domingo, 30 de enero de 2011

Un operador distinto para el Muelle Norte

El martes circuló la noticia de que el gobierno evalúa la posibilidad de negociar con Dubai Ports World (DPW), concesionaria del Muelle Sur del Callao, para que transfiera este negocio a otra empresa en la eventualidad de que gane la concesión del Muelle Norte, actualmente administrado por la Empresa Nacional de Puertos (ENAPU). Como se sabe, las bases de este último proceso prohíben el monopolio. Sin embargo, DPW solicitó al Segundo Juzgado Constitucional de Lima una medida cautelar que ha sido concedida para que no se le impida participar. La resolución judicial ha sido apelada por el procurador del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y se espera que sea vista en breve. Al derecho a la libertad de contratar con fines lícitos se opone el principio de fomentar la mayor competencia posible en beneficio de los consumidores o usuarios.

En los días previos se había anunciado que las compañías Hutchinson Port Holdings, APM Terminals y Ports América presentaron documentos para la precalificación para la concesión del Muelle Norte, destacándose siempre que los requisitos establecidos para los postores garantizarán una competencia adecuada que facilitará no sólo la inversión correcta, que será obligatoria, sino las menores tarifas y los mejores servicios. El propio ministro de Transportes y Comunicaciones, Enrique Cornejo, subrayó que precisamente para hacer frente a la competencia actual de ENAPU, DPW había reducido las tarifas de almacenamiento temporal en el Muelle Sur.

Más recientemente se ha dicho que las señaladas empresas podrían retirarse del concurso si es que DPW participa. Eso ha empujado al gobierno a buscar otras alternativas y evitar una corrida de postores. Una de esas opciones, planteada en el seno de la Autoridad Portuaria Nacional (APN) sería la de la transferencia de la concesión con lo que se evitaría el manejo monopólico del puerto y de paso se eliminaría la supuesta ventaja a favor de DPW. Lo primero parece claro en la medida de que esa transferencia se haga a favor de otra conocida empresa operadora. Lo segundo, no tanto. Aunque ciertamente podría contribuir a crear un mejor clima en el proceso. Quizás una solución sería que si DPW gana se obligue a transferir la concesión del Muelle Sur, por ejemplo a quien quede segundo en este otro proceso, si éste lo acepta o a cualquier otro en caso contrario, con lo cual quienes intervienen sabrán que si no se les adjudica el Muelle Norte tienen aún posibilidades de recibir el Muelle Sur.

Adviértase que el Muelle Sur, actualmente conformado por dos de un total de tres amarraderos, operará con nueve grúas pórtico lo que le permitirá trabajar en simultáneo con hasta tres buques de gran calado (superpost Panamax). La concesión del Muelle Norte, en cambio, incluirá un total de diecinueve grúas pórtico, algunas de las cuales se ubicarán en un nuevo terminal de contenedores, adicional al existente en el Muelle 5, y en los nuevos amarraderos, tal como lo informó esta semana el diario Gestión.

Alentar la competencia y evitar el monopolio tiene sus razones en actividades que comprometen a usuarios y operadores diversos en busca de un mejor precio. Obviamente no es el caso de la construcción de los terminales o de cualquier otro tipo que podrían ser adjudicados a un mismo postor sin que eso suponga la constitución de un monopolio. Técnicamente el monopolio es la concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa o consorcio para que aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio en cuyo mercado la oferta de determinado producto se reduce a un solo vendedor o proveedor.

La mejor prueba de los resultados de promover la competencia lo ofrece la propia DPW que, como queda dicho, ha bajado sus precios de almacenamiento temporal en el Muelle Sur para contrarrestar la competencia de ENAPU que no le hace una pelea fuerte pero que meritoriamente la ha obligado a reducir sus márgenes. En buena hora.

