Restituir el Fondo de Garantía

DE LUNES A LUNES

El artículo 126 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que el postor ganador debe entregar a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato, como requisito indispensable para perfeccionarlo. Esta garantía debe mantenerse vigente hasta que concluya la prestación y se haya emitido la respectiva conformidad o haya quedado consentida la liquidación final.

La norma ha aclarado que si la liquidación final arroja un saldo a favor del contratista y éste someta a controversia esa cuantía, la entidad debe devolver la garantía en el entendido de que cualquier resultado no le generará ninguna acreencia susceptible de ser asegurada.

El mismo dispositivo ha señalado que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de consultoría y de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto de su propio contrato, porcentaje que le es retenido por la entidad y que en el caso de ejecución de obras sólo procede cuando el procedimiento de selección del que se derive el contrato sea una adjudicación simplificada, cuando su plazo sea igual o mayor de sesenta días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones en función al avance. Una última precisión añade que la retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato.

Esa retención en la práctica constituye un fondo de garantía, muy parecido a los que existían en el marco del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría que rigieron hasta que entró en vigencia la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998.

El artículo 5.5.12 del famoso RULCOP, aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC, disponía que del monto de cada valorización, la entidad deducía y retenía el cinco por ciento y que este descuento conjuntamente con los Bonos de Fomento Hipotecario y los que entregue el contratista por los mayores montos por obras complementarias y/o modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales y demás cambios que se aprueben, constituían el Fondo de Garantía que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra.

El Fondo de Garantía era depositado obligatoriamente por la entidad en el organismo que le señale la ley, en un plazo máximo de quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que acredite el depósito. Los intereses que generaban los bonos y las retenciones incrementaban el Fondo.

Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por los denominados Bonos de Obras Públicas por mayores costos creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria, incondicionada y de realización automática.

El Decreto Ley 21664 fue aprobado el 19 de octubre de 1976 autorizando al ministerio de Economía y Finanzas a emitir valores del Estado en moneda nacional, extendidos al portador, con la denominación indicada, hasta por mil quinientos millones de soles oro de la época, a fin de atender los pagos a favor de contratistas de obras públicas por causas de los mayores costos no reconocidos hasta el 30 de julio de 1976, registrados en materiales controlados, regulados, de mercado, puesta en obra, equipos de construcción, repuestos y costos indirectos.

El artículo 107 del REGAC, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el alto honor de definir, establecía que del monto de cada factura la entidad deducía o retenía el cinco por ciento para constituir el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.

El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era depositado también obligatoriamente por la entidad en un plazo máximo de quince días calendario en el organismo que señale el antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), estando a disposición de la entidad como garantía en caso de incumplimiento. Igualmente se le entregaba al consultor copia del documento que acredite haber cumplido con el depósito. Los intereses que generaban las retenciones incrementaban asimismo el Fondo de Garantía.

Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por una carta fianza.

Estos antecedentes pueden servir para sustentar la necesidad de ampliar la posibilidad de sustituir la carta fianza a la que se refiere el artículo 125 del Reglamento actual y no mantenerla circunscrita a las micro y pequeñas empresas. La razón es muy simple: el costo financiero se ha encarecido demasiado y los bancos ahora, con motivos justificados, exigen una serie de requisitos a sus clientes antes de otorgarles una garantía. En circunstancias como las actuales ninguna entidad crediticia se anima a prestarle dinero a un contratista del Estado, menos aún a afianzarlo a no ser que deposite el íntegro del dinero en una cuenta fija. Si esto es así, mucho mejor es que se abra esa cuenta a nombre del proveedor y que la entidad deposite allí el dinero que le descuente de cada pago y los intereses los gane el dueño de ese fondo y no un tercero.

De esa manera además se dota de liquidez a los contratistas y se les permite afrontar este período complicado en el que se encuentra el país. Con el mismo propósito quizás se pueda restituir el Fondo de Garantía por el cinco por ciento de cada pago y no por el diez por ciento pues no se trata de dejarlo sin efectivo sino todo lo contrario, de permitirle continuar operando en un mercado convulsionado por las denuncias sobre coimas y corruptelas que deben perseguirse y castigarse con todo el peso de la ley pero que en modo alguno pueden detener el desarrollo nacional.

