Hay que ganarle la mano al delincuente

DE LUNES A LUNES

El jueves 5 de diciembre se publicó en el diario oficial el Decreto de Urgencia 020-2019 que establece la obligación de presentar una Declaración Jurada de Intereses en armonía con el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción a que se refiere el Decreto Supremo 044-2018-PCM y en línea con los estándares de la OCDE. La exigencia alcanza a jueces, fiscales y a los miembros del sistema de justicia, según la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM; a los funcionarios y servidores públicos del Poder Ejecutivo, según el Decreto Supremo 080-2018-PCM; y a los servidores civiles y a toda persona que desempeñe una función pública en cualquier entidad del Estado, empresas públicas o de economía mixta, según el Decreto Supremo 138-2019-PCM.

El artículo 3 del nuevo Decreto de Urgencia considera como sujetos obligados a una amplia gama de funcionarios públicos desde el presidente de la República hasta los responsables de programas sociales y aquellos que en el ejercicio de su labor administran, fiscalizan o disponen de fondos o bienes del Estado por un valor igual o mayor de tres UIT, esto es, de más de 12 mil 600 soles. Lo extraño es que se comprenda, en el inciso s), a los “responsables, asesores, coordinadores y consultores externos en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada, incluyendo los procesos para la elaboración de los expedientes técnicos de obras y la respectiva supervisión” y, en el inciso x), a “los árbitros que participan en arbitrajes que involucran al Estado, de acuerdo a lo establecido [«que se establezca», debe entenderse] en el Reglamento”.

La Declaración Jurada, según el artículo 4.1, será un documento muy complejo que contenga información de empresas, sociedades o entidades, constituidas en el país o en el exterior, en las que el sujeto obligado posea alguna clase de participación; representaciones, poderes y mandatos; participación en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, remunerado o no; empleos, asesorías, consultorías y similares, en el sector público o privado, remunerado o no; participación en organizaciones privadas, políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales; comités de selección de licitaciones, concursos y otros procedimientos.

Como si todo ello no fuera poco, en el inciso g), se solicita igualmente información sobre las personas que integran el grupo familiar del sujeto obligado: padre, madre, suegro, suegra, cónyuge, conviviente, hijos y hermanos, indicando número de documento de identidad, actividades, ocupaciones y centros o lugares de trabajo, acotándose que la data que corresponda a hijos menores será protegida y no será publicada, con lo que se deja muy claro que la que corresponda a los demás familiares será difundida al parecer sin ninguna limitación, lo que, según todos los indicios, atenta contra el derecho a la protección de datos a que se refiere la Ley 29733, cuyo artículo 5 exige el consentimiento de cualquier persona para divulgar información relacionada a ella.

El artículo 4.4 advierte que esta información relativa a los familiares del declarante corresponde a aquella que él conozca. Eso no impide que uno tenga que llamar a todos sus hermanos y demás parientes para preguntarles a qué se dedican, si es que no lo sabe. De todas formas es una tarea incómoda. Hay mucha gente que prefiere el anonimato y el perfil bajo. Hay personas que ni siquiera quieren que su nombre aparezca en el directorio de los edificios en los que viven. ¿Cómo se va a proceder en esos casos?

Me imagino a los suegros de un funcionario público mandando a rodar al yerno que pretende indagar por las actividades a las que se dedican. Pienso en los hijos que viven en el extranjero y que les hacen creer a los padres que llevan con éxito una carrera universitaria que en realidad han abandonado hace tiempo para dedicarse al cuidado de los nietos no reportados a los abuelos. ¿Qué pasa si el sujeto obligado declara algo que no es? ¿Lo van a someter a un proceso de investigación criminal? ¿Puede terminar con sus huesos en la cárcel por creer y declarar inocentemente algo que no es? ¿El país va a perder tiempo y dinero en investigar la vida privada de cientos de personas? ¿No hay otros quehaceres más importantes?

Por lo demás, la Declaración Jurada se parece a las propuestas que se presentan en los procesos de selección. Eventualmente constará de varias hojas y si se solicita documentación complementaria que sustente cada aseveración pues fácilmente se convertirá en un tomo. Eso es sencillamente inadmisible. El Estado no puede pretender que el propio sujeto obligado lo sustituya, le haga el trabajo y le declare absolutamente todo lo que ha hecho en la vida y lo que hacen sus familiares tanto en la línea recta consanguínea como colateral, y afines.

¿La referencia a los consultores externos comprende a los proyectistas y supervisores que se contratan por concurso público y que son particulares ajenos por completo a la función pública? Si es así, ¿quiénes suscribirán esa declaración jurada? ¿El representante legal que presenta la oferta? ¿Cada uno de los profesionales que integran el plantel que prestará el servicio? ¿El jefe de proyecto o de supervisión en lugar de todos ellos? Si se trata de una Declaración de Intereses en el Sector Público ¿por qué tendrían que firmarla quiénes no pertenecen al sector público?

¿Por qué tienen que firmar esta declaración los árbitros que administran justicia en los procesos en los que el Estado es parte? ¿También se los va a considerar como funcionarios públicos para estos efectos como se pretende desde tiempo atrás? ¿Cómo es posible que a quien administra justicia desde el sector privado se lo quiera considerar como funcionario público? Quienes administran justicia desde el sector público son los jueces. Ellos son funcionarios públicos. Quienes administran justicia desde el sector privado son los árbitros. No son funcionarios públicos. La naturaleza de una de las partes en conflicto no los convierte a los árbitros en funcionarios públicos o privados.

¿Si van a suscribir la Declaración Jurada los proyectistas y supervisores por qué no la suscribirían los ejecutores de las obras? ¿Hay alguna diferencia? ¿No son todos profesionales independientes del sector privado? ¿O cuando se hace referencia a los «responsables… en entidades de la Administración Pública a cargo de los procesos para la ejecución de obras por iniciativa pública o privada» se los está incluyendo?

Según la sétima disposición complementaria final del Decreto de Urgencia, la Presidencia del Consejo de Ministros  y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobarán su Reglamento dentro de los treinta días hábiles siguientes a su publicación, esto es, en un plazo que vencerá en la penúltima semana de enero. ¿Qué podrá aclarar el Reglamento? Probablemente defina con más precisión quiénes en efecto están obligados a presentar esta Declaración Jurada y si es que habrá distintas formas de llenarla según la posición que ocupe cada quien.

Dudo que la OCDE esté detrás de esta clase de procedimientos y declaraciones. Entiendo y comprendo la desesperación de las autoridades por frenar los actos de corrupción que se reproducen en forma interminable. No creo que haya más corrupción que antes. Me temo que anda en los mismos niveles siempre con ligeras variantes hacia arriba y hacia abajo. Lo que sucede es que ahora hay más medios para descubrirla. Y eso es muy útil porque en el corto plazo va a contribuir a combatirla eficazmente. En la actualidad hasta el empleado de una mesa de partes tiene temor de ser grabado en una actitud sospechosa para facilitarle un trámite a alguna persona recomendada por un conocido. Hasta el conductor que se pasa la luz roja tiene recelo de hacerle algún ofrecimiento al custodio del orden que lo interviene pensando en que puede ser denunciado. Cualquier ciudadano sabe que está expuesto a las cámaras de seguridad de municipios, bancos y otros establecimientos comerciales. Hasta los ladrones son conscientes de que pueden ser perfectamente identificados cuando cometen sus asaltos y robos.

Ahora es más fácil obtener las pruebas que acreditan la comisión de los ilícitos. Hay investigados que se prestan a confesar a cambio de su propia libertad o de la rebaja de sus eventuales condenas delatando a delincuentes mayores, con lo que éstos al final van a encontrarse sin colaboradores eficaces dispuestos a jugarse por ellos, los mismos que se alinearán del lado de las fuerzas de la ley.