Medidas cautelares sólo en Lima

El problema suscitado por la medida cautelar concedida a Dubai Ports World (DPW), concesionaria del Muelle Sur del Callao, para que no se le impida participar en el proceso de concesión del Muelle Norte y la necesidad de limitar esta opción ha obligado a la elaboración de un proyecto de ley que les dispensa un tratamiento especial a las medidas cautelares que se interpongan contra la concesión de recursos naturales o de servicios públicos. La propuesta plantea que esta clase de acciones sólo puedan presentarse ante la Sala Superior de Turno del Distrito Judicial de Lima y no en provincias.

El diario El Comercio informó el sábado que el proyecto había sido elaborado por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción que encabeza el presidente del Poder Judicial, doctor César San Martín, y que será presentado al gabinete en la sesión del miércoles 3 de febrero. Según el jefe del gabinete técnico de asesores de la presidencia del Poder Judicial, Eloy Espinoza Saldaña, el planteamiento modifica el artículo 15º del Código Procesal Constitucional en los términos indicados.

Algunos especialistas consultados sobre el particular han admitido que existe cierto abuso en lo que respecta a las medidas cautelares que interfieren en diversos temas vinculados al desarrollo nacional pero que la fórmula más adecuada para regularlos no es disponiendo que todas ellas sean atendidas en Lima. Otros la justifican aunque sugieren que debe ser temporal.

Según los autores del proyecto esta modificación surge en respuesta a las medidas cautelares con que algunos jueces del interior del país pusieron en riesgo el abastecimiento de anchoveta, denunciado en su momento tanto por el ministerio de la Producción como por la Sociedad Nacional de Pesquería y en cuya virtud un total de 61 embarcaciones continuaron pescando ese recurso de manera irregular desde el 2005, logrando unos ingresos de más de 20 millones de dólares sólo en las dos últimas temporadas.

Ministerio del Ambiente defiende legalidad de la priorización de proyectos de inversión

El 27 de enero el ministerio del Ambiente aclaró, a través de un comunicado algunos aspectos relacionados con el Decreto de Urgencia Nº 001-2011 y su modificación aprobada mediante Decreto de Urgencia Nº 002-2011, que promueven la inversión privada en determinados proyectos, asociaciones público privadas y concesiones de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos por parte del gobierno. Sobre el particular la autoridad rectora del sector ambiental recuerda que las certificaciones, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, deben ser requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o actividades de servicio y comercio, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.

El comunicado ratifica que no podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio así como de proyectos inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras u otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impactos ambientales negativos significativos, y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la resolución expedida por la respectiva autoridad competente.

El ministerio del Ambiente reitera que el Decreto de Urgencia Nº 001-201,1 y su modificatoria Decreto de Urgencia Nº 002-2011, en cuya virtud se incluyen dentro de la lista de proyectos priorizados a la Línea 2 del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, el proyecto de Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas, el Sistema GLP para Lima y Callao y el Proyecto Especial Chavimochic Primera Fase de la Tercera Etapa, recogen lo dispuesto en el Artículo 3º de la Ley Nº 27446 cuando se señala que “las certificaciones ambientales de acuerdo a lo establecido en el Artículo 3º de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, y la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la autoridad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes”.

En este sentido, estos Decretos de Urgencia son concordantes con lo establecido en la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, ratificando lo dispuesto en el Artículo 22º de su Reglamento, que señala “el titular del proyecto puede, bajo su cuenta y riesgo, iniciar trámites administrativos que tengan como requisito la certificación ambiental, lo cual en ningún caso implicará la posibilidad de ejecutar parcial o totalmente el proyecto”.

domingo, 23 de enero de 2011

Reajustes en moneda extranjera

Este fin de semana la cotización del dólar de los Estados Unidos bajó en el Perú a su peor nivel en casi tres años. La divisa cerró el viernes a 2.772 soles tras perder el 0.57% de su valor durante la semana. Los expertos explican el fenómeno por el exceso de oferta en el mercado cambiario producto de las compras que realizan las empresas para cumplir con el pago de sus impuestos y de la resistencia del Banco Central de Reserva de intervenir y de preferir subastar certificados de depósitos, opción que puede impulsar la compra para contrarrestar la oferta. Sin embargo, todo indica que la tendencia, que viene desde varios años atrás, se repite en el mundo entero y continuará así mientras el euro no se caiga como consecuencia de los problemas del viejo continente.