La idea al restituir el Fondo de Garantía no es condenar al proveedor ni arrinconarlo sino exigirle un depósito de donde la entidad pueda hacerse cobro de alguna penalidad o sanción que no la asuma o no la pueda asumir directamente.

EL EDITOR

Costos directos, gastos generales y utilidad

El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipulaba que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo debía reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. El Decreto Legislativo 1341 agregó que el procedimiento para determinar los gastos generales lo establezca el Reglamento.

La parte medular del artículo 140 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, dispuso que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad proceda a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal. Acto seguido precisó que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados” para luego rematar indicando que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.”

En ejercicio de la delegación conferida, el artículo 171-A, añadido por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipuló que “en los contratos de obra a precios unitarios, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados entre el número de días del plazo contractual”, que en los contratos de obra a suma alzada, el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales variables del presupuesto que sustenta el valor referencial entre el número de días del plazo contractual” y que “en el caso de obras adicionales y prestaciones adicionales de servicios de supervisión de obras, los gastos generales se determinan considerando lo necesario para su ejecución.”

La tarea pendiente es precisar que esta forma de calcular el gasto general diario es igualmente aplicable, en lo que corresponda, a los demás contratos.

El artículo 140, a su turno, debe indicar, in fine, que “de aprobarse la ampliación de plazo deben reconocerse los costos directos comprometidos en la extensión así como los gastos generales y la utilidad en forma proporcional a los días en los que se prorroga el contrato.”

Definición de consultoría de obra

La definición de consultoría de obra, consignada en el Anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debe perfeccionarse para que comprenda a los “servicios altamente calificados para la elaboración de los estudios de perfil, factibilidad y expediente técnico de obras o para la supervisión de obras, de estudios y de niveles de servicio.” Con ese solo ajuste en el texto de la definición se habrá solucionado el problema que se confronta y le se habrá garantizado al país la selección de todos los servicios de consultoría vinculados a las obras a través de un solo sistema, evitando de paso que los funcionarios públicos se encuentren en la disyuntiva de tener que prescindir, en los procesos que se convocan para la elaboración de estudios o para algunas supervisiones, de esas ofertas ruinosas que lo único que pretenden es provocar irregularidades, incentivar malas prácticas e incurrir en actos de corrupción para resarcirse de los precios que presentan con el único fin de hacerse de la adjudicación.

La garantía, las apelaciones y la predictibilidad

DE LUNES A LUNES

El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el Decreto Legislativo 1444, estipula que la garantía para interponer el recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o de la entidad que corresponda por un monto “de hasta el tres por ciento (3%) del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección o de ítem que se decida impugnar.” La redacción deja entender que puede tratarse de una suma variable que no puede sobrepasar el indicado porcentaje, es cierto. No menos cierto es que no le encarga al Reglamento que la fije ni a las entidades que lo hagan en las bases de cada convocatoria.

Ello, no obstante, el artículo 102.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que esta garantía, que respalda la interposición del recurso de apelación, debe otorgarse por una suma equivalente al señalado tres por ciento para luego agregar, en el inciso siguiente, que en ningún caso la garantía podrá ser mayor a doscientas UIT vigentes al momento de la presentación del escrito.

Acto seguido, el artículo 102.3 ratifica que la garantía debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley, esto es, ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar obviamente autorizadas para el efecto o, en su defecto, estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

En virtud de la realización automática, a la primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales.

El mismo acápite agrega que la garantía puede constituirse a través de un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, opción que la Ley no ha previsto pero que el Reglamento ha entendido que puede habilitarla habida cuenta de que cumple con idéntico fin.

El artículo 102.4 acota que en el caso de que el recurso se presente ante la entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días calendario, contados desde el día siguiente de su emisión. De interponerse ante el Tribunal, la garantía debe tener un plazo mínimo del doble, de sesenta días calendario, que se empiezan a contar desde el mismo día. En ambos casos, debe ser renovada sucesivamente hasta que se agote la vía administrativa, bajo responsabilidad del impugnante y bajo apercibimiento de ser ejecutada para constituir un depósito hasta que concluya el proceso en esta instancia.