Coadyuvará en ese propósito, sin duda, la mayor transparencia que se trata de inocular en todos los actos públicos. Mientras más transparencia haya menos corrupción habrá. En este escenario le cabe un papel muy trascendente a la prensa y a la opinión pública que ha encontrado en las denuncias de las malas prácticas y de los actos ilícitos una fuente inagotable de primicias que captan la atención de lectores, oyentes y televidentes. Otro tanto se puede decir de las redes sociales que han demostrado captar el interés de una vasta audiencia, muy superior a la que logran conseguir los medios de comunicación tradicionales.

Esa realidad tampoco debe dejarnos cruzados de brazos esperando que rinda frutos y que las estadísticas disminuyan. Hay que actuar. Está bien redoblar esfuerzos en la lucha contra la corrupción. No creo, sin embargo, que una medida acertada sea exigir una declaración jurada como la propuesta que va a terminar generando más problemas que los que piensa erradicar.

Lo que debe hacerse es monitorear discretamente el comportamiento de aquellas personas sospechosas de estar incursas en estos delitos. Examinar sus movimientos migratorios y revisar las adquisiciones que hacen es lo más elemental, tanto ellos como sus familiares y amigos más próximos. Así se ha hecho, se sigue haciendo y se han obtenido grandes destapes. Esas fórmulas hay que tecnificar y perfeccionar. Es un trabajo que hay que desarrollar en silencio pero que produce rápidos resultados.

No hay que esperar que el propio delincuente diga, a través de una declaración jurada, que va a perpetrar un ilícito o que deje las pistas para descubrirlo. Hay que ganarle la mano.

EL EDITOR

La Procuraduría y los arbitrajes del Estado

DE LUNES A LUNES

El sábado 23 de noviembre se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 018-2019-JUS que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1326 de reestructuración del sistema administrativo de Defensa Jurídica del Estado y de creación de la Procuraduría General del Estado. Según el artículo 3 del Decreto Legislativo, éste regula la actuación de los procuradores públicos en sede fiscal, judicial, extrajudicial, militar y arbitral así como en conciliaciones y ante en el Tribunal Constitucional y ante los órganos administrativos e instancias de similar naturaleza. El artículo 12, al listar las funciones de la PGE, consigna en el inciso 6 la de promover la solución de conflictos cuando éstos generen un menoscabo en los intereses del Estado. En el inciso 10 añade la de coordinar y analizar con las entidades de la administración pública la viabilidad y la conveniencia de llegar a una solución amistosa en las controversias no judicializadas que involucren al Estado.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 018-2019-JUS, a su turno, agrega más funciones. Entre ellas la que se consigna en el inciso 8 del artículo 4, que es la de evaluar, a través de un sistema de seguimiento y monitoreo, el ejercicio de la defensa jurídica del Estado y el cumplimiento de los acuerdos conciliatorios, laudos arbitrales, sentencias judiciales y demás actos que resuelvan una controversia en la que el Estado sea parte.

El inciso 6 del artículo 31.2 considera como falta de idoneidad en la defensa jurídica no presentar recursos impugnatorios en los procesos en los que interviene el procurador dejando consentir de manera injustificada una resolución judicial, una disposición fiscal, un laudo arbitral u otra resolución final que perjudique los intereses del Estado. No precisa, sin embargo, cuándo se perjudican los intereses del Estado. Está claro, por ejemplo, que si un mandato ordena pagarle a un proveedor lo que en rigor le corresponde no existe ningún perjuicio porque ese monto se le estaba escamoteando por cualquier motivo y lo que la resolución, la sentencia o el laudo se limita a hacer es poner el precio correcto. Lo contrario, más bien, sería consagrar un beneficio indebido en favor del Estado y en perjuicio de su contratista al que se le terminaría cancelando una suma menor a la que tenía que pagársele.

El acápite 17 del artículo 39.1, entretanto, faculta a los procuradores a aprobar, tanto en los arbitrajes institucionales como en los ad hoc, la designación del árbitro que le corresponda hacer a la entidad siempre que dicha atribución haya sido previamente delegada por el titular del pliego. No indica, empero, si se estipulará algún procedimiento aleatorio para nombrar a esos árbitros aunque debe presumirse que se elaborará en el futuro sobre la base de la información que se registrará.

El artículo 50 de este Reglamento, de otro lado, se ocupa de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, que no estaba comprendida en el artículo 25.4 del Decreto Legislativo, entre las que se encuentran la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Delitos de Terrorismo, Delitos de Lavado de Activos, Delitos contra el Orden Público, Delitos de Corrupción, Delitos Ambientales, Procuraduría Pública Especializada Supranacional, y Especializada en Materia Constitucional. El mismo artículo 25.4, sin embargo, incluye a otras que puedan crearse mediante Decreto Supremo y que en efecto crea en su décimo cuarta disposición complementaria. Es el caso de la nueva Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, de la Procuraduría contra el Crimen Organizado, de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria y de la Especializada en Extinción de Dominio.

El procurador público especializado en arbitrajes ejerce la defensa jurídica del Estado en toda clase de procesos arbitrales, principalmente en aquellos originados en controversias surgidas en los contratos suscritos en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones. Se exceptúa su intervención en arbitrajes de índole laboral. De ser el caso, inicia las acciones judiciales destinadas a obtener la anulación del laudo. Designa al árbitro que le corresponde elegir a la entidad de la que requiere su aprobación solo cuando ella no tenga procurador público.

El procurador en arbitrajes asume competencia en calidad de sujeto activo o pasivo en el proceso, interviene cuando la pretensión o el monto total del contrato en controversia supere las 200 UIT –esto es, más de 840 mil soles– o ante un pedido expreso de un procurador público. Adicionalmente elabora una base de datos actualizada e histórica de los árbitros que intervienen en los procesos que participa el Estado con información sobre las actuaciones relevantes, sobre el sentido de los laudos, conformación de tribunales, recusaciones fundadas, anulaciones de laudos fundadas e infundadas y denuncias penales. Esta data será difundida a través de la página web institucional de la Procuraduría General del Estado.

Los funcionarios, servidores o terceros, por último, tienen la obligación de atender las solicitudes de información y de documentos que formule el procurador público especializado en arbitrajes siendo responsables por los daños causados al Estado por acción, omisión o demora.

Debe suponerse que sobre la base de esta información se prepararán listas de árbitros dejándose en libertad a quien la consulte para determinar quiénes están en condiciones de ser elegidos, quiénes definitivamente no deberían ser nombrados y quiénes eventualmente podrían ser recusados si son designados por quienes litigan contra las entidades de la administración pública. No creo que se opte por un registro obligatorio para designar a unos y no designar a otros. Pienso que siempre se deberá defender la libertad del nombramiento para que cada parte lo haga según su leal saber y entender pero sin ninguna imposición.

En lo que respecta a la defensa del Estado en sede jurisdiccional extranjera el artículo 64.4 dispone, en cuanto a las sentencias derivadas de esos procesos, que la parte interesada requiere la homologación de la resolución judicial y la declaración de ejecutoria, conforme a lo establecido en el Código Civil y el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, registrándose la obligación en el Aplicativo Informático “Demandas Judiciales y Arbitrales en Contra del Estado” del Ministerio de Economía y Finanzas, de acuerdo a la ley de la materia.

