DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés
La segunda parte del
artículo 45.5 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en
vigencia en breve establece, lo que es obvio, hasta porque su nombre así lo indica,
esto es, que "el arbitraje institucional se realiza en una institución
arbitral." En seguida, sin embargo, estipula que esa institución deberá
estar "acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal
efecto." Y esto sí es una novedad.
Hasta el momento las
distintas versiones de la LCE sólo admitían la opción del arbitraje
institucional y se dedicaban a regular, más bien, los procedimientos de los arbitrajes
ad hoc o de los procesos administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del
mismo OSCE. El artículo 216 del Reglamento vigente, en esa línea, faculta a las
partes a encomendar la organización y administración del proceso a un centro “a
cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral puede ser incorporado al
contrato.”
A continuación
advierte que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de
convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente”, con lo que no dejaba
ninguna duda de que existían instituciones arbitrales cuyos convenios estaban
aprobados y podían por consiguiente ser incluidos en los contratos que se
ejecutan bajo su imperio normativo. Tanto es así, que la página web del
señalado organismo supervisor reproduce las cláusulas del Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica, del Consejo Departamental de
Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción y del Centro
Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
La condición de que
esas cláusulas se encuentren aprobadas se ha incorporado ahora a la propia Ley
y ya no está circunscrita al texto casi literal del convenio sino que se hace
extensivo a la institución arbitral misma que “deberá estar acreditada por el
Organismo Supervisor”. El requisito por lo tanto se torna más exigente. ¿Qué
significa eso? Pues que cualquier centro no podrá administrar arbitrajes
institucionales en materia de contratación pública.
¿Qué se necesitará
para acreditar un centro o instituto arbitral ante el OSCE? Por de pronto, el
mismo artículo 45.5 de la nueva Ley estipula que ese proceso se hará “conforme
a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.” De manera que
lo más probable es que el futuro Reglamento se limite a dar algunas pautas muy
generales con cargo a que sea esa nueva Directiva la que termine regulando más
precisamente todo el trámite.
¿Es necesario que se
acredite un centro para que pueda administrar arbitrajes en contratación
pública? Esta es otra interrogante que surge de la lectura de estas normas que,
a su vez, conduce a otra más importante aún: ¿Cómo se crea un centro de
arbitraje?
Para constituir un
centro de conciliación hay un procedimiento regulado en la Ley 26872 y se
requiere de una autorización expresa del ministerio de Justicia. Para crear un
centro de arbitraje, no. Según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada
mediante Decreto Legislativo 1071, el único requisito es que las instituciones
arbitrales sean personas jurídicas que incluso pueden tener o no fines de
lucro. Sólo si son instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o
incorporadas en sus normas reguladoras, deben inscribirse en el ministerio de
Justicia.
Si no hay ninguna
exigencia especial para fundar una institución arbitral es indispensable crear
algunos requisitos para que ellas puedan administrar arbitrajes en materia de
contratación púbica. De lo contrario, el riesgo de que se repita lo que pasó
con los centros de conciliación será mayor. La proliferación de centros de
conciliación no favoreció a superar los conflictos sino que abarató costos y en
muchos casos perjudicó la calidad y seriedad del servicio dando paso a una
competencia feroz en un mercado saturado por la oferta.
Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.
Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.