El artículo 123 del primer Reglamento de la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, disponía que para interponer un recurso de apelación se debía adjuntar una garantía equivalente al uno por ciento del valor referencial del bien o servicio cuyo otorgamiento de la buena pro se impugna, extendida a favor del antiguo CONSUCODE, por un plazo mínimo de sesenta días calendario, renovables hasta el agotamiento de la vía administrativa, bajo apercibimiento de considerarse como no presentado el recurso. El monto era fijo. No era hasta un determinado tope. Era del orden del uno por ciento del valor referencial, cualquiera que sea éste.

El artículo 176 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM mantuvo el mismo porcentaje para la garantía que debía respaldar el recurso de revisión que se presentaba contra lo resuelto por la entidad frente a la interposición de una apelación inicial. En procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía debía ser equivalente al uno por ciento del valor referencial de la parte respectiva y en ningún caso menor al veinticinco por ciento de una UIT, conservando las exigencias anotadas y con cargo a tener por no presentado el recurso si no fuese renovada. El artículo 158 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM siguió en la misma línea.

El artículo 112 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF incrementó el monto y estipuló que la garantía que respalde el recurso de apelación debía otorgarse a favor de la entidad o del OSCE por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso de selección impugnado. En ningún caso sería menor al cincuenta por ciento de una UIT, conservando las otras exigencias y posibilidades pero estableciendo que el plazo mínimo debía ser de veinte días calendario de presentarse ante la entidad y de treinta días calendario de presentarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Decreto Legislativo 1017 eliminó el recurso de revisión y dispuso que la apelación fuera de competencia de la entidad en los procesos cuyo valor referencial no supere las 600 UIT. Si las superaba, sería de competencia del Tribunal.

De conformidad con el artículo 41.3 de la Ley y el artículo 95.1 del Reglamento actualmente vigentes, en los procedimientos de selección cuyo valor es igual o menor a 50 UIT el recurso de apelación se presenta ante la entidad. Si es mayor o se trata de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, el recurso se presenta ante el Tribunal. La Ley 30225 había fijado ese límite en 65 UIT y el Decreto Legislativo 1341 lo bajó a 50, cifra que ha mantenido el Decreto Legislativo 1444.

¿Por qué en el 2008 se elevó la valla nada menos que a 600 UIT y ahora se lo ha bajado a 50? La UIT está en el orden de los 4,150 soles. Eso quiere decir que 50 UIT son 207,500 soles. 600 UIT son 2 millones 490 mil soles. Es una diferencia abismal. Con la valla en cerca de 2 millones y medio de soles estaría claro que la carga procesal del Tribunal bajaría notablemente y que la mayoría de impugnaciones se resolverían en las mismas entidades, tal como sucedió con la reforma de hace diez años que pretendió desalentar las reclamaciones y concentrar los esfuerzos de proveedores y contratistas en desarrollar sus actividades y cumplir sus contratos.

Con la valla en 50 UIT la carga procesal se incrementa considerablemente porque son más los postores que impugnan pues prefieren que su recurso sea resuelto por el Tribunal y no por la entidad que entienden que está más dispuesta a confirmar lo que decide la comisión que administra el procedimiento de selección.

¿Y el monto de la garantía? ¿Debe ser el uno por ciento, el tres por ciento o por tramos? Mi opinión es que debe ser lo suficientemente alta como para no alentar impugnaciones maliciosas y masivas y lo suficientemente baja como para no impedir que ningún proveedor o contratista se quede sin reclamar lo que le parezca justo. Quizás un justo medio sea el uno por ciento sin tope o el tres por ciento con un tope máximo.

En cualquier caso lo ideal es que los procedimientos de selección sean cada vez más transparentes y que haya cierta predictibilidad en las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado para que cada vez haya menos espacio para interpretaciones disímiles y menos margen para que las partes puedan pretender crear márgenes ajenos a una jurisprudencia más o menos uniforme.

En esa línea el Decreto Legislativo 1444 ha incorporado un nuevo inciso al artículo 59 en cuya virtud “las resoluciones que emitan las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado deben guardar criterios de predictibilidad” para acto seguido agregar que “el Reglamento del Tribunal de Contrataciones del Estado establece el procedimiento para garantizar el cumplimiento de la presente disposición.” Lo más probable es que sea el Reglamento de la misma Ley el que se ocupe de este importante detalle o que se regule, como otros temas, a través de un acuerdo de Sala Plena del propio Tribunal. Sea de ello lo que fuere, de seguro se buscará fijar esos parámetros que sirvan de base para una cabal aplicación normativa.