La sétima disposición complementaria establece que el procurador público o quien ejerce la defensa, en los procesos judiciales referidos a la anulación de laudo arbitral en los que el Estado es parte, solicita al órgano jurisdiccional que conoce la causa, que ordene el reemplazo del árbitro único o de los miembros del tribunal arbitral, que se tome en cuenta las reglas que determinaron la designación del árbitro cuestionado y que se valore la decisión de los árbitros sobre los cuales se solicita la remoción, considerando los votos emitidos y anulados respectivamente. Esta causal de reemplazo, tiene por objeto salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa del Estado; en consecuencia, debe ser alegada y probada por el procurador público o quien ejerce la defensa jurídica del Estado. Es una medida obvia pero que probablemente no necesite estar recogida en este Reglamento porque puede convertirse en una norma imperativa –sin serlo– y propiciar, como ha ocurrido otras veces, pedidos masivos para retirar a los árbitros de los procesos a través de recursos de anulación interpuestos básicamente con ese único objeto.

La sétima disposición transitoria, finalmente, estipula que las procuradurías públicas o las entidades que no cuenten con un órgano de defensa jurídica del Estado, hacen de conocimiento de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, los emplazamientos que hayan recibido y que tengan como propósito iniciar un proceso arbitral, o los actuados correspondientes a efectos de evaluar la interposición de una demanda de anulación de laudo arbitral. Para tal efecto, se verifica el cumplimiento de los plazos y se remiten previa coordinación, los arbitrajes que se hayan iniciado, siempre que sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia de defensa. Las transferencias, a que se hace mención en la presente disposición, se efectúan luego de la fecha en que es designado el Procurador Público Especializado en Arbitrajes, estableciéndose el plazo, el modo y la forma en que se remiten los actuados.

EL EDITOR

La responsabilidad de unos no se puede limitar pero tampoco se puede trasladar a otros

El artículo 1328 del Código Civil prohíbe toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quienes éste se valga. La culpa inexcusable, de acuerdo al artículo 1319, es aquella que se genera en una negligencia grave por la que no se ejecuta la obligación, en tanto que el dolo, de acuerdo al artículo 1318, es el acto deliberado de simplemente no ejecutarla.

También es nulo, agrega el artículo 1328, cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o los terceros de quienes se puede valer violen obligaciones derivadas de normas de orden público.

El artículo no prohíbe la exclusión o limitación de responsabilidad por culpa leve que es aquella en la que incurre quien omite una diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según el artículo 1320 del mismo cuerpo de leyes.

Según el artículo 1785 no existe responsabilidad del contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para su realización. En esa misma línea el artículo 1762 advierte que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. Son los casos del médico al que se le muere el paciente, el abogado que pierde un litigio o el ingeniero al que se le cae una obra. A esos profesionales no se los puede responsabilizar por tales hechos si es que no han omitido deliberadamente una obligación o no han incurrido en negligencia grave.

Si quien no hace lo que debe es el contratista ejecutor de una obra no es posible trasladarle su responsabilidad al supervisor. Si éste ha sido negligente o ha omitido alguna obligación tendrá que responder por ello según lo que se determine en la vía que corresponda, pero no puede hacérsele responsable solidario por los incumplimientos del contratista como si fuera su garante, por las negligencias u omisiones en que incurra este último, aun cuando eventualmente pueda haber manifestado su desacuerdo en el cuaderno de obra o a través de cualquier otro medio.

El artículo 1183 del Código Civil estipula que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa. Por si hubiera alguna duda, el artículo 1186 faculta al acreedor a dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, subrayando que las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para que las demás se dirijan posteriormente contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo. El artículo 1195, por último, establece categóricamente que el incumplimiento de la obligación por causa imputable a uno o a varios codeudores no libera a los demás de la obligación de pagar solidariamente el valor de la prestación debida. Faculta finalmente al acreedor a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios al codeudor o solidariamente a los codeudores responsables del incumplimiento.

El supervisor, en suma, por más que pretenda salvar su responsabilidad, dejando constancia de su oposición a diversas decisiones del contratista, no lo lograría y podría terminar pagando todos los daños y perjuicios que ellas ocasionen al Estado, si es que prospera la propuesta de la responsabilidad solidaria.

La transacción en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

El inciso 1 del artículo 50 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Supremo 1071, a propósito de lo que denomina como “transacción”, estipula que “si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia en forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los extremos acordados y, si ambas partes lo solicitan y el tribunal no aprecia motivo para oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes sin necesidad de motivación, teniendo dicho laudo la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo de la controversia.” El inciso 2 del mismo artículo agrega que “las actuaciones arbitrales continuarán respecto de los extremos de la controversia que no hayan sido objeto de acuerdo.”

De ese dispositivo cabe rescatar, en primer término, la posibilidad manifiesta de que las partes en pleno proceso puedan reunirse. A menudo se señala que las partes están prohibidas de hacerlo y se escandalizan algunas personas ante la sola posibilidad de que ello suceda. Pues bien, que les quede claro que no hay otra forma de arribar a una transacción si no es celebrando una o varias sesiones con ese propósito.

En segundo lugar, es menester subrayar que cuando se dice “durante las actuaciones arbitrales” no se pretende que los acuerdos surjan dentro de las audiencias que se convoquen aunque tampoco se excluye esta posibilidad que con la presencia de los árbitros adquiere mayor jerarquía. La norma quiere enfatizar que la transacción de la que se ocupa debe producirse durante el curso del proceso, esto es, antes de que concluyan las actuaciones arbitrales. Las reuniones que se hagan pueden desarrollarse en cualquier sitio, con los árbitros o sin ellos.

Una tercera conclusión que fluye de lo expuesto es que tampoco se exige que quede constancia de estas reuniones ni que se suscriban actas en las que se aparezcan los nombres y las firmas de los presentes, se indiquen las posiciones originales de cada parte y cómo éstas han ido mutando hasta llegar al acuerdo final, si es que se arriba a él. En buena hora si se consigue ponerle término al pleito y que ambas partes queden conformes con lo que determinen. Eso basta y justifica el esfuerzo.

Un cuarto punto es quizás el más importante. Es el que presupone que las partes necesariamente tienen que discutir el fondo del asunto pues no hay otra forma de cerrar un pacto que termine con el pleito o con parte de él. La prohibición de pronunciarse sobre el fondo de la controversia se aplica para los efectos de resolver el recurso de anulación que se interpone contra el laudo arbitral y que tiene por objeto la revisión que hace la Corte Superior de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la Ley. No se aplica obviamente a las reuniones que celebren las partes en procura de una transacción.

En el ámbito judicial, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 del Código Procesal Civil, en cualquier estado del proceso las partes también pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia. El artículo siguiente advierte que la transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el secretario, requisito que no será necesario cuando conste en escritura pública o documento con firma legalizada.

En la eventualidad de que se logre el acuerdo en el arbitraje las partes están facultadas para solicitar al tribunal que lo haga constar en forma de laudo en los términos convenidos por las partes y sin necesidad de motivación. Es lo que se conoce comúnmente como homologación de una transacción.

El artículo 337 del CPC se ocupa de ella al señalar que el juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, declarando concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Establece que queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme y que la transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada. Su incumplimiento no autoriza al perjudicado a solicitar su resolución. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella.

Los árbitros están comprensiblemente liberados de motivar la transacción que homologan pues no la han acordado ellos aunque no están impedidos de promoverla en todo momento a los efectos de terminar con la disputa en la etapa más temprana posible y de ahorrarle a las partes, a la sociedad y eventualmente al Estado, en el caso de que sea uno de los litigantes, mayores gastos en recursos humanos, materiales y económicos. Su presencia deviene en opcional en estas sesiones aun cuando resulta fundamental que de alguna manera tomen conocimiento del acuerdo al que se llegue habida cuenta de que pondrá fin al proceso o a parte de él.

Ello, sin embargo, no presupone en modo alguno que los árbitros, si están presentes en estas tratativas, puedan adelantar su opinión sobre el particular o sobre el sentido de su probable voto si el caso continúa sin arribar a ningún acuerdo. Eso está terminantemente prohibido. Entre otras razones porque sabiendo el posible resultado se torna inútil llegar a algún pacto que conlleve concesiones recíprocas, cuando menos para la parte que terminaría más favorecida que la otra por el futuro laudo. Esta parte, naturalmente, se negaría a suscribir cualquier transacción que menoscabe lo que obtendría más adelante.

