Como anillo al dedo

DE LUNES A LUNES

La segunda disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1341 modificatorio de la Ley de Contrataciones del Estado –que venimos comentando en las últimas semanas– estipula que entrará en vigencia a los quince días de la publicación de los cambios que deberán introducirse en el Reglamento de la Ley 30225 a efectos de adecuar su texto al nuevo marco normativo. El decreto supremo que haga estos ajustes deberá aprobarse en un plazo de sesenta días, contados a partir de la publicación del decreto legislativo, según la primera disposición complementaria final. Como éste se publicó el sábado 7 de enero, este primer plazo vence el viernes 31 de marzo. Si a esa fecha máxima le añadimos los quince días adicionales a los que hemos hecho referencia al empezar esta reflexión, descontando los días de Semana Santa, llegaremos al martes 25 de abril, día en que a más tardar debería cobrar plena vida la Ley y su Reglamento, ambos debidamente alineados con las últimas reformas.

La misma segunda disposición exceptúa de este plazo a los artículos 2, 9 y a los literales m) y n) del artículo 11 que entraron en vigencia al día siguiente de la publicación del Decreto Legislativo 1341 en el diario oficial El Peruano. El artículo 2 trata sobre los principios que rigen las contrataciones públicas que incorporan un nuevo inciso j), muy actual y necesario, relativo al principio de integridad, en cuya virtud la conducta de quienes participan en cualquier etapa de un proceso de contratación debe estar guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, “la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.” El artículo 9, a su turno, se ocupa de las responsabilidades esenciales y pondera la eficiencia y la gestión por resultados como ya hemos visto (PROPUESTA 496).

Los literales m) y n) del artículo 11 constituyen nuevos impedimentos para participar en un proceso o para desempeñarse como postor, contratista y/o subcontratista. El primero de ellos se aplica a las “personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países.” El mismo inciso agrega que “el impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.”

El literal n), por su parte, comprende a las “personas jurídicas cuyos representantes legales o personas vinculadas […] hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada” por los mismos delitos o que los hubiesen admitido o reconocido ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Luego añade que “tratándose de consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.”

Ambos acápites caen como anillo al dedo en una coyuntura como la actual. El extremo que impide participar en los procesos de contratación a las personas naturales o jurídicas que, directamente aquellas y estas últimas a través de sus representantes, hubiesen admitido o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos dentro o fuera del país es algo sin precedentes, que se ha reproducido en el Decreto de Urgencia 003-2017 (PROPUESTA 498), pero que debe administrarse con cuidado porque puede ser utilizado, en las ligas grandes y pequeñas, para deshacerse de un competidor especialmente peligroso y sacarlo de carrera en una licitación convenciendo a uno de sus representantes para que se inmole o simplemente para que delate algún presunto ilícito del que puede dar testimonio. Capital importancia cobra, para estos efectos, la comprobación del hecho supuestamente admitido o reconocido sin la cual toda denuncia queda en el aire.

El artículo 11 incluye finalmente dos literales más, el o) y el p), que se aplica, el primero de ellos, a las “personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.” Según el Diccionario de la Real Academia Española, “testaferro” es la persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra. El término no está formalmente incorporado en la legislación pero se entiende perfectamente.

El inciso p), de otro lado, comprende a las personas naturales o jurídicas que, perteneciendo a un mismo grupo económico, según la definición que consigne el Reglamento, participan en “un mismo procedimiento de selección”. El concepto aquel no puede ser otro que el que se recoge en la Resolución de Superintendencia 019-2015-SMV-01 que aprobó el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico para el que este último es “el conjunto de entidades, nacionales o extranjeras, conformadas por al menos dos entidades cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las demás o cuando el control sobre las entidades corresponde a una o varias personas naturales que actúan como unidad de decisión [considerándose además que] las personas naturales no forman parte del grupo económico.”

La idea es clara: no deben intervenir en las contrataciones del Estado aquellas personas naturales o jurídicas involucradas en actos de corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes según la normativa de otras naciones y no deben hacerlo, directamente ni a través de otras personas naturales o jurídicas detrás de las que eventualmente pueden esconderse o camuflarse.

EL EDITOR

Se aprobó el reglamento de invierte.pe

El jueves 23 de febrero se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 027-2017-EF que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1252 que, a su vez, crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, más conocido como invierte.pe, con el que se ha derogado la Ley 27293 del Sistema Nacional de Inversión Pública, célebre por sus siglas: SNIP.