Eso exige, sin embargo, una legislación más concreta y sin vacíos lo que no significa que no se les reconozcan márgenes de discrecionalidad, por ejemplo, a los comités especiales o comisiones de evaluación y calificación de propuestas para que puedan examinar la documentación que tengan entre sus manos con entera libertad como venimos reclamando insistentemente a lo largo de los años.

Si nos ha ido tan mal con regulaciones pretendidamente objetivas que cada vez cierran más esos espacios para que los adjudicadores puedan actuar con libertad de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, ¿por qué no intentar volver a las adjudicaciones sustentadas en el leal saber y entender de aquellos profesionales que son invitados a integrar los comités de selección en base a su trayectoria, su especialidad y su ética? Estoy absolutamente convencido que habrían menos impugnaciones, que se elegiría a los mejores y que el producto de ese esfuerzo serían obras, estudios, supervisiones, servicios y bienes de una calidad superior en beneficio del país y de las entidades que convocan los respectivos procesos.

Si hubiera alguna reclamación que formular desde luego que se le daría la atención que merece. Se escucharían los argumentos en los que se fundamenta la apelación y se correría traslado a los miembros del comité especial de selección para que digan lo que estimen pertinente a efectos de que el tribunal, conformado por otros profesionales igualmente expertos en cada materia, resuelvan en última instancia administrativa, en armonía con lo decidido en otros casos similares.

Estaríamos mucho mejor, sin duda.

EL EDITOR

Controles, incumplimientos y sobrecostos

DE LUNES A LUNES

El Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, declaró hace unos días que en la mitad de las obras visitadas como parte del plan integral de Reconstrucción con Cambios, no hay presencia permanente ni del residente, ni del supervisor o del inspector, lo que constituye una abierta violación del artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, que obliga al contratista ejecutor de la obra a contar, de modo permanente y directo, con un ingeniero o arquitecto colegiado y habilitado, que se desempeñe como residente, que tenga no menos de dos años de experiencia en la especialidad y cuya designación previamente debe haber sido aprobada por la entidad.

El residente representa al contratista como responsable técnico de la obra aun cuando no está facultado, como es obvio, para pactar modificaciones al contrato. La última reforma ha incorporado la prohibición de que el residente preste servicios en más de una obra a la vez, salvo que se trate de obras convocadas por paquete en cuyo caso su participación estará definida en las bases del respectivo procedimiento de selección, bajo responsabilidad, considerando la complejidad y magnitud del encargo.

También se ha vulnerado el artículo 159 del mismo Reglamento que obliga a la entidad a contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, este último cuando el valor de la obra sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público. Toda obra pública que se hubiere iniciado o que se inicie en el año 2018, de 4 millones 300 mil soles o más debe tener un supervisor independiente. El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por ésta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para estos efectos. Si es una persona jurídica tiene que elegir a una persona natural como supervisor permanente en la obra, que debe cumplir, al igual que el inspector, en su caso, con los requisitos que se le exigen al residente. El supervisor o el jefe de supervisión, de tratarse de una persona jurídica, tampoco podrá prestar servicios en más de una obra a la vez, salvo en las obras en paquete.

Si no está en la obra el residente es responsabilidad del contratista y del inspector o del supervisor que debe velar por la correcta ejecución del contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 160 del Reglamento. Si no está en la obra el supervisor es responsabilidad del profesional que actúa como tal o de la empresa que hace esa función y eventualmente de la propia entidad si es que no lo ha contratado, omisión en la que se incurre con frecuencia, en ocasiones en forma deliberada con el objeto de hacer la supervisión directamente sin convocar un procedimiento de selección con ese fin, riesgo que puede incrementarse en cuanto entre en vigencia el Decreto Legislativo 1444 que ha agregado un inciso al artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado en cuya virtud para iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión, puede designarse provisionalmente a un inspector o a un equipo de inspectores en tanto se termine de contratar al supervisor.