En ocasiones los árbitros evalúan las pretensiones materia de la controversia y, si estiman que algunas de ellas, que se ajusten a derecho, podrían las partes concederse recíprocamente en el marco de un hipotético acuerdo, las incorporan en su laudo con el objeto de restarle objeciones a su decisión final que si bien no homologa ninguna transacción procura satisfacer las posiciones de ambos litigantes, sin contravenir ninguna norma de carácter imperativo.

Es verdad que los árbitros están para administrar justicia y resolver el conflicto que se somete a su jurisdicción de acuerdo a ley, al menos en los arbitrajes de derecho. No menos cierto es que la misma legalidad a veces permite amparar posiciones al parecer antagónicas que sin embargo pueden fusionarse en beneficio de un laudo más sólido y de mayor aceptación, menos expuesto a cuestionamientos y observaciones.

EL EDITOR

Nuevo proyecto para hacer responsable al supervisor por el íntegro de la obra

La Contraloría General de la República ha solicitado al Poder Ejecutivo un nuevo dispositivo que recoja las disposiciones que se eliminaron del Decreto de Urgencia 008-2019 destinado a reactivar las obras públicas paralizadas en el país. El propósito de la nueva iniciativa es dotar de mayor transparencia a las contrataciones del Estado y a los mecanismos de solución de controversias que se derivan de ellas. En ese afán sin embargo puede traerse abajo el objetivo de la anterior norma.

La iniciativa crea un registro de supervisores bajo su ámbito, empodera a los órganos de control para que denuncien ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a los supervisores para que sean sancionados, los subordina y los hace solidariamente responsables con los contratistas ejecutores de las obras que supervisan por los incumplimientos en los que incurran.

Ninguno de estos pedidos es nuevo. Estaban en anteriores proyectos de ley que la Contraloría presentó al Congreso de la República y estuvieron también en el proyecto de Decreto de Urgencia que el Poder Ejecutivo conjuró a tiempo, retirando los excesos que entrañaba, en el entendido de que iban a terminar estatizando la consultoría y ahuyentando de ella a los consultores más serios y mejor calificados que no desean encontrarse involucrados en tales riesgos y vicisitudes.

El registro de supervisores ya existe y es administrado eficientemente por el OSCE. No es posible que los órganos de control tengan competencia sobre personas naturales y jurídicas que pertenecen al sector privado, ni subordinarlas a la Contraloría porque eso equivaldría, como queda dicho, a estatizar las actividades de supervisión de obras contraviniendo lo dispuesto por la Constitución Política del Estado que obliga a contratarlas con el sector privado.

La pretensión de responsabilizar a los supervisores por los incumplimientos del contratista ejecutor de la obra no tiene ningún sustento legal. Ninguna norma obliga a responder más allá de las responsabilidades que cada parte asume en un contrato. Si la obra se destruye el contratista que la ejecuta está obligado a reconstruirla, salvo, claro está, que demuestre que no le puede ser imputada la culpa. En cualquier caso, sin embargo, no se le puede exigir que haga más de lo que se obligó a hacer.

Lo mismo ocurre con el consultor. Si elabora el proyecto y se comprueba que adolece de algunas deficiencias, atribuibles a él, pues está en la obligación de subsanarlas y rehacer lo que hizo mal. No se le puede exigir tampoco que haga más de lo que se obligó a hacer. Si es el supervisor, del mismo modo, se le debe conminar a que corrija lo que no hizo bien. En ningún caso, por ejemplo, se le puede pretender responsabilizar por el íntegro de la obra que le corresponde controlar.

No es posible culpar a un consultor, que suscribe un contrato infinitamente menor, por las deficiencias de otro que no está bajo sus órdenes y que suscribe un contrato más de veinte veces mayor, en el mejor de los casos.

El supervisor puede observar las inconductas del contratista ejecutor de la obra e incluso ordenar el cambio de determinado personal, materiales o equipos. No tiene la fuerza coercitiva para conminarlo a actuar en el sentido que estima conveniente. Lo más que puede hacer es dejar constancia del incumplimiento. Pero no puede hacérsele solidariamente responsable de ello. Hacerlo lo convertirá en un avalista del contratista porque tendrá que responder por sus deficiencias como si lo fuera. Es como pretender hacer responsables a determinados órganos por las disposiciones que no son atendidas por los funcionarios a los que se las imparten.

El supervisor, según un principio universal, es una persona natural o jurídica que representa a cada entidad en la obra, contratado por ella para que cautele sus intereses. Por eso el supervisor no es ningún juez en la obra. Es el representante de la entidad que lo ha convocado para esa tarea. En el ejercicio de su función como experto en la materia de que se trate formula recomendaciones sustentadas en su propia trayectoria que su cliente no está en la obligación de aceptar pero sí de examinar y evaluar, habida cuenta de que es un especialista en la obra que supervisa.

En toda construcción existe un cuaderno de obra al que tienen acceso el contratista, el supervisor y la entidad que lo ha contratado. Ese cuaderno puede ser revisado por los órganos de control cuando lo crean necesario y pueden extraer de allí todas las copias que quieran. El control concurrente debe reforzar esa prerrogativa pero no añadirle riesgos económicos desproporcionados y obligaciones adicionales a las partes que finalmente encarecerán los contratos y dilatarán su ejecución con labores administrativas que duplican tareas y tornan ineficiente su desarrollo.

Está muy bien que se fortalezca a la Contraloría para alcanzar un sistema moderno que sea capaz de prevenir, detectar, investigar y sancionar la inconducta funcional y los delitos de corrupción, en beneficio de todos los peruanos. Lo que está muy mal es debilitar instituciones fundamentales como la supervisión de obras que deben mantenerse a cargo de particulares porque lo contrario desnaturalizaría sus esencias y agravaría los problemas que se quieren solucionar.

Para recuperar la confianza en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

Según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con sede en París, reconocida como líder mundial en resolución de controversias, antes de que se firme un laudo, el tribunal arbitral debe someterlo, en forma de proyecto, a la Corte, la que podrá ordenar las modificaciones formales que estime pertinentes y, respetando la libertad del colegiado, podrá también llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo del conflicto, destacándose que ningún laudo podrá ser dictado antes de haber sido aprobado por la Corte.

Es un trámite que la doctrina conoce como confirmación del laudo y que hace algunos años propuse, sin éxito, incorporar en el Perú. Se dijo entonces que una medida como esa ahuyentaría a los usuarios del sistema que migrarían hacia otras instituciones o que recurrirían al arbitraje ad hoc y que, ella misma, dilataría y encarecería el arbitraje.

Ahora los usuarios quieren irse pero no a otros centros sino a otras modalidades de resolución de conflictos y a otros países y a otros regímenes en busca de las garantías que el sistema ya no ofrece.

Creo que ha llegado la hora de retomar la propuesta de introducir la confirmación del laudo en el arbitraje institucional, aunque sea de manera opcional para que sea aplicado en aquellos casos en los que las propias partes lo consienten, como una forma de recuperar esa confianza perdida.