En ese contexto resulta paradójico que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, disponga, para los contratos íntegramente regulados bajo su imperio, que no son de aplicación las fórmulas de reajuste cuando las bases establezcan que las propuestas se expresan en moneda extranjera, salvo en el caso de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, tal como lo preceptúa el inciso 4 del artículo 49º.

El inciso 1 dispone que en los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos del contratista, conforme a la variación del índice de precios al consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, salvo que se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio este influido por ésta, en cuyo caso no se aplicará la limitación.

Para la ejecución de obras, pactadas en moneda nacional, las bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones y sus ampliaciones serán ajustadas aplicando los índices unificados de precios de la construcción que publica el INEI, según lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias. En el caso de contratos de consultoría de obras, igualmente pactados en moneda nacional, el reajuste se hará en función de las fórmulas monómicas o polinómicas previstas en las bases, en concordancia con los índices de precios al consumidor del INEI, hasta la fecha efectiva de cada pago.

La norma, en realidad, se reproduce desde el primer Reglamento de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, y es el reflejo de su momento. En ese entonces la moneda nacional siempre estaba depreciada respecto de la extranjera y específicamente del dólar norteamericano, históricamente considerado como moneda fuerte.

La situación ha cambiado radicalmente con el correr de los años al punto que resulta en extremo contradictorio mantener una disposición como la que es materia de este comentario. Es hora de cambiarlo y adecuarlo a la realidad para permitir que las fórmulas de reajuste se apliquen sin ninguna limitación respecto a la moneda en que fueron pactados los correspondientes contratos. Si no se hace eso, más temprano que tarde se generalizarán las reclamaciones que ya empezaron por diferencial cambiario, excesiva onerosidad y enriquecimiento ilícito e indebido de las entidades en perjuicio de sus contratistas.

Y, aunque se crea algo distinto, no se trata de incrementar las reclamaciones, juicios y arbitrajes, sino de evitarlos.

Facilitan la inversión privada en 30 proyectos para este año

El martes 18 de enero se publicó en el diario oficial el Decreto de Urgencia N° 001-2011 a través del que se dictaron disposiciones extraordinarias a ser aplicadas durante este año para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos, asociaciones público privadas y concesiones de obras de infraestructura y de servicios públicos.

La norma declara de necesidad nacional y de ejecución prioritaria por parte de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION a un total de 30 proyectos.

Los proyectos son, en lo que respecta a terminales, el Terminal Norte Multipropósito del Callao y los terminales portuarios General San Martín en Ica, el de Yurimaguas, el de San Juan de Marcona y el de Iquitos. También figura el Sistema Eléctrico de Transportes Masivo de Lima y Callao, Línea 1. Las líneas de transmisión Trujillo-Chiclayo en 500 kV y subestaciones asociadas, la de Cajamarca-Cáclic-Moyobamba y la de Moyobamba-Iquitos.

Aparecen igualmente la Carretera IIRSA-Centro, la carretera Puerto del Callao-Puerto de Pucallpa, la Autopista del Sol, tramo Sullana-Frontera con el Ecuador, la Panamericana Sur, Ica-Frontera con Chile, la Longitudinal de la Sierra y la Longitudinal de la Selva.

