artículo 155.2 agrega que la entidad antes de la ejecución de la garantía por adelantos requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutarla por dicho monto.

El numeral siguiente advierte que los supuestos previstos en los numerales anteriores están referidos exclusivamente a la entidad, siendo de su única y exclusiva responsabilidad evaluar si encuentra habilitada para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno su carácter automático ni la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado al solo y primer requerimiento de la entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión alguna y sin exigir sustento o documentación alguna y en el plazo perentorio de tres días hábiles. Cualquier pacto en contrario insertado en la garantía extendida es nulo de pleno derecho y se considera como no puesto, sin afectar su eficacia.

La pregunta que subyace es ¿por qué hay una estipulación clara y directa sobre cómo proceder en el caso de que se declare nulo el contrato, con la garantía por el adelanto y no hay ninguna estipulación sobre cómo proceder en el caso de que se declare nulo el contrato, con la garantía de fiel cumplimiento.

La garantía de fiel cumplimento, como se sabe, es indispensable para perfeccionar el contrato. Así lo establece el artículo 149.1 del Reglamento. El postor ganador la entrega a la entidad por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato, monto que se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción en el caso de bienes, servicios y consultorías en general, o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.

Si la liquidación que se hubiere practicado arroja un saldo a favor del contratista y éste entabla una controversia sobre la cuantía de ese saldo a su favor, la entidad le devuelve la garantía de fiel cumplimiento, según lo preceptuado en el artículo 149.2, porque lo que está en discusión es la suma que la entidad deberá pagarle, si es más o no de lo que había determinado la liquidación en discrepancia. Como en ningún caso podrá ser en contra del contratista, no tiene sentido de que la entidad conserve la fianza.

Si por el contrario, habiéndose practicado la liquidación existe una controversia sobre el saldo a favor de la entidad menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento, ésta igualmente se devuelve, siempre que el contratista entregue otra garantía por el monto en discrepancia, según el numeral 149.3, porque lo que está en discusión es si se le debe o no esa suma o una menor a la entidad. Como en ningún caso podrá ser un monto mayor, se sustituye la garantía de manera que la cantidad en disputa esté siempre afianzada.

No hay ninguna disposición para la hipótesis de que se declare la nulidad del contrato en lo concerniente a la garantía de fiel cumplimiento. Según el artículo 167 del Reglamento  cuando se resuelva un contrato o se declare su nulidad y exista la necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones derivadas de éste, aun cuando dicho acto se encuentre sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el respectivo procedimiento de selección.

Como la nulidad torna en inexistente el contrato hace que éste no produzca efectos. Si la garantía de fiel cumplimiento, como su nombre lo indica, se extiende para asegurarle a la entidad el cabal desarrollo del contrato y si éste deja de existir o mejor aún si se determina que éste nunca existió, no hay qué garantizar. La fianza de fiel cumplimiento pierde todo sentido y aunque parezca un contrasentido corresponde devolverla al contratista sin perjuicio de las acciones que eventualmente adopte la entidad con arreglo a ley. El contrato nulo no genera consecuencias y más bien hace desaparecer lo que ya se hubiere producido.

No es una omisión de la norma no haber señalado lo que corresponde hacer con la garantía de fiel cumplimiento cuando un contrato es declarado nulo. Está claro que no se puede ejecutar esa garantía como si se tratase de la resolución de un contrato. La nulidad y la resolución producen efectos distintos.

Ricardo Gandolfo Cortés

En contra de los contratos Gobierno a Gobierno

 La tercera disposición complementaria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo anteproyecto tuve el alto honor de preparar personalmente, estipuló que “las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del marco de convenios internacionales se sujetarán a las disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas a nivel internacional y cumplan con los principios contemplados en la presente Ley.”

Previamente el artículo 3, tan escueto como la tercera disposición complementaria, preceptuaba que “los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario a todos los contratistas; teniendo como finalidad garantizar que las entidades del Sector Público obtengan bienes y servicios de la calidad requerida, en la forma oportuna y a precios o costos adecuados.”

Pensar que ahora los principios han pasado de ocho a diez, según el vigente artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225, pero no se concentran en un pequeño párrafo como en 1997 sino que se extienden a lo largo de doce párrafos que ocupan una página entera de la norma. Sucede que cada principio en la última versión del dispositivo es explicado en detalle, ello “sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación” y destacándose que “los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente norma y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.”

La vigésimo primera disposición complementaria final del TUO de la Ley 30225 regula los denominados contratos de Estado a Estado y lo hace a través de ocho párrafos muy puntuales, anunciándose además en el inciso e) de su artículo 5 que están excluidos de su ámbito de aplicación aunque sujetos a supervisión del OSCE, entre otras, “las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado.”

Es verdad que el Decreto Legislativo 1564 modificó la cuarta disposición complementaria que había introducido el Decreto Legislativo 1444 y que pasó a ser la vigésimo primera disposición complementaria final del TUO. También es verdad que se reguló mejor los contratos de Estado a Estado en línea con los principios de transparencia y trato justo e igualitario para todos, pero lo cierto y lamentable es que la norma no se cumple.