EL EDITOR

Sobre el mito de que el estado pierde sus arbitrajes

Según los estudios de la Pontificia Universidad Católica y de la Contraloría General de la República, los tribunales arbitrales ordenan a las entidades públicas pagar el 47% del monto total que se les reclama, un porcentaje que revela que sus procuradores y abogados las defienden mejor de lo que se cree considerando además que el Estado sólo demanda en el 5% de los casos. La razón no es que sus contratistas sean unos angelitos: Lo que sucede es que las entidades públicas tienen hasta cinco medidas que adoptan para ajustarles las clavijas al proveedor incumplido sin tenerse que tomar la molestia de iniciarles un arbitraje. Primero les dejan de pagar, después les aplican las penalidades pactadas, a continuación les resuelven el contrato con lo que los ponen de patitas en la calle. No contentos con ello, les ejecutan las fianzas con lo que los convierten en unos apestados para el mundo financiero. Finalmente, si todavía tienen algún hálito de vida, los envían al Tribunal de Contrataciones para que sean inhabilitados. Si por el contrario, quien incumple es el Estado, al contratista sólo le queda la alternativa del arbitraje y esperar pacientemente que algún día le paguen lo que le deben en la proporción que el laudo hubiere reconocido.

La palabra de la ICC

El señor Alexis Mourre, presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la International Court of Arbitration, con sede en París, se ha dirigido a los señores miembros de la Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima que evalúa la apelación interpuesta por los árbitros que se encuentran con prisión preventiva dispuesta por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

En la comunicación informa que la Corte, reconocida como la entidad más representativa en la práctica del arbitraje internacional, desde 1923 viene promoviendo el comercio y la inversión en todo el mundo, facilitando la resolución de disputas en más de veinticinco mil casos que desde su creación ha tenido bajo su administración, involucrando tanto a empresas privadas como Estados y a entidades y empresas estatales de distintas países, destacando que más del quince por ciento de ese total corresponden a Latinoamérica, entre los que están comprendidos varios casos que involucran a empresas y entidades públicas y privadas peruanas.

La Corte de la CCI subraya que es respetuosa de la judicatura y de los procedimientos judiciales en curso en el Perú y que está profundamente convencida de la necesidad de perseguir rigurosamente los hechos de corrupción que pueden haberse detectado.

Acto seguido manifiesta su preocupación por la detención de Fernando Cantuarias Salaverry y en esa línea informa respetuosamente las observaciones de la Corte sobre dos aspectos relacionados a la práctica y a los estándares arbitrales vinculados a ella. Uno es el relativo al cálculo de los honorarios arbitrales y el otro sobre las posibles entrevistas de las partes con los árbitros.

Sobre el primer tema advierte que en la práctica arbitral, en los casos de arbitrajes ad hoc no administrados, los tribunales arbitrales y las partes tienen plena autonomía para fijar los montos, métodos y formas de pago de los honorarios siempre sujetos a las eventuales normas imperativas previstas en la ley de la sede del proceso, debido a que estos arbitrajes se rigen por las reglas establecidas para cada caso de común acuerdo por las partes y los árbitros al inicio del proceso.

Es posible incluso que los honorarios puedan ser determinados en base al tiempo empleado y a una tarifa horaria acordada entre las partes y los árbitros. Es también frecuente que utilicen, en arbitrajes ad hoc, las tablas de aranceles de alguna institución arbitral reconocida como referencia, las cuales fijan el monto de los honorarios en base a la cuantía en disputa.

La práctica de las instituciones arbitrales al aplicar dichos aranceles, agrega la nota, es generalmente la de determinar los honorarios en base al valor de las demandas principales y de las demandas reconvencionales. Obviamente es éste el valor relevante y no el monto que pueda otorgar el tribunal en su laudo. Si se trata de demandas declarativas –o de cuantía indeterminada, como decimos aquí–, las instituciones proceden a cuantificar el valor de dichas demandas al solo fin de tomar este valor en cuenta para determinar la remuneración de los árbitros.

Dichos aranceles, como el de la CCI, prevén generalmente una media, un máximo y un mínimo, y la institución tiene discreción para fijar los honorarios dentro de dichos parámetros considerando la complejidad del caso, el tiempo invertido por los árbitros y otros factores. Es muy frecuente que la institución, con base a estos criterios, establezca los honorarios por encima de la media prevista por el arancel e incluso la sitúe en el máximo permitido.

En el Reglamento de Arbitraje de la CCI se faculta a la Corte a fijar honorarios por encima y por debajo del arancel aplicable si así lo considera necesario en razón de las circunstancias excepcionales del caso, tal como la Ley de Arbitraje en el Perú autoriza también que la determinación de los honorarios se fije en base a distintos factores que puedan afectar el procedimiento, tales como el número de laudos que habrán de emitirse, el número de audiencias, la complejidad del tema, el volumen de la documentación comprometida, los problemas que puedan presentarse, entre otros.

La comunicación concluye señalando que en el marco de un arbitraje ad hoc determinar si el monto de los honorarios puede fijarse por encima o por debajo de la media o del arancel está sujeto al acuerdo de las partes y los árbitros. Al pactar este acuerdo, las partes y los árbitros pueden perfectamente referirse a la práctica de las instituciones arbitrales que el mismo documento describe.

Sobre las comunicaciones entre partes y árbitros la CCI explica que en la práctica internacional es generalmente admitido que las partes puedan tener contactos con los candidatos a árbitros antes de iniciado un proceso para determinar sus calificaciones y verificar que no existen conflictos de intereses y para informarse sobre la experiencia, disposición y conocimientos así como posibles causas de incompatibilidad.

Se acepta también que las partes puedan acordar que cada una de ellas mantendrá contactos unilaterales con el árbitro nombrado para evaluar la designación del presidente del tribunal y evitar la pérdida de tiempo que ocasiona la posibilidad de que se elija a un profesional que esté impedido de ejercer esa función.

Tanto es así que las normas de la Corte así lo admiten, específicamente en el numeral 49 de las Notas a las Partes y al Tribunal Arbitral. Un criterio parecido se encuentra en las Directrices de la International Bar Association - IBA sobre Representación de Parte en Arbitraje Internacional, cuyos textos reproduce en su carta.

El hecho de que existan reuniones o incluso comunicaciones entre las partes y los árbitros designados por ellas no es por sí mismo contrario a los principios de ética y de transparencia que rigen un arbitraje, a condición de que sean conformes con las guías que menciona.

Tampoco es contrario a las prácticas internacionales que los árbitros se reúnan con las partes y sus abogados para discutir asuntos vinculados al arbitraje, siempre que estén presentes todas las partes y sus representantes. En esas reuniones pueden discutirse acuerdos sobre el manejo procesal, calendario de audiencias y otros asuntos similares. Lo que no se admite es que se hagan estas reuniones sin la presencia de todas las partes involucradas.

Lo expuesto es de gran valor porque marca las diferencias que existen entre un proceso judicial y un proceso arbitral. En el primero el control de las actuaciones reposa en el juez mientras que en el segundo descansa sobre las partes, las que en todo momento tienen la libertad de reunirse incluso para celebrar acuerdos y transacciones o conciliaciones, dentro o fuera del proceso, con el objeto de terminar el litigio lo antes posible.

Sobre adicionales y sobrecostos

DE LUNES A LUNES

En el caso de las obras públicas las prestaciones adicionales o sobrecostos se generan por las modificaciones que experimenta el terreno sobre el que se deben construir, por efecto de los cambios climáticos, del curso de los ríos, de la morfología de la zona, de la actualización de los estudios por acción de las variaciones del entorno y de la geografía en general. Entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se construye, como lo ha aclarado reiteradamente el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos factores de distinta naturaleza obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a las exigencias de la realidad.

Los presupuestos adicionales, en ese contexto, en modo alguno acarrean responsabilidad en quienes hayan formulado o aprobado el expediente técnico salvo que se acredite una actuación negligente y un perjuicio económico para el Estado, tal como lo admite la Ley en los casos en que se descubren deficiencias u omisiones en el proyecto y en aquellos que se originan por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del respectivo contrato.