Así mismo la concesión de un establecimiento penitenciario en Lima, el proyecto Isla San Lorenzo-Isla El Frontón, la Planta de Desalinización de Agua de Mar Lima Sur II, el proyecto de navegabilidad Yurimaguas-Iquitos-Frontera con Brasil, la Reserva Fría de Generación, el proyecto Choclococha Desarrollado, el Afianzamiento Hídrico de la Cuenca del Río Pisco-Río Seco, el Gasoducto a Trujillo, el hub petrolero Bayóbar, el Nodo Energético del Sur, el Aeropuerto Internacional de Chinchero en el Cusco, el Túnel Trasandino, el Sistema de Distribución de Gas Natural para el Norte Medio, el Sistema de Abastecimiento de LNG para el Mercado Nacional y el desarrollo de la Banda Ancha y masificación de la Fibra Óptica en zonas rurales y lugares de preferente interés social.

El decreto dispone que la viabilidad de los señalados proyectos que requieran cofinanciamiento podrá ser otorgada con estudios a nivel de prefactibilidad. Delega en PROINVERSION el diseño de las transacciones y del contrato de asociación público-privada, cuya versión final requerirá de la opinión del correspondiente sector en los aspectos técnicos, del respectivo organismo regulador en los temas tarifarios y de acceso y calidad del servicio, del Ministerio de Economía y Finanzas en materia tributaria y aduanera y en los casos en que haya que otorgar garantías o cofinanciamiento y de la Contraloría General de la República cuando se comprometa el crédito o la capacidad financiera del Estado.

Tales opiniones deberán ser emitidas dentro de los 10 días hábiles de recibida la solicitud de PROINVERSION. Se precisa que todo pedido de información adicional necesariamente deberá formularse por una sola vez y dentro de los 3 días hábiles siguientes a la indicada solicitud. En tanto no se reciba la información adicional se suspende el cómputo de los plazos pero de no pronunciarse, a su vencimiento, obviamente una vez restablecido el plazo, se entenderá que la opinión es favorable.

El decreto estipula que tanto la aprobación del plan de promoción de la inversión privada y sus modificatorias como la autorización de viajes al exterior con motivo de actividades de promoción sólo requerirán del respectivo acuerdo del consejo directivo de PROINVERSIÓN publicado en El Peruano, diario donde no será necesario, difundir el íntegro de los textos. Bastará, igual que en los demás periódicos donde deba anunciarse, precisar el objetivo y consignar la dirección electrónica o la ruta en la que aparecerá el respectivo documento.

En cuanto a las certificaciones ambientales el dispositivo indica que sólo serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicio y comercio correspondientes. No serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.

Los terrenos y/o edificaciones de propiedad directa o indirecta del Estado y de sus empresas, necesarios para la concesión, serán transferidos automáticamente por la entidad titular al concedente en la oportunidad en que éste lo señale y a título gratuito por el solo mérito del decreto supremo que emita el sector correspondiente que, a su vez, deberá acompañarse a la solicitud para que la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos inscriba los terrenos y/o edificaciones a nombre del concedente, libre del pago de derechos.

El Estado podrá imponer con carácter forzoso las servidumbres que se requieran para la ejecución de los proyectos priorizados. Para estos efectos, la entidad concedente deberá seguir el procedimiento que se establezca mediante decreto supremo, respetando el derecho del titular del predio sirviente, sin perjuicio de la obligación de indemnizar el perjuicio y el uso del bien gravado, que será fijado por las partes, o en caso contrario, conforme lo establezca el mencionado decreto supremo.

domingo, 16 de enero de 2011

Designación consensuada de árbitros

En la legislación nacional sobre arbitraje al igual que en la normativa especial sobre contratación pública la designación de los árbitros, tanto en el caso de tribunales unipersonales como pluripersonales, es responsabilidad de las partes al punto que ellas los eligen y sólo por omisión o por defecto, para decirlo de alguna manera, pueden recurrir bien sea a las Cámaras de Comercio o a la Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En la mayoría de los casos, sin embargo, las partes seleccionan árbitros que, para decirlo esta vez de una forma que no hiera alguna susceptibilidad, están o pueden estar muy próximos a sus posiciones o a emitir laudos favorables a quienes los designan. Hay excepciones, naturalmente. Pero el fenómeno está muy extendido y puede ser fácilmente verificado. Sucede además en todos aquellos países en los que el sistema predominante es éste, salvo, claro está, en aquellos de raíz anglosajona o escandinava cuyo desarrollo cultural ni siquiera admite esta eventualidad.