Algunos avances: La programación se realizará para un período mínimo de tres años. Los sectores deberán elaborar el diagnóstico de la situación de las brechas de infraestructura y/o de acceso a los servicios públicos, establecer los objetivos para las inversiones y comunicar esa información a los gobiernos regionales y locales, los que, a su turno, deberán reportar a los sectores su propia programación en vía de retroalimentación y en el marco de sus respectivas competencias a efectos de que cada sector y cada región o municipio determine su cartera de inversiones, la potencial fuente de financiamiento, los montos estimados que se requieran y el período de inicio y de término tanto para la fase de formulación y evaluación como para la fase de ejecución, considerando propuestas a nivel de idea o proyectos con estudios de preinversión elaborados o en proceso, así como proyectos viables, con expediente técnico o documento similar o en pleno desarrollo.

La fase de formulación y evaluación se inicia con la elaboración de la ficha técnica o del estudio de preinversión respectivo, siempre que el proyecto esté previsto en el programa multianual. La unidad formuladora lo registra en el Banco de Inversiones conjuntamente con el resultado que definirá si es viable o no. Las fichas técnicas como mínimo deben incluir la definición del problema y sus objetivos; indicar cómo contribuye el proyecto al cierre de brechas; las líneas de corte y/o los parámetros de demanda, oferta, costos y beneficios; y la información sobre el cumplimiento de requisitos institucionales o normativos.

Según este Reglamento en el caso de proyectos de inversión de montos iguales o menores a 750 UIT, esto es 3 millones 37 mil 500 soles, bastará para su análisis técnico y económico con la elaboración de una ficha técnica simplificada. Los proyectos de alta complejidad, de montos iguales o mayores a 15 mil UIT, esto es 60 millones 750 mil soles, y aquellos que no sean estandarizados, en cambio, deberán contar con estudios de preinversión a nivel de perfil y de corresponder, su declaración de viabilidad.

Los estudios a nivel de perfil deben incluir el diagnóstico de la situación; la definición del problema y objetivos; el estudio de mercado, análisis de la oferta, la oferta optimizada, la demanda actual, proyección futura y cálculo de la brecha; estudio técnico que comprenda tamaño óptimo, localización, tecnología y momento de inversión; identificación, medición y valoración de costos y beneficios sociales; evaluación social del proyecto; plan de implementación y análisis de sostenibilidad.

Los proyectos de alta complejidad de montos de inversión iguales o mayores a 407 mil UIT, esto es mil 648 millones 350 mil soles, deben tener un estudio a nivel de perfil reforzado elaborado a partir de la información existente, el juicio de los expertos y la información primaria para las variables relevantes para la toma de decisiones.

La fase de ejecución se inicia con la elaboración del expediente técnico o documentos equivalentes para los proyectos de inversión viables o para las inversiones de optimización, de ampliación marginal, de reposición y de rehabilitación aprobadas por la unidad formuladora, sujetándose a la concepción y dimensionamiento contenidos en la ficha técnica o estudios de preinversión, para el caso de los proyectos de inversión y a la información registrada en el Banco de Inversiones para el caso de inversiones de optimización, de ampliación marginal, de reposición y de rehabilitación. A continuación empieza la ejecución física de las inversiones. Las modificaciones que se presenten que se enmarquen dentro de las variaciones permitidas por la normativa se registran antes de ser ejecutadas y proceden siempre que no cambien la concepción y dimensionamiento señalados, que su financiamiento no retrase otros proyectos ni afecte el plazo previsto para la culminación de aquellos que están en ejecución. Culminada esta fase se realiza la liquidación física y financiera y se cierra el registro en el Banco de Inversiones.

El impedimento para contratar en el ámbito nacional, regional y local

DE LUNES A LUNES

El literal a) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado relativo al impedimento que afecta a las principales autoridades del país en la actualidad prohíbe desempeñarse como participantes, postores, contratistas o subcontratistas, “en todo proceso de contratación, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.”

El Decreto Legislativo 1341 promulgado el día de los Reyes Magos ha modificado este inciso extrayendo de su texto a los ministros y viceministros a los que obviamente no los ha dejado fuera del alcance del precepto sino que los ha enviado a un nuevo literal c) dedicado solo a ellos y que en breve prohibirá desempeñarse como participantes, postores, contratistas o subcontratistas “durante el ejercicio del cargo [a] los Ministros y Viceministros, y en el ámbito de su sector, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”

La distinción es importante. Por ahora los ministros y viceministros están impedidos de participar en cualquier proceso de contratación. La prohibición se extiende hasta un año después de haber dejado el cargo. En el futuro, en cuanto entren en vigencia los cambios normativos recientemente dispuestos por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas por el Congreso de la República, el impedimento de participar en cualquier proceso de contratación subsistirá, para ministros y viceministros, mientras se encuentren en ejercicio del cargo. Cuando dejen el cargo y durante un año el impedimento se restringirá exclusivamente al ámbito de su sector. Por consiguiente, quien dejó de ser ministro o viceministro de un determinado portafolio podrá participar en los procesos de contratación convocados por otros sectores correspondientes a otros portafolios.