Hay requisitos elementales que no se observan. Por ejemplo, debe presentarse un informe “que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencie las ventajas para el Estado peruano de contratar con otro Estado”, según el numeral 3.i) de esta modificada vigésimo primera disposición complementaria final. Tarea ardua y difícil, desde luego. Eso demanda probar que se recurre a otro Estado y otras empresas que éste trae porque no existen en el país proveedores que puedan ejecutar la obra, diseñar el proyecto, supervisar la construcción, suministrar el bien o prestar el servicio que se les encarga a los que vienen de fuera.

El Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría, entre otros actores directos en materia de contratación pública, se han pronunciado esta semana precisamente en contra del modelo de contratación de Gobierno a Gobierno porque, según el CDL-CIP, “relega la ingeniería nacional, atenta contra la transparencia, no demuestra [la] rentabilidad de los proyectos, manifiesta desconocimiento de nuestra geografía, evade procedimientos normativos del país; y no se constata la transferencia tecnológica realizada.”

La APC, por su parte, que es una institución gremial representativa de la ingeniería de consulta en el país, reconocida por la Ley 23554 y afiliada a la Federación Panamericana de Consultores y a la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, “exhorta a las autoridades para que revisen la situación de los contratos que se suscriben de acuerdo a la modalidad de Gobierno a Gobierno que marginan a los profesionales y a las empresas nacionales y que se celebran sin dar cumplimiento al Decreto Legislativo 1564.”

“El Decreto Legislativo 1564”, informa el gremio, “modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, modificó la Ley de Contrataciones del Estado 30225, exigiendo que solo procedan esta clase de contratos cuando ello represente una ventaja considerable para el Perú y cuando se demuestre que en el mercado local no hay proveedores y contratistas para atender los requerimientos de los que son objeto, advirtiéndose que la modalidad de Gobierno a Gobierno ha pasado de ser excepcional, según sus normas y las declaraciones públicas, a ser la regla general, según la realidad, como si fuera la solución a todos los problemas que el país padece cuando claramente se advierte que es una manera de eludir la acción de la Contraloría General de la República y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado” (RG).

Acreditar centros de arbitraje para evitar nuevos abusos en las reclamaciones

 DE LUNES A LUNES

 El lunes 26 de febrero apareció en el diario Expreso una noticia de portada que revelaba que una pesquisa del Congreso de la República había detectado 89 procesos arbitrales con demandas por cerca de 320 millones de soles interpuestas por empresas chinas contra el Estado. Según la investigación parlamentaria existiría una red criminal en las entidades públicas que favorecen a estas firmas constructoras. El ministerio de Transportes y Comunicaciones, que es la principal dependencia afectada, responsabiliza de parte de estos hechos al cambio en las normas para constituir en la actualidad los centros de arbitraje para administrar esta clase de reclamos que han ocasionado una proliferación de instituciones de dudosa reputación que perjudican al sector público.

Las solicitudes más frecuentes que reciben estos centros de arbitraje son para el otorgamiento de medidas cautelares que impidan la ejecución de las cartas fianzas de fiel cumplimiento o por adelantos, para que se disponga la suspensión de los efectos de la resolución de los contratos, para que éstos se reinicien y para que las entidades se abstengan de aplicar penalidades.

El inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que las medidas cautelares en sede judicial son competencia del juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o del lugar donde la medida deba ejecutarse o donde deba producir su eficacia. El tristemente célebre Decreto de Urgencia 20-2020 agregó que en los casos en que participa el Estado, su contraparte debe presentar como contracautela una carta fianza por el monto que establezca el juez o el tribunal arbitral ante quien se la solicita el que, sin embargo, no puede ser menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento.

Este último precepto es una burla a la inteligencia de los litigantes que elimina de la legislación nacional a las medidas cautelares pues, como es sabido, quien las solicita lo hace para evitarse un problema mayor. Es clásico el ejemplo del contratista al que se le retiene un conjunto de valorizaciones por la aplicación de algunas penalidades que están en arbitraje o que irán a arbitraje y que pide que se le conceda una medida cautelar fuera de proceso para que se le pague provisionalmente una de esas valorizaciones a efectos de cumplir sus obligaciones pendientes con su personal, sus proveedores y subcontratistas. Imaginemos que su contrato es por un monto total de 100 mil soles. La valorización que reclama en vía cautelar es por 5 mil soles. La Ley le exige que para que se le paguen los 5 mil soles debe afianzar 10 mil, que es el valor de la garantía de fiel cumplimiento que se extiende por el diez por ciento del monto del contrato. Si tuviera esos los 10 mil no los afianzaría para que le den 5 mil. Cumpliría con sus obligaciones y encima se quedaría con 5 mil en su poder. Obviamente.