Si las partes tienen la posibilidad de elegir a quienes les administrarán justicia pues es hasta comprensible que opten por quienes suponen o están convencidas que entenderán mejor sus reclamaciones o las materias sobre las que versará el litigio. En la doctrina hay incluso quienes estiman que eso no es incorrecto y que más bien le permite al tribunal, en el caso de órganos colegiados, tener dentro de su propio seno a árbitros que, puestos en la disyuntiva, podrían interpretar o explicar mejor a sus colegas las pretensiones de la parte que los designó. Personalmente discrepo con ese enfoque que distorsiona el concepto del arbitraje. Si esa es la idea, pues es preferible ahorrarle a las partes los gastos de dos árbitros, de un total de tres, y obligarlas a que acuerden la designación de un árbitro único, pues a eso es lo que se reduciría, en la hipótesis señalada, el rol del presidente del tribunal arbitral en el entendido de que los otros dos, elegidos por las partes, se pueden conducir mejor como abogados y no como jueces de aquéllas. No sólo ahorrarían gastos, también ahorrarían tiempo porque el árbitro único no tendría que estar sujeto a los rigores de las agendas de sus pares para conciliar decisiones y adoptar acuerdos.

En lo que respecta a la designación de árbitros, el artículo 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece que si las partes no se han sometido a un arbitraje institucional y no han pactado nada sobre el particular, al formular la solicitud de arbitraje que una de ellas le dirige a la otra debe incluir el nombramiento del árbitro que le corresponde elegir si es que se hubiese pactado que el tribunal arbitral sea de tres miembros. Si no se ha pactado nada, el tribunal será unipersonal o de árbitro único, según lo dispuesto en el artículo 220°, y, por consiguiente, en la solicitud deberá incorporarse los nombres de los árbitros que se le proponen a la otra parte. Esto último, en realidad, no lo dice, pero lo deja entrever. La parte que recibe la solicitud de arbitraje, de conformidad con el artículo 219°, deberá responderla por escrito dentro de los diez días hábiles siguientes, designando al árbitro que le corresponde elegir a ella, o, según se infiere, aceptando alguno de los propuestos por la otra o proponiendo otros, en este caso con la antelación debida, pues, en el caso de que no se haya pactado que el tribunal sea pluripersonal, según el inciso 1 del artículo 222°, las partes deben elegir al árbitro único en el mismo plazo que tiene aquella que recibe la solicitud, para darle respuesta. Si vence ese plazo de diez días hábiles, cualquiera de ellas puede solicitar al OSCE, en un plazo adicional de otros diez días hábiles, para que esta institución proceda a designar al árbitro único.

Si, por el contrario, se trata de un tribunal pluripersonal y cada parte ha cumplido con elegir a su árbitro y de comunicárselo a la otra, dentro de los plazos previstos para formular la solicitud de arbitraje y para darle respuesta, los dos árbitros así designados procederán a nombrar al tercero, que presidirá el tribunal. Si la parte que recibe la solicitud no designa a su árbitro o los dos árbitros no eligen al tercero, dentro de los plazos previstos, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE, dentro de un nuevo plazo de diez días hábiles, el nombramiento del que falta, según los incisos 2 y 3 del mismo artículo 222°.

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, establece un procedimiento muy similar, dejando en libertad a las partes para que ellas designen a los árbitros o para que lo haga cualquier tercero a quien ellas mismas le hubieren conferido el encargo, según lo preceptuado en el artículo 22°. Si no cumplen con sus respectivas obligaciones, las partes o los árbitros elegidos, dentro de los plazos que en el marco de esta normativa son de quince días hábiles cada uno, cualquiera de ellas puede solicitar que la designación la haga la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento lo hará la Cámara de Comercio de la localidad más cercana, a tenor de lo señalado en el artículo 23° de la misma Ley de Arbitraje, con lo que queda claro que las Cámaras de Comercio cumplen en esta norma el rol residual que cumple el OSCE en la contratación pública.