Por sector se entiende en sentido genérico a cada ministerio. En sentido más específico puede interpretarse que eventualmente un ministerio agrupa a dos o más sectores. Por ejemplo, el ministerio de Transportes y Comunicaciones reúne a dos sectores. El ministerio de la Producción, a tres sectores: pesca, acuicultura y pymes e industria. Tanto así que este último despacho así los identifica. El ministerio de Comercio Exterior y Turismo, a su vez, se ocupa de los dos sectores a los que su propio nombre alude y los reconoce como tales. Estos ministerios no congregan a dos o más subsectores como se decía antes sino a dos o más sectores. La diferencia permite colegir que, si esta es la interpretación correcta, un viceministro de Comunicaciones podría participar en un proceso de contratación convocado por el sector Transportes después de haber dejado el cargo y no tendría que esperar que pase un año, como debería hacerlo el viceministro de Transportes. Si por el contrario, se entenderá por sector a todo el respectivo portafolio, el viceministro de cualquier rama no podrá intervenir en ningún proceso del mismo ministerio hasta un año después de haber dejado el puesto. En cualquier caso, esto de la definición de sector para los efectos de la Ley de Contrataciones del Estado tendrá que aclararlo el Reglamento.

De lo que no hay duda es que un ministro o viceministro, cuando deje de serlo, podrá participar en un proceso convocado por otro ministerio y no tendrá que esperar que pase un año desde que dejó el cargo como sucede en la actualidad. Se ha liberado a los ministros y viceministros de la prohibición de contratar con el Estado que no sólo los afectaba, como era obvio, mientras estaban en la función pública sino que se extendía, en realidad de manera innecesaria, por todo un año. Que la extensión opere, sólo para el sector al que han pertenecido parece razonable.

El literal b) del mismo artículo experimentará una modificación muy parecida. El texto actual impide desempeñarse como participantes, postores, contratistas o subcontratistas, “en el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, [a] los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales.”

En cuanto entren en vigencia las reformas introducidas por el Decreto Legislativo 1341 el texto será similar pero no será el mismo. Dirá lo siguiente: “Durante el ejercicio del cargo los Gobernadores, Vicegobernadores y los Consejeros de los Gobiernos Regionales, y en el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”

Lo mismo ocurre con el inciso c) que ahora limita el impedimento para jueces de las Cortes Superiores de Justicia, alcaldes y regidores al “ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo”. En adelante será el literal d) pero ampliará su cobertura al ámbito nacional pues sin ningún distingo consigna la prohibición “durante el ejercicio del cargo” para tales funcionarios “y en el ámbito de su competencia territorial, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”

Por último, el inciso d) del actual texto, hace exactamente lo propio, al impedir que se desempeñen como participantes, postores, contratistas o subcontratistas, “en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.” En el futuro el nuevo literal d), que lo reemplazará, extenderá la prohibición, a nivel de toda la república, “durante el ejercicio del cargo” y “respecto de la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo”, subrayando que en el caso de gerentes y trabajadores de las empresas del Estado están comprendidos aquellos que prestan sus servicios “a dedicación exclusiva” y que “en el caso de los directores de las empresas del Estado, el impedimento aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”

En todos estos últimos acápites la figura es muy parecida, como queda dicho, pero el cambio no es para liberar a las autoridades o aligerar sus impedimentos, como en el caso de quienes han dejado de ser ministros o viceministros, sino para restringir su campo de acción y en consecuencia ampliar la cobertura de la prohibición. En la actualidad el impedimento se circunscribe al ámbito de cada competencia y se extiende hasta un año después de haber dejado el cargo. En el futuro la prohibición comprenderá a todo el territorio nacional mientras se encuentren en ejercicio y sólo limitado a sus respectivas jurisdicciones durante el año siguiente de haber dejado la función pública.

En realidad el cambio uniformiza el tratamiento que se les dispensa a ministros y viceministros con el que se les dispensa a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, jueces de las Cortes Superiores, alcaldes y regidores, funcionarios y gerentes. Los directores de las empresas del Estado, como se entiende que no tienen dedicación exclusiva, quedan circunscritos al ámbito de la firma. También suena razonable. No está bien que quien ejerza un determinado cargo en un lugar pueda estar participando en una licitación en otro, por más alejado que esté de su circunscripción. Que lo haga cuando deje el cargo y en su propia circunscripción, como siempre, hasta después de un año. En defensa de su propia tranquilidad.