Los presupuestos de obra, como su nombre lo indica, son un conjunto de supuestos previos que van ajustándose a lo largo de la construcción en función de una serie de variables con tendencia a cambiar más en carreteras, irrigaciones y túneles en los que la mayor parte del trabajo se hace sobre la base de cálculos por aproximación y a cambiar menos en desarrollo urbano, edificaciones, centrales hidroeléctricas y allí donde es posible levantar una infraestructura completa sin mayores sorpresas porque el trabajo se hace sobre la base de estudios que llegan al nivel de detalle más fino, de suerte tal que construir es como armar un rompecabezas por estar registrada hasta la pieza más pequeña que integra el engranaje.

Un estudio en los Estados Unidos de Norteamérica encontró que nueve de cada diez proyectos tienen adicionales o sobrecostos –denominación con la que se conocen universalmente– que fácilmente doblan el presupuesto original. Para el Banco Mundial hay promedios habituales de sobrecostos en razón del tipo de proyecto. Por ejemplo, para trenes y metros es del orden del 44.7 por ciento, para puentes y túneles es del orden del 33.8 por ciento, para carreteras del orden del 20.4 por ciento, considerando estudios de alto nivel de especialización en naciones del primer mundo.

Ejemplos clásicos de la ingeniería son el Teatro de la Ópera de Sidney que costó 14.5 veces su presupuesto; el rascacielos Burj Khalifa de Dubái, en los Emiratos Árabes, que elevó 5 veces el valor inicial; el aeropuerto internacional de Hong Kong que incrementó el monto previsto al empezar la construcción en 8.2 veces; la presa Tres Gargantas en China que terminó costando 4.3 veces el monto de partida; el túnel ferroviario San Gotardo en Suiza, 1.4 veces; el Gran Cañón de Boston en los Estados Unidos, 5.2 veces; el Eurotúnel, en la Gran Bretaña y Francia, 3.8 veces; y el Plan Delta en Holanda, 5.5 veces.

Con tales antecedentes en la ingeniería mundial cuando me dicen que el presupuesto de una obra se incrementó significativamente como si eso fuese la prueba más contundente de que hubo corrupción y malversación de fondos, escucho con cierto escepticismo. No niego que eso pueda ser un indicio y que haya desde luego malos contratistas que, coludidos con otros pésimos funcionarios públicos, inventen mayores costos allí donde éstos no son necesarios. Admito, empero, que se necesita comprometer a muchos actores en un acto ilícito como ese para que tenga éxito sin ser descubierto y eso no es fácil.
La prueba ácida, sin embargo, siempre es un peritaje técnico que revele cuánto dinero está invertido en la infraestructura de que se trate, recurso que se ha omitido inexplicablemente en la mayoría de los casos, incluidas las investigaciones realizadas por algunas comisiones del Congreso de la República y por otras reparticiones de la administración pública y del Poder Judicial.

La tasación puede arrojar un monto notoriamente superior al del presupuesto. Ese puede ser un primer problema. Sin embargo, si ese monto está en obra es mejor que si no está. Me explico. El peritaje puede concluir en un monto mayor al considerado en el presupuesto pero menor al realmente gastado. Eso es peor porque obliga a determinar las razones de la diferencia. Es posible que se haya invertido más en trabajos que no se advierten a simple vista pero que debían hacerse inevitablemente o que debieron demolerse por ser provisionales, por deficiencias o por ser innecesarios y eso tampoco se ve en una revisión posterior.

También es probable que se hayan inventado obras adicionales que en realidad no se hicieron y que alguien se haya llevado el dinero que la inspección no detecta en la construcción. Esa es una primera hipótesis que exige una aclaración, una investigación y eventualmente una denuncia. Puede aclararse, desde luego, por ejemplo si se debió agregar uno o varios elementos que el expediente técnico no había considerado pero que eran indispensables para lograr el objeto del contrato. Puede investigarse el origen y el destino de esos fondos. Y naturalmente si se comprueba algún delito, debe denunciarse y sancionarse ejemplarmente al responsable.

La inspección también puede determinar que lo que esté puesto en la obra es lo efectivamente invertido, independientemente de si defiere o no del presupuesto de partida. Si es un monto mayor al previsto originalmente pues hay que verificar si los incrementos son razonables y se pueden sustentar. Evidentemente aquí entra un margen de discrecionalidad que juega a favor del ingeniero que diseña el proyecto o que supervisa la ejecución de las obras, que toma decisiones en función de su criterio pero que tampoco puede incorporar medidas totalmente desproporcionadas para enfrentar o superar los inconvenientes que se le presentan. Obviamente quien tiene que definir si sus recomendaciones son procedentes es otro profesional de su misma especialidad y de iguales o superiores calificaciones. No cualquiera.

EL EDITOR

Sobre coimas y adendas

Existe una creencia bastante generalizada según la cual las coimas que algunos contratistas pagan para hacerse ilegalmente de las adjudicaciones de ciertas obras se recuperan con las adendas que se suscriben luego para incrementar el monto de los contratos. Eso no es cierto. Esas coimas se pagan de los fondos de cada contratista y en principio se reducen de sus ingresos. Tratan de recuperarlas, cuando pueden, en contubernio con los funcionarios a quienes han sobornado y que deberían controlar su trabajo, colocando en la obra menos personal, menos fierro, menos concreto, menos materiales, menos equipos y menos maquinaria.

No es fácil crear artificialmente la necesidad de una obra adicional que obviamente no se requiere. Primero porque hay que reunir una cadena de aprobaciones que compromete a muchos actores y segundo porque a partir del 15% del monto de la obra, todo adicional debe ser previamente autorizado por la Contraloría General de la República.

Tampoco es verdad que los adicionales se obtienen a través de arbitrajes porque la Ley de Contrataciones del Estado expresamente ha excluido de su competencia esta clase de adicionales que deberán ventilarse en el Poder Judicial.

La confirmación de árbitros

La confirmación de árbitros es una práctica extendida en diversos centros tanto para aquellos que tienen un registro como para aquellos que carecen de uno propio. En el primer caso, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar la designación de un árbitro que no está inscrito, no siendo necesaria para aquellos que sí lo están. En el segundo caso, en las instituciones que carecen de nóminas de árbitros, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar cualquier designación.

El objeto es que el centro decida si acepta o no que determinados profesionales puedan integrar tribunales arbitrales que administren justicia bajo el imperio de sus reglas y al amparo de sus reglamentos. Naturalmente la aceptación no compromete a la institución ni la hace responsable del laudo que se emita. La confirmación actúa sólo como un filtro para impedir que actúen como árbitros aquellas personas elegidas por las partes que, en opinión de los órganos de dirección de cada centro, no califican para desempeñarse como tales. La decisión que adopten, sin embargo, no requiere de fundamentación alguna. Se limita a autorizar o no.

Esa es, precisamente, la principal objeción que despierta la confirmación básicamente en aquellos profesionales que no están inscritos en los registros o que no son muy conocidos en el medio, habida cuenta de que son los que corren los mayores riesgos de no ser admitidos. Obviamente también se oponen a la medida los árbitros que suelen incurrir en actos impropios -por llamarlos de alguna manera- y que por eso mismo no son confirmados en ningún centro que tome algunas precauciones mínimas.

Otros árbitros, no inscritos en esos registros pero de impecable trayectoria, no temen este procedimiento. Por el contrario, lo alientan, conscientes de que siendo confirmados y llevando arbitrajes serios y eficientes más temprano que tarde podrán integrarse a esas listas en las que por el momento todavía no aparecen. Una vez que se incorporen a ellas podrán ser árbitros únicos o presidentes de tribunales.

Las instituciones arbitrales que no tienen nóminas siempre confirman a los árbitros que actúan bajo sus normas y quienes aspiran a arbitrar allí no se hacen ningún problema en esperar el respectivo resultado con la seguridad de que quienes deciden hacen una somera investigación de aquellos profesionales no muy conocidos a efectos de ampliar el número de quienes expiden laudos en sus sedes. Los márgenes de error, por fortuna, son mínimos. Existen como en toda actividad humana pero no influyen en la estadística.