Me parece bien que la designación de los árbitros sea responsabilidad de las partes. Lo que no me parece bien es que cada parte designe unilateralmente a un árbitro. Tampoco estoy de acuerdo en que desde un principio se encargue a las instituciones arbitrales el nombramiento de los árbitros. Respetando la voluntad de las partes creo que se puede crear un sistema mixto en cuya aplicación práctica la designación de cada árbitro pueda ser atribuida a ambas partes y no a una sola de ellas.

Para la designación del árbitro único, pienso que se puede continuar con la fórmula prevista. Esto es que la parte que solicita el arbitraje proponga nombres y que la otra elija de esa lista. Si no quiere a ninguno de esa lista que esta otra parte proponga a su vez una segunda lista y que si quien solicita el arbitraje no elige a ninguno, que recién quede expedito el derecho de recurrir a un tercero.

Para la designación de un tribunal pluripersonal, integrado por tres árbitros, en la legislación especial sobre contratación pública, según el artículo 220° del Reglamento, y en la Ley de Arbitraje a falta de acuerdo o en caso de duda, según el artículo 19°, se puede plantear una fórmula similar con una particularidad: que las partes no elijan directamente a los árbitros sino en forma conjunta. Cada parte propone tanto en la solicitud de arbitraje como en la respuesta una lista de tres nombres, que podrían ser más si es que así se acuerda, para que aquella que recibe la propuesta, elija de entre los propuestos a uno. De esa manera se tendrán dos árbitros cuyo nombramiento no depende exclusivamente de ninguna parte. Los dos árbitros así elegidos procederían a designar al tercero quien presidirá el tribunal.

Sólo en el caso de que una parte se resista a elegir de entre los propuestos por la otra o se niegue a proponer su propia lista, la otra podrá recurrir sea a las Cámaras de Comercio o al OSCE. También podrá solicitarse a estas instituciones la designación del tercer árbitro y presidente del Tribunal Arbitral en la eventualidad, supongo que más improbable, que los árbitros así designados, no lo elijan.

La propuesta en el fondo no es nueva. Resume las fórmulas que se incluyen habitualmente en algunas cláusulas arbitrales más complejas que se incorporan en contratos en los que las partes deliberadamente procuran confiar la solución de sus diferencias a tribunales integrados por árbitros cuya elección evidencia ciertos consensos indispensables en relación a sus calidades. Ojalá pueda ser recogida en la legislación vigente. Creo que constituiría otro avance importante en el camino de convertir al Perú en sede internacional de arbitrajes, propuesta que hemos lanzado y que aspiramos a ver cristalizada en breve, pero para cuyo efecto se requiere del compromiso no sólo de los operadores procesales sino de las propias autoridades.

domingo, 9 de enero de 2011

Nueva Ley de Fomento al Comercio Exterior de Servicios

El sábado 1° de enero se publicó en el diario oficial la Ley N° 29646 de Fomento al Comercio Exterior de Servicios, que terminó unificando los proyectos sobre promoción del turismo receptivo, que se presentaron en el 2006, con los de fomento al comercio exterior y con el que creaba un régimen especial de joyas y otros artículos elaborados en oro y plata.

La nueva ley establece el marco normativo para el fomento del comercio exterior de servicios declarando a esta actividad de interés nacional por ser un sector estratégico y prioritario para el Estado en la generación de empleo calificado, divisas e inversiones. Define a la exportación de servicios como el suministro de un servicio a través del comercio transfronterizo, que se presta desde el territorio nacional hacia el de otro país; del consumo extranjero, que se le presta a quien viene al Perú desde fuera; de la presencia comercial, que se brinda mediante una sucursal o filial; o de personas físicas, que se presta mediante el desplazamiento de personas domiciliadas en el país hacia otro, sea a título individual o por encargo de otra persona natural o jurídica.