EL EDITOR

Aseguran continuidad de proyectos cautelando los pagos a favor del Estado por casos de corrupción

El lunes 13 apareció en el diario oficial el Decreto de Urgencia 003-2017 aprobando diversas medidas con el objeto de evitar la paralización de las obras públicas o asociaciones público privadas y la cadena de pagos que eventualmente podrían poner en grave riesgo el desempeño económico del país como consecuencia de los actos de corrupción que comprometan a las empresas concesionarias o contratistas, a sus socios o consorciados, a sus funcionarios, representantes o a sus firmas vinculadas, que hayan sido condenados o hayan admitido la comisión de delitos contra la administración pública o de lavado de activos, a fin de coadyuvar a la sostenibilidad económica y cautelar los intereses del Estado en el marco de la Constitución y las leyes.

Se entiende como “vinculada” a cualquier persona jurídica o ente jurídico que participe con más del diez por ciento en la propiedad de la empresa involucrada en actos de corrupción, directamente o a través de subsidiarias; a cualquier persona que ejerza control sobre ella y a las otras personas sobre las que ella ejerce control; así como cualquier otra persona jurídica o ente jurídico de un mismo grupo económico, definido en la Resolución de Superintendencia 019-2015-SMV-01 que aprobó el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico. Como “control” se entiende, a su turno, la capacidad de dirigir o determinar las decisiones del directorio, la junta de accionistas o de los socios u otros órganos de una persona jurídica o de un patrimonio autónomo. Los “entes jurídicos” son los fondos de inversión, patrimonios fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados por terceros que carecen de personería jurídica, excluyéndose de esta definición a los fondos mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones.

El decreto suspende el derecho de las personas comprendidas en sus alcances a transferir al exterior, total o parcialmente, capitales provenientes de sus inversiones, de venta de activos, acciones, participaciones o derechos, reducción de capital o liquidación parcial o total; dividendos o utilidades o contraprestaciones correspondientes a bienes, tecnología y cualquier otro elemento constitutivo de propiedad industrial.

En el dispositivo también se estipula que quien pretenda adquirir, bajo cualquier título, algún bien o derecho de estas personas, así como acciones u otros valores, debe presentar una solicitud al ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que puede requerir documentación sustentatoria e información adicional. Quien adquiera sin seguir previamente este procedimiento y sin realizar el depósito previsto en la cuenta del patrimonio fideicometido y por el monto que se le indique, será responsable solidario por el pago de la reparación civil que haya que efectuar y quedará inhabilitado para contratar con el Estado de conformidad con el artículo 11 de la Ley 30225 y sus modificatorias.

Las entidades que deban efectuar algún pago a las personas involucradas en actos de corrupción, incluyendo los derivados de contratos de concesión, de construcción o de adquisición de bienes o prestación de servicios, ejercerán el derecho de retención hasta por un monto estimado equivalente al promedio del margen neto de ganancia, después de tributos, de los últimos cinco años en proyectos similares, en función de la participación que les corresponda a cada una de ellas. Tales fondos serán abonados en la cuenta del fideicomiso señalada.

Estas mismas entidades, directamente o a través de una empresa supervisora, deberán asegurar que los recursos que sean transferidos a los concesionarios o contratistas se destinen exclusivamente a garantizar la continuidad, oportuna ejecución y operatividad de las obras de infraestructura y la prestación de los servicios públicos. Para tal efecto, se faculta a las entidades a contratar directamente estos servicios de supervisión exceptuándose de la aplicación de los artículos 5, 22 y 27 de la Ley 30225 y sus modificatorias, relativos a los supuestos excluidos del ámbito de la norma pero sujetos a control del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a la obligación de convocar licitaciones y concursos públicos y a las contrataciones directas, método este último que se deduce que se empleará para estos efectos.

El Decreto de Urgencia 003-2017, que tendrá una vigencia de un año, preceptúa finalmente para el caso de pagos a favor de consorcios u otros contratos asociativos del que estas personas sean parte, que el contratista puede acordar, en los próximos noventa días, la respectiva sustitución para luego suscribir con la entidad el documento de modificación correspondiente, observando los criterios establecidos en la normativa sobre contratación pública. Una vez perfeccionada la modificación los pagos que deba recibir el contratista ya no estarán sujetos a ninguna retención, salvo que esa operación se haga fuera del plazo fijado.

La supervisión de los procesos

DE LUNES A LUNES

El artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Legislativo 1341, promulgado el día de los Reyes Magos, relativo a la obligación de la entidad de supervisar el proceso de contratación, incluye un nuevo párrafo o numeral que se adiciona al actualmente vigente en cuya virtud la entidad en efecto debe cumplir esta obligación “en todos sus niveles, directamente o a través de terceros”, advirtiendo que si no lo hace, ello “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le puede corresponder.”