Se trata de una norma destinada a solucionar un problema habitual pero que puede acabar formalizando una situación que en lugar de ser transitoria y excepcional tienda a hacerse permanente y definitiva. Ojalá que el Reglamento sea muy estricto al establecer las condiciones para su aplicación, en cumplimiento de lo que señala la Ley.

El Contralor también ha destacado, por otra parte, que gracias a la intervención del órgano que encabeza y a los oportunos reportes enviados sobre incumplimientos contractuales se han cobrado 25 millones de soles en penalidades que en otras circunstancias se habrían pasado por alto habida cuenta de que es muy difícil detectarlas posteriormente si es que, incurriendo en malas prácticas, no se hubieran registrado en su momento, ocasionando un perjuicio para el Estado, lo que constituye, de ser cierto, otra severa infracción que podría atribuirse a un contubernio trilateral entre contratista, entidad e inspector o supervisor, porque si no hay esta colusión resulta imposible dejar de aplicar una penalidad manifiesta.

El hecho pondría en evidencia lo mal que contratan las entidades, tanto a su propio personal profesional como a los supervisores externos –o a algunos de ellos– que deben cuidar por la cabal marcha de las obras y que, según esta presunción, de no ser por la presencia de la Contraloría, entrarían en alianza con el contratista y los funcionarios públicos para no actuar como corresponde. El Contralor ha señalado que el control concurrente, el que se hace mientras la obra se está ejecutando, también evita que haya adicionales que generan las adendas y los sobrecostos, identificados como fuentes de corrupción generalizando una aseveración que a fuerza de repetirse pretende aparecer como real y que, sin embargo, dista mucho de serlo.

Los contratos se modifican todos los días al punto que la propia Ley así lo reconoce en su artículo 34, recientemente reformulado por el mismo Decreto Legislativo 1444 para destacar que los cambios se pueden producir, en primer término, por la ejecución de prestaciones adicionales; en segundo lugar, por la reducción de las prestaciones; tercero, por ampliaciones de plazo; y, cuarto, por otras causas previstas en la Ley y en el Reglamento. La propia norma refiere que el propósito de las modificaciones debe ser “alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente” pero advierte que no pueden afectar el equilibrio económico financiero del contrato. En caso contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer ese equilibrio en atención al principio de equidad.

Respecto de los adicionales, la Ley establece una serie de parámetros. Para el caso de bienes, consultorías y servicios en general pueden llegar hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato; para el caso de obras, pueden llegar, en un primer tramo, hasta el quince por ciento, y, en un segundo tramo, previa autorización precisamente de la Contraloría General de la República, hasta el cincuenta por ciento del valor pactado. En el caso de las supervisiones, si se derivan de variaciones en el ritmo en el plazo de la obra, igualmente, en un primer tramo hasta el quince por ciento, y, en un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, hasta donde sea pertinente. Si las prestaciones adicionales de la supervisión se derivan de otras prestaciones adicionales de la obra, pueden aprobarse en armonía con el incremento de la obra para velar por su correcta ejecución, sin necesidad de ninguna autorización especial en el entendido de que el expediente de la obra ya pasó por ese trámite.

En el caso de las obras públicas las prestaciones adicionales se generan por las modificaciones que experimenta el terreno sobre el que se deben construir, por efecto de los cambios climáticos, del curso de los ríos, de la morfología de la zona, de la actualización de los estudios por acción de las variaciones del entorno y de la geografía en general. Entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que se construye, como lo ha aclarado reiteradamente el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos factores de distinta naturaleza obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a las exigencias de la realidad.

Los presupuestos adicionales, en ese contexto, en modo alguno acarrean responsabilidad en quienes hayan formulado o aprobado el expediente técnico salvo que se acredite una actuación negligente y un perjuicio económico para el Estado, tal como lo admite el mismo artículo 34 de la Ley en los casos en que se descubren deficiencias u omisiones en el proyecto y en aquellos que se originan por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del respectivo contrato.

Los presupuestos de obra, como su nombre lo indica, son un conjunto de supuestos previos que van ajustándose a lo largo de la construcción en función de una serie de variables con tendencia a cambiar más en carreteras, irrigaciones y túneles en los que la mayor parte del trabajo se hace sobre la base de cálculos por aproximación y a cambiar menos en desarrollo urbano, edificaciones, centrales hidroeléctricas y allí donde es posible levantar una infraestructura completa sin mayores sorpresas porque el trabajo se hace sobre la base de estudios que llegan al nivel de detalle más fino, de suerte tal que construir es como armar un rompecabezas por estar registrada hasta la pieza más pequeña que integra el engranaje.