El dispositivo identifica al Ministerio de Economía y Finanzas y al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo como las entidades que deben desarrollar las políticas de fomento del comercio exterior de servicios y a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) como la encargada de fiscalizar y sancionar, facultándosele además para solicitar al proveedor del servicio y a los demás los medios probatorios que estime necesarios de acuerdo con la modalidad de exportación de servicios de que se trate.

En seguida, la ley sustituye e incorpora algunos artículos al Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo para viabilizar el acceso al crédito fiscal, a la devolución del impuesto y al reintegro tributario.

Considera dentro de los alcances de la señalada ley, como exportación de servicios, entre los que se prestan a través de la modalidad de comercio transfronterizo, a los servicios de consultoría y asistencia técnica; arrendamiento de bienes muebles; publicidad, investigación de mercados y encuestas de opinión; procesamiento de datos, aplicación de programas de informática y similares; colocación y suministro de personal; comisiones por colocaciones de crédito; operaciones de financiamiento; seguros y reaseguros; servicios de telecomunicaciones destinados a completar otros originados en el exterior; medición u organización de servicios turísticos; cesión temporal de derechos de uso o de usufructo de obras nacionales audiovisuales y otras análogas; energía eléctrica; asistencia telefónica; comisiones por la venta de productos provenientes del exterior.

Entre los que se prestan a través de la modalidad de consumo en el territorio del país, a los servicios de mantenimiento y reparación de bienes muebles; administración de cartera de inversiones; servicios complementarios al de transporte de carga internacional; transformación, reparación, mantenimiento y conservación de naves y aeronaves de bandera extranjera; apoyo empresarial, contabilidad, tesorería, soporte tecnológico, informático o logístico, laboratorios y similares; servicios de alimentación, transporte, guías de turismo, ingreso a folclore nacional, teatro y conciertos ofrecidos a turistas.

Entre los servicios prestados y consumidos en el territorio nacional a favor de una persona natural no domiciliada se consideran al servicio de transporte público, de expendio de comidas y bebidas, guías de turismo, servicios de salud humana, odontología y estética corporal así como los espectáculos en vivo.

Finalmente entre los servicios prestados en el exterior por los que se puede solicitar reintegro tributario se comprende a aquellos brindados por profesionales y técnicos domiciliados en el país y que deben trasladarse a otro.

La Ley N° 29646 crea un Comité Multisectorial para el Desarrollo del Comercio Exterior de Servicios en el marco de la Comisión Multisectorial Mixta Permanente del Plan Estratégico Nacional Exportador (PENX) para desarrollar y promover la exportación de servicios así como para elaborar un plan para atraer inversiones del sector servicios. También crea el Registro Estadístico de Exportadores y Sectores que realizan actividades de exportación de servicios con la finalidad de monitorear su evolución y actualización. Encarga, por último, al Ministerio de Educación para que, en coordinación con el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, diseñe un plan nacional destinado a crear y afianzar una cultura exportadora.

Entre sus disposiciones complementarias y finales, la nueva ley fija un plazo de 180 días calendario para que el Ministerio de Economía y Finanzas conjuntamente con la SUNAT aprueben los procedimientos, instructivas, circulares y otros documentos necesarios.

Nuevo portal de arbitraje

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) anuncia que a partir del 1º de febrero estará a disposición de los usuarios el nuevo portal de servicios arbitrales http://www.sna.osce.gob.pe que estará administrado por la Dirección de Arbitraje Administrativo.

A través de este portal se tramitarán los procedimientos administrativos relacionados con los servicios arbitrales tales como la designación residual de árbitros, instalación de tribunales arbitrales, recusaciones, devolución de gastos arbitrales, denuncias por infracción del Código de Ética así como la inscripción y renovación en el Registro de Árbitros del SNA-OSCE, procedimientos para los que ya tiene operativas cinco guías prácticas muy útiles.