Cuando la norma precisa, en este que ahora se convertirá en su primer numeral, que esta obligación se extiende a “todos sus niveles” puede entenderse que no sólo alude a las etapas del proceso de contratación, desde su convocatoria hasta la liquidación del contrato, pasando por la organización de la respectiva licitación, la recepción y evaluación de ofertas, la adjudicación y la suscripción del mismo contrato y el control de su ejecución, sino que también comprende, en el caso de obras, como parte del proceso, la supervisión de la elaboración y actualización de los estudios previos que sustentan la viabilidad de la inversión y que permiten hacerla posible.

Del mismo modo cuando el dispositivo faculta a la entidad a hacer esa tarea “directamente o a través de terceros” puede interpretarse que alude a la obligación de tener un inspector o de contratar un supervisor según los mecanismos que esta misma Ley establece, siempre para el caso de obras, cuando su valor referencial sea igual o más de 4 millones 300 mil soles de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Presupuesto del Sector Público para este año y lo reiterado en el segundo párrafo del artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

Sabido es que toda obra pública tiene cuando menos un inspector, pero que no todas tienen un supervisor. El supervisor de la obra puede ser una persona natural o jurídica en tanto que el inspector sólo puede ser una persona natural que a mayor abundamiento sólo puede ser ingeniero o arquitecto colegiado. El supervisor es independiente de la entidad, seleccionado por concurso; en cambio, el inspector es un funcionario público y, por lo tanto, dependiente de la ella. El citado artículo 159, por de pronto, aclara que durante la ejecución de la obra, ésta debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, prohibiendo expresamente que coexistan ambos en una misma obra y precisando que si el supervisor es una persona jurídica debe designar a una persona natural como supervisor permanente al que, dicho sea de paso, se le conoce habitualmente como jefe de supervisión, y quien, además, al igual que el inspector, deben tener la misma experiencia y calificaciones previstas para el residente de la obra.

No está muy claro, de otro lado, el sentido del último extremo de este numeral que le advierte al contratista respecto a la eventualidad de que la entidad no cumpla con supervisar todo el proceso de contratación, subrayando que ese hecho no lo exime de la obligación de cumplir con sus deberes, como buen alumno en la escuela, ni de la responsabilidad que le pueda corresponder por no hacerlo. Consignar algo podría creerse que invita a la entidad a abstenerse de supervisar, por cuenta propia o de otros, cuando lo más lógico, más en circunstancias como las actuales, es insistir en la necesidad de cumplir con esta obligación, sin perjuicio, obviamente, de lo que pueda hacer el contratista a quien no por haberse puesto lo indicado se le atribuyen las responsabilidades subsecuentes de la misma manera en que si no se lo hubiera puesto, hubiera quedado liberado de ellas. Con la atingencia o sin ella, el contratista siempre es responsable de cumplir con sus obligaciones en tanto que la entidad  no puede nunca dejar de supervisar las prestaciones que contrata.

El nuevo párrafo o numeral que el Decreto Legislativo 1341 añade a este artículo una primera parte que preceptúa que “cuando la supervisión sea contratada con terceros, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio, de acuerdo a lo que establece el reglamento.” De lo que se trata, según parece, es de exigir que el supervisor esté desde el comienzo del contrato que debe supervisar y que no sea contratado cuando éste ya está avanzado, como sucede a menudo, porque eso obliga a hacer revisiones para las que no siempre se dispone de tiempo ni de los recursos necesarios. Para implementar este extremo de la norma será indispensable que las entidades planifiquen mejor sus procesos y convoquen primero el concurso para seleccionar al supervisor y convoquen luego la licitación para elegir al contratista ejecutor lo que abrirá las puertas para integrar al consultor en todo el proceso de contratación e incluso, eventualmente, para desarrollar con él una gerencia de proyecto más completa y más útil que no se quede en el control de los trabajos y abarque más responsabilidades.

La segunda parte de este segundo numeral le encarga al Reglamento fijar “los mecanismos a aplicar en los casos que surjan discrepancias en el contrato y estas se sometan a arbitraje, por el tiempo que dure este.” Quizás de lo que se trata con este agregado es de evitarle al contratista sobrecostos innecesarios en los que incurre cuando a través del arbitraje pretende el reconocimiento de una acreencia en el marco de una prestación concluida respecto de la que no hay posibilidad alguna de que, como consecuencia del reclamo, termine él debiéndole a la entidad, sea montos correspondientes a penalidades, pagos en exceso o lo que fuese. En esas circunstancias, por ejemplo, debería devolvérsele sus fianzas y no mantenerlas retenidas y renovándose ocasionándole gastos financieros que no tienen sentido.