Un estudio en los Estados Unidos de Norteamérica encontró que nueve de cada diez proyectos tienen adicionales o sobrecostos –denominación con la que se conocen universalmente– que fácilmente doblan el presupuesto original. Para el Banco Mundial hay promedios habituales de sobrecostos en razón del tipo de proyecto. Por ejemplo, para trenes y metros es del orden del 44.7 por ciento, para puentes y túneles es del orden del 33.8 por ciento, para carreteras del orden del 20.4 por ciento, considerando estudios de alto nivel de especialización en naciones del primer mundo. El Teatro de la Ópera de Sidney costó 14.5 veces su presupuesto de partida (PROPUESTA 349); el rascacielos Burj Khalifa de Dubái, en los Emiratos Árabes, costó 5 veces del valor inicial; el aeropuerto internacional de Hong Kong elevó el monto previsto al empezar la construcción en 8.2 veces; la presa Tres Gargantas en China terminó costando 4.3 veces su presupuesto; el túnel ferroviario San Gotardo en Suiza, 1.4 veces; el Gran Cañón de Boston en los Estados Unidos, 5.2 veces; el Eurotúnel, en la Gran Bretaña y Francia, 3.8 veces; y el Plan Delta en Holanda, 5.5 veces.

Con tales antecedentes en la ingeniería mundial cuando me dicen que el presupuesto de una obra se incrementó significativamente como si eso fuese la prueba más contundente de que hubo corrupción y malversación de fondos, escucho con cierto escepticismo. No niego que eso pueda ser un indicio y que haya desde luego malos contratistas que, coludidos con otros pésimos funcionarios públicos, inventen mayores costos allí donde éstos no son necesarios. Admito, empero, que se necesita comprometer a muchos actores en un acto ilícito como ese para que tenga éxito sin ser descubierto y eso no es fácil.

La prueba ácida, sin embargo, siempre es un peritaje técnico que revele cuánto dinero está invertido en la infraestructura de que se trate, recurso que se ha omitido inexplicablemente en la mayoría de los casos, incluidas las investigaciones realizadas por algunas comisiones del Congreso de la República. La tasación puede arrojar un monto notoriamente superior al del presupuesto. Ese puede ser un primer problema. Sin embargo, si ese monto está en obra es mejor que si no está. Me explico. El peritaje puede concluir en un monto mayor al considerado en el presupuesto pero menor al realmente gastado. Eso es peor porque obliga a determinar las razones de la diferencia. Es posible que se haya invertido más en trabajos que no se advierten a simple vista pero que debían hacerse inevitablemente o que debieron demolerse por ser provisionales, por deficiencias o por ser innecesarios y eso tampoco se ve en una revisión posterior.

También es probable que se hayan inventado obras adicionales que en realidad no se hicieron y que alguien se haya llevado el dinero que la inspección no detecta en la construcción. Esa es una primera hipótesis que exige una aclaración, una investigación y eventualmente una denuncia. Puede aclararse, desde luego, por ejemplo si se debió agregar uno o varios elementos que el expediente técnico no había considerado pero que eran indispensables para lograr el objeto del contrato. Puede investigarse el origen y el destino de esos fondos. Y naturalmente si se comprueba algún delito, debe denunciarse y sancionarse ejemplarmente al responsable.

La inspección también puede determinar que lo que esté puesto en la obra es lo efectivamente invertido, independientemente de si defiere o no del presupuesto de partida. Si es un monto mayor al previsto originalmente pues hay que verificar si los incrementos son razonables y se pueden sustentar. Evidentemente aquí entra un margen de discrecionalidad que juega a favor del ingeniero que diseña el proyecto o que supervisa la ejecución de las obras, que toma decisiones en función de su criterio pero que tampoco puede incorporar medidas totalmente desproporcionadas para enfrentar o superar los inconvenientes que se le presentan. Obviamente quien tiene que definir si sus recomendaciones son procedentes es otro profesional de su misma especialidad y de iguales o superiores calificaciones. No cualquiera.

EL EDITOR