También se informa que actualmente está abierta una convocatoria a nivel nacional para la inscripción de nuevos árbitros y que aquellos cuya inscripción haya caducado o esté por caducar pueden solicitar su renovación, indicándose que desde este sitio se podrá acceder al Registro de Árbitros, a la Tabla de Cálculo de Aranceles y al TUO del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje.

Se adelanta que se incluirá igualmente un servicio indexado de búsquedas con información bibliográfica y con los textos de laudos, opiniones y resoluciones del sistema de contratación pública en general emitidos por el OSCE.

Mayor participación de postores

El Pronunciamiento Nº 344-2010/DTN emitido por el OSCE, en relación a la Licitación Pública Nº 001-2010-MTC/24 convocada por el Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) para la contratación del suministro, traslado, instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas de recepción vía satélite, transmisión en baja potencia de radiodifusión por tv en VHF y sonora en FM, se ocupa, entre otras observaciones de dos particularmente interesantes.

AVANTEC S.A.C., uno de los participantes en el proceso, que para mayores señas es el que formula las cinco observaciones, cuestiona el monto máximo establecido para obtener el mayor puntaje en el factor de experiencia del postor, debido a que, de la información obtenida en ADUANET, se advierte que solo una empresa estaría en condiciones de poder acreditar ese monto máximo, solicitando por ello, que a fin de propiciar la mayor participación de postores, se reduzca a una vez el valor referencial del monto máximo requerido para obtener el mayor puntaje. El mismo postor reclama que, con el mismo propósito y teniendo en consideración los criterios empleados en procesos anteriores, se amplíe el periodo para acreditar la experiencia a ocho (8) años.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que el artículo 44º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, fija algunos parámetros sobre el que debe calificarse la experiencia, encontrando que los establecidos en este proceso se ajustan a ellos, tanto en lo relativo a la antigüedad de los documentos como al monto máximo sobre el que debe calificarse la experiencia, razón por la que decide no acoger estas observaciones.

Sin perjuicio de ello, el OSCE advierte que, de la información remitida por AVANTEC S.A.C., se comprueba que el participante TV SAT S.A.C. ha importado equipos relacionados con el objeto de la convocatoria, por un monto que le permitiría ser el único participante que podría acreditar una experiencia equivalente a tres (3) veces el valor referencial; y, adicionalmente, de la revisión efectuada en el SEACE en los últimos cinco años se evidencia que el mismo participante, o sea TV SAT S.A.C., es el único que ha ganado la buena pro en procesos similares.

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12º del Reglamento, la DTN dispone que la entidad examine la información contenida en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo responsabilidad, a efectos de verificar si el factor cuestionado responde a la realidad del mercado nacional, análisis que debe constar en un informe técnico el cual debe registrase en el SEACE, con ocasión de la integración de Bases. Ese análisis debe, además, desvirtuar lo indicado por el participante en los anexos que acompaña a sus observaciones. En caso se advierta que dicho factor afecta la participación de potenciales postores deberá reducirse razonablemente el monto máximo requerido para obtener el máximo puntaje en experiencia.

En lo que respecta al período máximo permitido para acreditar la experiencia y en atención a que en la segunda convocatoria de la Licitación Pública Nº 001-2007-MTC/24se estableció el máximo periodo permitido por la normativa vigente, El OSCE dispone que la entidad deberá registrar en el SEACE un informe fundamentando técnicamente las razones por las que en el presente proceso de selección no se considera el máximo periodo permitido por el artículo 44º del Reglamento.

El Pronunciamiento se formula en legítima defensa de la mayor participación de postores, principio elemental de las contrataciones públicas que, sin embargo, no puede estar reñido con el objetivo de lograr, para la entidad y por ende para el Estado, la mejor oferta y en las mejores condiciones.