Algo similar puede ocurrir en el caso del supervisor que no puede liquidar su contrato porque no concluye la obra sujeta a supervisión precisamente porque está en trámite un arbitraje entre el contratista que le reclama otra acreencia a la entidad y en la que igualmente no hay posibilidad alguna de que la situación se invierta y termine el ejecutor debiéndole a su cliente. Actualmente, como el supervisor no puede terminar una de sus obligaciones que es la de hacer la liquidación de la obra, no se lo liquida a él y por lo tanto no se le devuelven sus garantías. Si lo que falta es incluir un detalle que se definirá en el laudo y ese detalle no tiene forma alguna de modificar la liquidación del contratista pues debería devolvérsele su fianza al supervisor y no seguir generándole más perjuicios.

EL EDITOR

El subcontratista estará comprendido en los impedimentos para contratar con el Estado

En materia de impedimentos para contratar con el Estado el Decreto Legislativo 1341 ha modificado el artículo 11 de la Ley 30225 desde su primer párrafo introductorio. Lo que en adelante será su primer numeral estipula que cualquiera que sea el régimen legal aplicable, “están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas” las personas que el mismo dispositivo identifica, entre las que comprende a aquellas a las “que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley”. Este último detalle no es nuevo. La novedad está en la incorporación de los subcontratistas dentro de los alcances de estas prohibiciones.

El inciso a) del artículo 5, que no ha sido modificado, advierte que están excluidas de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado pero sujetos a supervisión del OSCE, entre otras, las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho unidades impositivas tributarias, vigentes al momento de la transacción, liberalidad que sin embargo no alcanza a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. La UIT para el año 2017 ha sido fijada por el Decreto Supremo 353-2016-EF en 4 mil 50 soles. Por consiguiente, están fuera de la órbita de la Ley 30225 los contratos por montos iguales o inferiores a 32 mil 400 soles, que equivalen a 8 unidades impositivas tributarias.

Los subcontratistas, por de pronto, para poder operar requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Proveedores y obviamente no estar impedidos ni inhabilitados para contratar con el Estado a juzgar por lo señalado en el último párrafo del artículo 35 de la misma Ley de Contrataciones del Estado. El segundo párrafo del artículo 46.1 repite la obligación del registro delegando en el Reglamento la tarea de regular las condiciones para la inscripción de aquellos cuyas contrataciones están excluidas del ámbito de la Ley pero sujetas a la supervisión del OSCE. En cuanto entren en vigencia los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1341 los impedimentos que afectan a quienes pretenden contratar con alguna entidad o a quienes ya han contratado con una de ellas se aplicarán también a los subcontratistas.

¿Está bien incorporar a los subcontratistas dentro de las prohibiciones? El espíritu del legislador –afectado sin duda por las últimas noticias– es el de rodear a las contrataciones públicas de las mayores garantías de seriedad y transparencia. En ese entendido, aun cuando ha reducido los alcances de algunos impedimentos muy puntuales, ha preferido involucrar a los subcontratistas en lugar de seguir dejándolos en el aire en este asunto particularmente delicado. De esa forma se asegura que quien no puede infiltrarse en las compras gubernamentales como contratista tampoco lo pueda hacer disfrazado de subcontratista.

Nutrida concurrencia en el Curso APC sobre el Decreto Legislativo 1341

El miércoles 8 y jueves 9 la Asociación Peruana de Consultoría dictó, en el Hotel Atton de San Isidro, su primer curso de año relativo a las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley de Contrataciones del Estado. El evento contó con la participación de una nutrida concurrencia que intervino constantemente haciendo comentarios y formulando inquietudes que fueron atendidas por el expositor, nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, quien pasó revista, conforme a lo anunciado, a la mayoría de las reformas incorporadas en las compras gubernamentales. En la última sesión intervino el ingeniero Paco Toledo Yallico, asesor del Despacho del Contralor General de la República, antiguo funcionario, experto en la materia, quien ha elaborado diversas propuestas en esta especialidad.

La APC se ha comprometido con los asistentes a realizar un nuevo certamen de esta naturaleza en cuanto se publiquen las modificaciones del Reglamento de la LCE que será el paso previo para que entren en vigencia los cambios dispuestos por el Decreto Legislativo 1341.

En el curso de la APC se pasará revista a 14 módulos de la LCE

La Asociación Peruana de Consultoría nos informa que en el curso que dictará el experto Ricardo Gandolfo Cortés el miércoles 8 y el jueves 9, sobre las modificaciones que el Decreto Legislativo 1341 ha introducido en la Ley de Contrataciones del Estado, se recogerán los aportes de los asistentes en relación a los ajustes que se deben incorporar en su Reglamento para que se adecúe a ellas y entren en vigencia conjuntamente.

