De
conformidad con el artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE),
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, excepcionalmente y previa
sustentación la entidad puede ordenar y pagar la ejecución de prestaciones
adicionales, en el caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por
ciento del monto contratado y en obras hasta el quince por ciento, aún cuando
en este último caso puede incrementarse este porcentaje hasta el cincuenta por
ciento, por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles
posteriores a la suscripción del contrato, previa autorización de la
Contraloría General de la República emitida antes de la ejecución y obviamente
del pago.
Respecto
de los servicios de supervisión, la Ley Nº 29873, vigente desde el 20 de
setiembre del 2012, ha precisado, que cuando se produzcan variaciones en el
plazo o en el ritmo de la obra que requieran de prestaciones adicionales en la
supervisión, distintas de aquellas que pueden generarse como consecuencia de
otros adicionales correspondientes a la ejecución de la obra, la entidad puede
autorizarlas hasta el quince por ciento del monto contratado y por encima de
ese porcentaje con la autorización, previa al pago, de la Contraloría General
de la República y destacando que en este caso no es aplicable la limitación del
veinticinco por ciento, con lo que deja abierta la posibilidad que los
servicios de supervisión escalen hasta donde sea necesario para no dejar a la
obra sin su adecuado control.
Esta
precisión, incorporada en el numeral 41.3 del artículo 41º, no hace otra cosa
que confirmar la interpretación que hacían algunas entidades y hasta la propia
Contraloría General –hasta antes de la última modificación de la LCE– a efectos de que el supervisor no se retire de
la obra en cuanto su presupuesto se incremente en veinticinco por ciento ni que
se sienta obligado a seguir en el servicio sin percibir ninguna retribución a
cambio. Una fórmula alternativa era exigir que si la causal de la mayor
prestación era atribuible al contratista ejecutor de la obra a éste se le
obligaba a sufragarla en sustitución de la entidad, con lo que el Estado no
pagaba más del veinticinco por ciento y el supervisor por su parte no dejaba
cobrar ni era conminado a trabajar sin recibir una contraprestación por ello.
El numeral
41.2 del mismo artículo 41º de la LCE al señalar hasta donde pueden aprobarse
las prestaciones adicionales, estipula que para el cálculo del correspondiente
porcentaje deben restarse los presupuestos deductivos vinculados, entendidos
como aquellos derivados de las sustituciones directamente relacionadas con los
adicionales. Al desarrollo de este inciso todavía le falta atender el pedido
que se ha formulado para que la denominada bolsa de metrados pueda operar mejor
y no restringida como ahora a partidas muy específicas que se suman y restan
entre ellas.
El
artículo también faculta a la entidad, en el numeral 41.4, a no tener que
autorizar o gestionar los adicionales que eventualmente puedan requerir la obra
o la supervisión y a resolver el contrato mediante una simple comunicación al
contratista. No lo dice la norma pero debe suponerse que idéntico derecho le
asiste al contratista habida cuenta de que ha vencido el plazo de su contrato y
que probablemente seguir en el servicio podría ocasionarle más perjuicios que
beneficios.
El
numeral 41.5 advierte que la decisión de la entidad o de la Contraloría General
de aprobar o no las prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje.
Tampoco pueden resolverse en esta vía las controversias referidas a la
ejecución de las prestaciones adicionales de obra y las mayores prestaciones de
supervisión que requieran autorización previa del máximo órgano de control.
Quien tenga una reclamación sobre alguno de estas materias, si desea
formalizarla, deberá acudir al Poder Judicial.
Por de
pronto, es la única excepción que le impide a la jurisdicción arbitral resolver
todas las discrepancias que se produzcan en las contrataciones públicas
reguladas al amparo de la LCE y su Reglamento, cuya última versión fue aprobada
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Las
desavenencias que sí se resuelven a través de la conciliación o el arbitraje,
es decir, utilizando los mecanismos alternativos de solución de controversias
previstos en la LCE, son aquellas que se derivan respecto a la procedencia o no
de las solicitudes de ampliación de plazo que el contratista presenta por
atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que
modifiquen el cronograma contractual, según lo preceptuado en los numerales
41.6 y 41.7 de este mismo artículo 41º.