Inexplicablemente en el proyecto de Decreto de Urgencia para reactivar las obras públicas paralizadas se pretendió incorporar una disposición destinada a prohibir que los centros de arbitraje confirmen a los árbitros que no están inscritos en sus registros como condición para que puedan integrar tribunales administrados por esas instituciones (PROPUESTA 626). El motivo era democratizar el arbitraje y no limitarlo a una supuesta élite de profesionales integrantes de las listas de los tres principales centros de arbitraje que operan en el país. El documento incluía también otros excesos para subordinar y estatizar la función arbitral que pese a los difíciles momentos por los que atraviesa, felizmente no fueron amparados por las autoridades, en el entendido de que se trata de un medio de solución de controversias cuya jurisdicción está constitucionalmente reconocida pero que se regula en forma particular.

Pudo ser cualquiera de nosotros

DE LUNES A LUNES

Hace unos días un colega me dijo exactamente eso a propósito del riesgo de la prisión preventiva que amenazaba a un conjunto de quince árbitros que habían tenido la desdicha de resolver controversias en las que Odebrecht era la demandante o formaba parte del consorcio demandante que de alguna manera terminaron favoreciendo a la parte que activa el proceso, a la parte que reclama, como ocurre en la mayoría de los casos en los que la autoridad que imparte justicia le da la razón a quien la tiene. No es habitual, como me canso de sostener, que ganen quienes son demandados, quienes deben o quienes han incumplido sus obligaciones contractuales.

Pues bien, el peligro se concretó y el lunes 4 el juez del tercer juzgado de investigación preparatoria de la Corte Especializada en Delitos de Corrupción les impuso a catorce de ellos dieciocho meses de prisión preventiva presuntamente por haber favorecido a la señalada empresa brasilera a cambio de sobornos directos o indirectos, en este último caso encubiertos a través de elevados honorarios. El décimo quinto irá a arresto domiciliario en consideración a su avanzada edad, lo que evidencia que ninguno se salvó. Me parece un exceso en el entendido que en la mayoría de los casos no se ha podido confirmar o corroborar la versión de quien hace la delación ni siquiera con indicios razonables de la recepción de los supuestos pagos ilícitos.

Al parecer las pruebas se reducen a facturas y cheques emitidos por una firma creada para el efecto pero que son girados no a favor de los árbitros incursos en la investigación sino de terceros sin comprobarse cómo es que éstos transfieren esos montos a aquéllos o a alguna otra persona que pudiera tener cierta relación con ellos. Se ha señalado que en algunos casos la entrega ha sido en efectivo pero aparte de algunos detalles mayormente intrascendentes y obvios no se ha aportado ningún indicio o nuevo testimonio que pudiera cerrar el círculo y ofrecer la certeza de la que se adolece.

Es verdad que la declaración de un colaborador eficaz no puede ser falsa porque de lo contrario él mismo pone en riesgo la condición en la que se encuentra dentro del proceso. Ello, no obstante, a despecho de lo que la prensa reclama debería haberse recogido elementos adicionales que puedan ofrecer una mayor certeza respecto de los hechos ilícitos imputados. Es verdad también que no se formalizó ni continuó con la investigación a otros cuatro árbitros respecto de los cuales no se encontraron hechos o revelaciones que generen convicción y que sostengan alguna imputación de carácter penal en opinión del fiscal responsable del caso. En buena hora para ellos. Esa evidencia, empero, no subsana el grave problema que se ha generado.

Alarma sobremanera que la opinión pública en términos generales haya celebrado la noticia y que muchos ciudadanos estimen que está muy bien que se envíe a la cárcel a quienes han beneficiado a una empresa corrupta, sin advertir que ni siquiera eso está debidamente acreditado. No lo de la empresa corrupta, que eso sí está comprobado. Sino, lo del beneficio. Tanto es así que, hasta donde ha trascendido, sólo uno de esos laudos habría sido anulado en el Poder Judicial. La mayoría de los que llegaron allí fueron confirmados.

Un amigo al que le explicaba esta falta de indicios razonables me argüía que esta clase de delitos no dejan huellas a lo que yo retruqué sosteniendo que con ese argumento mañana puedo acusarlo a él de un ilícito semejante sin pruebas y que eso sería suficiente, en un escenario como el descrito, para que lo metan entre rejas. Inaceptable desde todo punto de vista.

El problema se agrava por las consecuencias letales que este asunto puede acarrear en el arbitraje mismo. ¿Qué empresa va a venir a invertir al Perú sabiendo que a quienes administran justicia a través del arbitraje los pueden meter presos por suscribir un laudo que pueda interpretarse como beneficioso para un contratista?

No hay que olvidar, como lo anotamos no hace mucho, que absolutamente todos los tratados de libre comercio que el país tiene suscritos incorporan el arbitraje como medio de resolución de conflictos y que no se puede debilitar esta institución ni emitir señales como las que se están propagando que no producen otro efecto que intranquilizar al mercado que es tan sensible a estos movimientos. La seguridad jurídica que inspira la solución de controversias a través de mecanismos alternativos no puede alterarse. Hay que defender lo que se ha avanzado hasta ahora y no empezar a retroceder lo que no significa en modo alguno ceder un milímetro en la lucha frontal contra la corrupción en todas sus manifestaciones.

EL EDITOR

Reactivación de obras paralizadas

El día de las brujas fue publicado finalmente el Decreto de Urgencia 008-2019 estableciendo medidas extraordinarias para la reactivación de las obras públicas paralizadas que hayan sido contratadas bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y que cuenten con un avance físico igual o mayor al cincuenta por ciento, provengan de un contrato vigente que no reporta ejecución física por tres meses o más o de uno resuelto o declarado nulo.

La paralización incluye situaciones de controversias, abandonos, deficiencias del expediente técnico u otras imprevisibles posteriores a su suscripción que impiden su continuidad, su culminación o su puesta en funcionamiento. Adicionalmente la norma estipula que si la obra paralizada forma parte de un proyecto bajo el ámbito del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, debe estar priorizado.

Las entidades deben elaborar un inventario de obras paralizadas actualizado hasta el 31 de diciembre según los últimos informes de avance emitidos por los supervisores o inspectores. A continuación deberán preparar un reporte sobre el estado situacional que incluya un análisis técnico legal-financiero y que comprenda la revisión del expediente técnico, de la documentación relacionada a su ejecución y la verificación de las partidas faltantes para su continuidad, culminación o puesta en funcionamiento. Las entidades que cuenten con reportes con  la información requerida con una antigüedad no mayor a seis meses no tendrán que elaborar uno nuevo.

El informe de estado situacional constituye elemento suficiente para que la entidad adopte la decisión que corresponda a efectos de la reactivación de las obras públicas paralizadas sujetándose a su respectiva disponibilidad presupuestal.

Sobre la base de la lista priorizada de obras públicas paralizadas y siempre que el contrato se encuentre vigente la entidad puede proponer al contratista, en primer término, la continuidad de la ejecución, considerando las modificaciones contractuales que pudieran derivarse del informe de estado situacional. En segundo lugar, puede proponerle la resolución del contrato. En ambos casos sujetándose a las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado que sean aplicables.

Si opta por continuar la obra, el contratista debe manifestar su decisión en un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber sido notificado. Si no manifiesta su decisión o decide no continuar, la entidad puede resolver el contrato. En tal eventualidad, o si el contrato fue resuelto o declarado nulo con anterioridad, la entidad puede elaborar el expediente técnico del saldo de obra o contratarlo, de conformidad con el literal l) del artículo 27 del Texto Único Ordenado de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, y puede incluir la subsanación de partidas mal ejecutadas y faltantes o la subsanación de deficiencias del expediente original, la adecuación de contenidos técnicos conforme a las normas vigentes así como otras partidas que se requieran para la continuidad, la culminación o la puesta en funcionamiento de la obra.