Del mismo modo, en el evento, que tendrá una duración de 16 horas efectivas y que incluye dos almuerzos y cuatro refrigerios a media mañana y a media tarde de cada día, se explicarán las razones de cada una de las reformas que se han aprobado y la forma en que operarán en breve.

Se pasará revista a los siguientes módulos: 1. Convenios de colaboración y participación de organismos internacionales. 2. Los nuevos impedimentos para ser postores. 3. El nuevo régimen de los consorcios. 4. El derecho de la entidad a rechazar ofertas en bienes y servicios y en ejecución y consultoría de obras. 5. El contrato y sus modificaciones. 6. Prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías, en ejecución y en supervisión de obras. 7. Las ampliaciones de plazo y sus consecuencias. 8. El Tribunal de Contrataciones del Estado, los recursos impugnativos y la declaratoria de nulidad. 9. El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc. 10. La conciliación, el análisis costo-beneficio y la responsabilidad funcional por impulsar o proseguir innecesariamente una reclamación. 11. El recurso de anulación y la responsabilidad de los procuradores. 12. El Código de Ética y el Consejo. 13. El Registro Nacional de Proveedores. 14. Nuevo Marco normativo para las infracciones y sanciones.

Una participación especial tendrá el ingeniero Paco Toledo Yallico, gerente central de Control de Inversiones de la Contraloría General que ha intervenido con varias propuestas para la elaboración de las normas sobre Contratación Pública.

El curso se dictará en el salón El Rosario del Hotel Atton de San Isidro, sito en Avenida Jorge Basadre, 595 - San Isidro, los días miércoles 8 y jueves 9 de febrero, desde las 9:00 hasta las 18:00 horas con un intermedio para los almuerzos y con dos refrigerios a media mañana y a media tarde que se servirán en el mismo local y están incluidos en la inscripción. La inscripción es de S/. 1600 por participante. Hay un  10% de descuento para los afiliados a la Asociación Peruana de Consultoría y para aquellas empresas o grupos que registren a más de tres asistentes. Se entregarán certificados a los participantes.

Mayores informes en el local de la APC, en Avenida Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11,  San Isidro. Teléfono: 441-4182 o al e-mail: administracion@apcperu.org.

La participación de los organismos internacionales en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 aprobado el último 6 de enero, coincidiendo con la celebración de la Bajada de Reyes, ha modificado, entre otros, el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada a su turno por la Ley 30225 y en vigencia desde el 9 de enero del 2016, oportunidad en la que dejó de tener vigencia el texto promulgado mediante el Decreto Legislativo 1017. Duró un año.

La norma se ocupa de la organización de los procesos de contratación y se divide ahora en tres incisos o numerales como se dice desde un tiempo atrás. Los dos primeros reproducen los dos párrafos que tenía el artículo 6 de la Ley 30225. Que estos procesos –que deberían llamarse de selección porque pueden frustrarse antes de la contratación– son organizados por la entidad “como destinataria de los fondos públicos asignados a la contratación” y que mediante convenio una entidad puede encargarle a otra “las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección” –ahora sí bien denominado.

El tercer acápite es el nuevo. Dice lo siguiente: “Excepcionalmente, también puede encargarse determinados procedimientos de selección a organismos internacionales debidamente acreditados, previa autorización expresa, cuando el objeto de la contratación sea calificado como especializado o completo, siguiendo las condiciones de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas, de acuerdo a lo que establece el Reglamento.” Aun cuando el término “auditabilidad” no está registrado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, otras fuentes lo definen como relativo a aquello que puede ser inspeccionado con el objeto de determinar si está funcionando de manera apropiada y operando con total corrección legal.

El tercer párrafo del mismo artículo 6 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 facultaba a las entidades a encargar a otras del sector público o privado, nacional o internacional, “la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.” Esta posibilidad fue desechada por la Ley 30225 pero, como queda dicho, ha sido retomada parcialmente por el Decreto Legislativo 1341 en la medida que sólo permite la participación de organismos internacionales.

La idea de abrir el mercado de la organización de procesos de selección al sector público o privado, nacional o internacional, no es mala. Es una manera de regresar a la auroral Ley 26850, cuyo artículo 23 facultó a las personas naturales o jurídicas para que puedan formar parte de los comités especiales a los que se les confiaban estas labores. La experiencia lamentablemente no cuajó pero quedó en el tintero el propósito de intentar liberar a los funcionarios públicos de la siempre riesgosa tarea de organizar licitaciones y concursos, que se agregaba a sus obligaciones habituales y que los exponía –como se confirma en la actualidad– a tentaciones diversas.