Esta
última precisión también es muy importante porque a menudo se confunden los
casos y por efecto de una mal interpretada economía procesal se asume que toda
variación contractual constituye per se una prestación adicional bien sea de
obra, de supervisión o de lo que sea. Es más, se presume siempre que todo
aquello que requiera de un presupuesto adicional necesariamente es un adicional
o una prestación adicional, como se dice ahora, y eso, sin embargo, en todos
los casos no es así.
Prestación
adicional, como lo señala el Anexo de Definiciones, en el numeral 40, incluido
en el Reglamento, es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el
contrato original, cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento
a la meta prevista. La última modificación del Reglamento, aprobada mediante
Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, ha agregado que la prestación adicional “da
lugar a un presupuesto adicional.” Ciertamente el concepto que se define es el
de “prestación adicional de obra” pero por extensión resulta perfectamente
aplicable a cualquier prestación adicional.
El mismo
Anexo define al presupuesto adicional de obra, en el numeral 41, como la
valoración económica de la prestación adicional que debe ser aprobado por la
Contraloría General cuando el monto supere al que puede ser autorizado
directamente por la entidad. El concepto también puede adaptarse para cualquier
presupuesto adicional.
Queda
claro, por consiguiente, que la prestación adicional es aquella no considerada
en el expediente técnico, indispensable para dar cumplimiento a la meta
prevista y que necesariamente genera un presupuesto adicional. No es al revés.
No es que todo presupuesto adicional corresponde siempre a una prestación
adicional. Un presupuesto adicional puede igualmente corresponder a una
ampliación de plazo en cuya virtud se extiende la duración del contrato pero no
se incorporan prestaciones adicionales a las previstas, por ejemplo, en el
expediente técnico.
En esa
línea el artículo 175º del Reglamento establece que procede la ampliación del
plazo en cuatro casos: por efecto de la aprobación del adicional que lo afecta,
por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o
paralizaciones atribuibles a la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor. Exactamente
lo mismo preceptúa el artículo 200º para el caso específico de la ejecución de
obras. Acto seguido, el primero de estos dispositivos señala el trámite que hay
que seguir y remata destacando tres cuestiones fundamentales. Una primera es
que en virtud de la ampliación otorgada la entidad amplía automáticamente el
plazo de los contratos directamente vinculados a aquél que se extiende. Un caso
típico es el contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de la
misma obra. Si se amplía el contrato de ejecución, automáticamente se amplía el
contrato de supervisión. Una segunda cuestión es que las ampliaciones de plazo
en bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente
acreditados y que en el caso de consultoría de obras deberá pagarse, además del
gasto general variable, el costo directo. La tercera precisión es que cualquier
controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a
conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la
recepción de la notificación correspondiente.
En el
primer caso, si se amplía el plazo de la supervisión de la obra es obvio que el
consultor tiene que mantener a su personal durante un mayor tiempo en el
servicio con lo que se generará un presupuesto adicional porque habrá que
retribuirlo por esa extensión no imputable a él.
¿Se trata
de prestaciones adicionales? No. Se trata simplemente de un presupuesto
adicional de supervisión por ampliación de plazo. No se incorporan prestaciones
adicionales al contrato. Siguen siendo las mismas sólo que en lugar de
prestarse en un determinado plazo ahora se terminarán en un plazo mayor.
Tanto es
así que los gastos generales debidamente acreditados, el gasto general variable
o el costo directo que en el segundo caso el Reglamento subraya que deben
pagarse, muy probablemente al margen de otros conceptos, cuando se aprueba una
ampliación de plazo, no responden a prestaciones adicionales pero evidentemente
requieren de presupuestos adicionales que no se consideran para los efectos de
calcular los porcentajes de prestaciones adicionales que la entidad puede
autorizar directamente ni los que requieren de la aprobación previa de la
Contraloría General de la República y cuya eventual discusión se resuelve a
través de una conciliación o, si no tiene éxito en esta vía, a través del
arbitraje.
Para el
caso de ejecución de obras, el artículo 201º y los siguientes se ocupan del
procedimiento de ampliación del plazo, de sus efectos, del cálculo de los
gastos generales que corresponde reconocer y de la reiterada precisión de que
cualquier controversia relacionada con esta materia puede ser sometida a
conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles posteriores a la
notificación correspondiente, exactamente igual que en bienes y servicios.