Para la ejecución del saldo es facultativa la invitación a los postores que participaron en el respectivo procedimiento de selección. Excepcionalmente, la entidad puede ejecutar el saldo de obra por administración directa en el caso de contar con la capacidad técnica para hacerlo y se determine que esta modalidad resulta más eficiente para garantizar su culminación, en atención a un informe de análisis costo beneficio, elaborado por las oficina de presupuesto y por aquella que tenga a su cargo la ejecución, que se remitirá a la Contraloría General de la República dentro de los treinta días calendario de ser emitido.

Del mismo modo, la entidad puede proponer al supervisor las modificaciones contractuales que sean necesarias para continuar con sus funciones para el saldo de la obra a fin de que manifieste su decisión en un plazo no mayor de otros cinco días hábiles, con los mismos apercibimientos, incluida la invitación a los demás postores. Excepcionalmente, e independientemente del monto del saldo por ejecutar, a entidad puede designar un inspector o un equipo de inspectores.

Todas las obras públicas paralizadas cuya ejecución se reactive en aplicación del Decreto de Urgencia 008-2019 pueden sujetarse al control concurrente del Sistema Nacional de Control. El mecanismo de control concurrente y las intervenciones de control gubernamental se financiarán hasta con el dos por ciento del saldo de la obra por ejecutar, sujeto a la disposición presupuestal de la entidad correspondiente.

Para el cumplimiento de este nuevo dispositivo se autoriza a los gobiernos nacional, regionales y locales a realizar modificaciones presupuestales en el nivel funcional programático y en el nivel institucional, en el marco de la normatividad vigente, a fin de financiar las transferencias a la Contraloría General de la República conforme a los cronogramas de ejecución de obras anuales valorizados, plan de inversiones y documentos de similar naturaleza.

En línea con lo expuesto se exceptúa a los referidos pliegos del inciso 4 del numeral 48.1 del Decreto Legislativo 1440 del Sistema Nacional de Presupuesto Público. Quedan facultados además a anular los recursos asignados en las partidas de repuestos y accesorios, suministros para mantenimiento y reparación, servicios de mantenimiento, acondicionamiento y reparaciones, transporte terrestre, servicios de consultorías, asesorías y similares desarrollados tanto por personas jurídicas como por personas naturales y servicios de publicidad, impresiones, difusión e imagen institucional.

El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) y toda empresa bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control también quedan autorizados a realizar transferencias a favor de la Contraloría para el cumplimiento de sus nuevas responsabilidades.

La norma aprobada difiere del proyecto que circuló profusamente los días previos y que motivó algunas comprensibles reacciones a las que no fue ajeno este semanario que publicó dos artículos consecutivos oponiéndose al afán de controlar la solución de controversias y la supervisión de obras y de hacer solidariamente responsables a los supervisores por los incumplimientos en los que incurran los contratistas ejecutores de las obras cuyo control se les confía.

Por fortuna, se eliminaron esos excesos. Queda en el tintero ver si se logran habilitar los fondos necesarios para ese control concurrente que ofrece de manera facultativa la Contraloría y si esa tarea no se yuxtapondrá sobre las funciones que les corresponden precisamente a los supervisores de obra.

La entrevista al árbitro antes de designarlo

DE LUNES A LUNES

La parte que va a solicitar un arbitraje lo primero que tiene que hacer es elegir un árbitro. Si el arbitraje es institucional por lo general debe seleccionar a un árbitro que esté inscrito en el registro del respectivo centro. Si prefiere a un profesional que no esté inscrito en el registro a menudo tiene que esperar la confirmación de la institución para que pueda prosperar la designación. Si es un arbitraje ad hoc puede ser un profesional no inscrito en el registro de ningún centro. Antes de optar por alguno lo más recomendable es estudiar y analizar los antecedentes y la trayectoria del profesional elegido para determinar si encaja con la línea de acción que se pretende llevar adelante. Nadie en su sano juicio elige como árbitro a un profesional que, por ejemplo, ha escrito artículos sosteniendo una tesis contraria a la que sustenta la reclamación.

De ordinario, se entrevista con el candidato y se le plantea la posibilidad de que pueda ser designado para que manifieste, entre otras cuestiones, su disponibilidad y si no tiene impedimentos para ejercer como árbitro. Previamente se ha examinado su hoja de vida y se ha llegado a la conclusión de que calza con nuestro objetivo. Es verdad que existen quienes obvian este paso de la consulta previa y te sorprenden con una designación que te llega sin ningún preaviso. En ocasiones eso dilata más el proceso porque descubres que tienes incompatibilidades y declinas el encargo con lo que todo vuelve a fojas cero y el interesado tiene que volver a buscar un candidato. La entrevista evita esos tiempos perdidos.

Es obvio que en la cita no se puede adelantar ninguna opinión ni pedirle al árbitro que lo haga respecto al fondo de la controversia que eventualmente tendrá que resolver. El doctor Francisco González de Cossío, uno de los árbitros más destacados de la actualidad, de nacionalidad mexicana, admite la posibilidad de que se burle esa pauta con preguntas abstractas o teóricas que en esencia versen sobre la cuestión en litigio, pero acto seguido admite también la posibilidad de que el árbitro pueda cambiar de opinión a la hora de resolver en consideración a las circunstancias particulares del caso. En suma, variar en el tránsito de lo abstracto a lo concreto.

En cualquier caso, la entrevista es posible y hasta recomendable antes de la designación del árbitro. Después de ella, no. Es probable que los abogados de una u otra parte coincidan con los árbitros en eventos académicos, en congresos internacionales o en algunas actividades que organizan las instituciones arbitrales, los centros de estudios, universidades o clubes sociales de amplia membresía. Lo que no deben hacer es propiciar encuentros especiales o privados porque eso sí se podría prestar a cualquier malentendido.

Para el CIADI la selección de un árbitro es una de las decisiones más importantes en el marco de un arbitraje. Por eso las partes suelen consultar acerca de los factores a tener en cuenta y la forma de obtener información que las pueda asistir en la evaluación de un candidato. En ese propósito evalúan la pericia del profesional, su experiencia, sus capacidades en el dominio de un determinado idioma en el que están redactados algunos documentos, la habilidad para comunicarse con abogados, testigos y peritos, los eventuales conflictos de interés, su habilidad para trabajar en forma colegiada así como su disponibilidad para atender el proceso con la diligencia requerida.

Según el artículo 22 de la Ley de Arbitraje, en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, para ser árbitro se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario, pero no se necesitará en ningún caso estar en ejercicio ni pertenecer a una asociación o gremio de abogados. Los árbitros son nombrados por las partes, por una institución arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hubieren conferido el encargo. Normalmente cada parte designa a un árbitro y los dos árbitros así nombrados eligen a un tercero que preside el tribunal, si no se ponen de acuerdo, elige la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje, del lugar donde se celebró el convenio arbitral o de la localidad más próxima.

En algunas cláusulas arbitrales se establece que una determinada institución arbitral elegirá a los tres árbitros que integrarán un tribunal que resolverá la controversia que se suscite o al árbitro único que se ocupará de esos menesteres. En ocasiones esa tarea se confía en otras entidades, por ejemplo en algunos colegios profesionales afines a las especialidades involucradas en los contratos de los que pueden derivarse las respectivas discrepancias.

Esas mismas instituciones arbitrales o colegios profesionales, en los casos que les corresponde, están igualmente facultados para entrevistarse con los probables árbitros a efectos de conocer sus conocimientos sobre las materias comprendidas en el pleito, su disponibilidad para atender el proceso y su predisposición a aceptar el encargo, antes de formalizar el nombramiento.

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