Previamente se había creado el Sistema de Evaluación Internacional de Procesos, a través del Decreto Ley 25565, cuando la legislación sobre compras públicas ni siquiera estaba unificada. El régimen operó más de trece años hasta que en el 2005 se derogó –al menos en su formato inicial– mediante  la Ley 28549 en gran medida porque no engarzaba con la legislación nacional y podía ser utilizado para apañar malas prácticas y evitar precisamente esas inspecciones de la Contraloría General de la República que ahora se reclaman.

La reforma que entrará en vigencia en breve permite la participación de los organismos internacionales siempre que se cumplan determinadas condiciones. En primer término, debe tratarse de un asunto excepcional. La regla no será confiar en estas instituciones internacionales de suerte que no podrá haber entidades que deleguen en ellas la mayoría de sus procesos. En segundo lugar, deben ser organismos debidamente acreditados, exigencia que el Reglamento definirá pero que es fácil colegir que considerará algunos requisitos elementales a efectos de que cualquier colegiado no pueda registrarse para estos fines. En tercer lugar, tiene que haber una autorización previa expresa que muy probablemente deba ser recogida en una disposición legal de una jerarquía normativa especial. El objeto de la contratación, por otro lado, debe ser calificado como especializado o complejo lo que quiere decir que no podrá someterse a este régimen aquellas licitaciones o concursos que habitualmente convocan las entidades y con las que sus autoridades están familiarizadas.

Por último debe cumplirse con las condiciones señaladas de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas que incorpora al sistema precisamente el detalle del que adoleció en el pasado. Eso significa que en lo posible no habrá nada reservado, que las distintas etapas estarán sujetas al escrutinio de la opinión pública y de los expertos y que se informará y reportarán todas las incidencias a las instancias competentes. Todo ello guarda perfecta armonía con el planteamiento de adjudicar los procesos, cuando menos en ejecución y consultoría de obras, no a las ofertas más bajas –que tan desastrosos resultados arrojó hace más de dos décadas– sino a aquellas cuyos montos se aproximen más al promedio de todas las que queden en carrera conjuntamente con el valor referencial (PROPUESTA 495), habida cuenta de esta fórmula impide otorgar la buena pro y promover a aquellas que se presentan con precios manifiestamente insuficientes para alcanzar el objeto del contrato así como a aquellas a las que eventualmente las autoridades quisieran favorecer.

EL EDITOR

La responsabilidad de las entidades en la organización de los procesos

En cuanto entren en vigencia las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo 1341 el artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, que por de pronto tiene dos párrafos, relativos a la responsabilidad de funcionarios y servidores, tendrá tres divididos en dos incisos. El primero reproduce con algunas variaciones lo que establecen los dos párrafos actuales en tanto que el segundo introduce el asunto de la responsabilidad de las entidades.

El inciso 1 dispone que los funcionarios y servidores –antes se refería a “todas aquellas personas”– que intervengan en los procesos de contratación, con independencia del régimen jurídico que los vincule a la entidad, son responsables de “organizar, elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación, así como [de] la ejecución del contrato y su conclusión, de manera eficiente, bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las normas aplicables y de los fines públicos de cada contrato, conforme a los principios establecidos en el artículo 2 […]” Actualmente son responsables “de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos públicos invertidos”.

El propósito de maximizar el valor de los recursos públicos que se inviertan está recogido en el primer artículo de la LCE y no ha sido modificado. El compromiso de promover el enfoque de gestión por resultados también aparece en este mismo artículo dedicado a fijar la finalidad de la Ley. Que el primero de estos conceptos se haya eliminado del artículo 9 y que se mantenga el segundo no quiere decir que se haya renunciado a la justa valoración de los recursos del Estado. Es solo un indicativo de que, en esta materia muy específica, lo que debe prevalecer son los resultados.

El numeral 2 agregado al artículo 9 por el Decreto Legislativo 1341, a su turno, estipula que las entidades “son responsables de prevenir y solucionar de manera efectiva los conflictos de intereses que puedan surgir en la contratación a fin de garantizar el cumplimiento de los principios regulados en el artículo 2 […]” El precepto les agrega una presunta obligación adicional, en realidad innecesaria, toda vez que al enunciar sus principios, en el señalado artículo 2, la misma Ley dispone que “las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento” en ellos, los mismos que “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones.” No hace falta, por tanto, subrayar que quien no observa tales parámetros ni vela porque ellos se cumplan, previniendo y solucionando cualquier impase, incurre en un ilícito sobre el que debe responder. Que el artículo 9 lo diga, sin embargo, no está mal. En estos tiempos es preferible pecar por reiterar algo o por hacer claro lo implícito, que por omitirlo.