El proyecto de Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que se debate actualmente en el Congreso, en el afán de minimizar el error propone que las medidas cautelares bajo su imperio, tanto en la vía judicial como en la vía arbitral así como los arbitrajes de emergencia, no sean concedidas sin traslado previo a la contraparte y considerando una contracautela a favor de la entidad no menor a la garantía de fiel cumplimiento y en todo caso equivalente al monto de la pretensión que se solicita cautelar, en línea con las últimas modificaciones procesales igualmente equivocadas, incorporadas en la legislación.

Eliminar la posibilidad de que se otorgue un medida cautelar sin escuchar a la otra parte –inaudita altera pars– para evitar la vulneración inminente de un derecho es un abuso. Es verdad que se puede hacer mal uso de la alternativa pero para eso están las autoridades jurisdiccionales, los jueces y los árbitros, ante quienes se solicita la medida, para que evalúen su procedencia y sus riesgos. No se puede suprimir de un plumazo simplemente porque hay quienes interpretan equivocadamente una disposición. No se puede legislar en función de quien actúa mal pensando que todos actúan así. Se debe legislar en función de quien actúa bien pensando en que todos deben actuar así o cuando menos alentando a que todos actúen así, sin dejar de sancionar con todo el peso de la ley a quienes no actúan así.

Insistir, de otro lado, en la contracautela exorbitante elimina de otro plumazo a la caución juratoria que permitía otorgar la medida de protección sobre la base de la declaración de quien la solicita comprometiéndose a asumir los daños y perjuicios que eventualmente podría ocasionar. Ahora en todos los ámbitos se desconfía de esta opción y se fuerza una fianza pecuniaria que no está al alcance de la mayoría de justiciables.

Es verdad que hay jurisprudencia que estima como otro abuso legislativo exigir una fianza en la forma que la norma contempla y que hay resoluciones que aplicando el control difuso y la primacía de los derechos constitucionales, no obligan a consignar esa contracautela. Es posible que ese sea el caso de las empresas a las que alude el reportaje que motiva este comentario. También es posible, aunque en menor medida, que las normas que les correspondan sean anteriores a las modificaciones legislativas que introdujeron estos cambios.

Sea de ello lo que fuere, impedir la ejecución de las cartas fianzas en los supuestos en que legítimamente hay que hacerlo o impedir la imposición de penalidades en los supuestos en que realmente toca hacerlo así como impedir la misma resolución del contrato o la aplicación de inhabilitaciones por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado cuando todo ello está ajustado a derecho en abierta contravención de lo preceptuado en la legislación, es algo que de ser cierto no puede continuar.

No menos cierto es que gran parte del problema estriba en la inexistencia de una regulación especial que permita constituir centros de arbitraje con un mínimo de exigencias y que les permita a los constituidos operar en el ámbito de la contratación pública. El legislador avizoró este riesgo y para mediatizarlo puso un candado excepcional que las autoridades no lo han empleado hasta ahora, por desconocimiento de que está a la mano o por no saber cómo implementarlo.

Se trata de la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, que pasó a ser la vigésima segunda disposición complementaria final del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante DS 082-2019-EF, que obliga a la Presidencia del Consejo de Ministros a identificar a la autoridad competente para acreditar a las instituciones arbitrales, que es la única forma de evitar esos arbitrajes muy rápidos que la prensa denuncia, precisamente en circunstancias en que diversos actores critican desde el otro extremo lo que demoran en concluir estas reclamaciones. Los arbitrajes deben durar un período justo de acuerdo a las pretensiones que resuelven, a su complejidad, a las actuaciones que deben realizar y a las diligencias especiales que tienen que practicar. No se puede establecer un plazo predeterminado sin saber qué es lo que se quiere. Sin excesos y sin aprovechar la prisa de las partes para violar el ordenamiento legal vigente.

La quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 hasta la fecha no se ha cumplido. Hay que cumplirla cuanto antes. No se puede esperar que se promulgue y entre en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado que recién se encuentra en trámite en el Congreso. Para eso falta aún mucho tiempo porque además se requiere que se apruebe y entre en vigencia el Reglamento de esa misma Ley que aunque ya se está elaborando en el ministerio de Economía y Finanzas al final va a tener que adecuarse a las modificaciones de último momento que se introduzcan en la LCE en el pleno del Parlamento. Y eso, aunque no se quiera, también demanda un tiempo importante.

La Presidencia del Consejo de Ministros puede encargar al Ministerio de Justicia, al Ministerio de Economía y Finanzas o directamente al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para que, cualquiera de ellos, acrediten a las instituciones arbitrales sobre la base de un procedimiento que priorice la experiencia en la administración de arbitrajes, la calidad profesional de sus árbitros y el curriculum de sus directores así como la infraestructura que está a su disposición, entre otros aspectos fundamentales.

Si en simultáneo se derogan las normas que impiden el otorgamiento de medidas cautelares necesarias para salvaguardar los derechos que se encuentran en riesgo antes o durante el trámite de una reclamación, tanto mejor, porque se redondeará una modificación que calmará las aguas que ahora están movidas.

En cualquier caso, hay que implementar lo que está pendiente para evitar que se siga haciendo uso y abuso de estas medidas a través de centros de arbitraje que no ofrecen ninguna garantía.

Ricardo Gandolfo Cortés