lunes, 23 de julio de 2018

La seriedad y la honradez no se compran en la esquina


DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.6 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, el arbitraje en esta materia es de derecho y debe ser resuelto por un árbitro único o un tribunal integrado por tres miembros. El árbitro único y el presidente en caso de tribunal pluripersonal, deben ser abogados, en tanto que los demás árbitros pueden ser expertos en otras disciplinas. La fórmula viene desde la Ley 26850 –cuyo proyecto elaboré personalmente–, y más precisamente desde su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM –en cuyo proyecto también participé ya no en forma individual sino integrando la comisión que lo redactó. Confieso que nunca estuve de acuerdo con esa constitución sui géneris de los colegiados en cuya virtud terminan administrando justicia quienes no están formados profesionalmente con ese propósito. Si iba a ser arbitraje de derecho, tenían que ser abogados todos los árbitros. Si hubiera sido arbitraje de conciencia, opción a la que no me opuse, no habría esa exigencia. El híbrido que resultó del arbitraje de derecho con tribunales multidisciplinarios es algo que el correr del tiempo corrigió hasta la actualidad en que prácticamente todos los árbitros son abogados.
Desde el 2009, sin embargo, el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral no sólo deben ser abogados sino que también deben tener especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Los demás integrantes del colegiado pueden ser expertos en otras disciplinas pero con conocimientos en contrataciones públicas. Ambas exigencias nacieron de manera inesperada como una respuesta del Ejecutivo a las quejas formuladas por los gobiernos regionales contra la falta de idoneidad de los árbitros que resolvían sus controversias. Fueron incorporadas en el Decreto Legislativo 1017 que expidió el Poder Ejecutivo al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República para facilitar la suscripción del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica. Se adujo entonces que para ese efecto –el de la firma del TLC– era indispensable modificar el régimen de contratación pública vigente en el país. La verdad es que, felizmente, no cambió mucho, pero se introdujo esto de las especialidades y los conocimientos sin mayor evaluación. Por un buen tiempo no se supo cómo implementarlas ni cómo acreditarlas. Llegué a sostener que las especialidades de los árbitros eran como el sexo de los ángeles. Todos saben que lo tienen, pero nadie sabe cuál es.
En el arbitraje lo importante es que los árbitros sepan no cuestiones elementales respecto a la solución de los conflictos o del derecho administrativo sino cuestiones fundamentales de las materias que están en pleito. Por eso es que se opta por este medio de solución de controversias y se lo prefiere a la vía ordinaria. Porque ofrece la posibilidad de que expertos en determinadas disciplinas intervengan en la resolución de los problemas que se generan en ellas. Forzar requisitos como el de las especialidades crea barreras de acceso al quehacer arbitral y favorece las malas prácticas porque surgen los artilugios, los cuestionamientos y las interpretaciones sesgadas destinadas a impedir la designación de un árbitro o a bloquear su ingreso a un determinado registro. Lo importante, más aun en tiempos como éstos, es que el árbitro sea serio y honrado. Lo demás viene por añadidura. La seriedad y la honradez no se compran en la esquina. Se adquiere día y a día y se evidencia transparentemente a través de la conducta y del ejercicio profesional de cada quien.
  La Ley 30225, promulgada en el 2014, inventó el Registro Nacional de Árbitros que combatí sin éxito –incluso en una entrevista que me hizo Raúl Vargas para Radio Programas del Perú– porque eliminaba la pluralidad y la competencia, suprimía la libre voluntad de las partes y proscribía a los centros de arbitraje de las controversias en contratación pública. Duró poco, es cierto. El Decreto Legislativo 1341 lo suprimió pero mientras tuvo vida nos mantuvo en zozobra. No porque el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado hubiera hecho mal uso de sus prerrogativas sino por el riesgo de que ello ocurra en la eventualidad –que felizmente no se dio– de que esta institución caiga en manos de quienes habrían estado tentados de incurrir en algún desatino. Una lista única es muy peligrosa porque no tiene contrapesos, no tiene alternativas en caso de emergencia, porque concentra todo el poder en un solo registro.
Un desacierto mayúsculo, en el que caería un registro perverso, sería retirar de la lista a los buenos árbitros y quedarse con los malos cuando el reclamo ciudadano es justamente todo lo contrario. Que se expulsen a los malos y se queden con los buenos. Alguien, sin embargo, parece no leer ni escuchar el grito de la calle porque desde hace un buen tiempo se persiste en alentar mayores obstáculos a los árbitros. Convertirlos en funcionarios públicos, emplazarlos judicialmente, exigirles que cumplan una serie de obligaciones y regular hasta el más mínimo de sus actuaciones es parte de ese esfuerzo destinado a desalentar a los profesionales serios y honestos para que incursionen en la administración de conflictos y para que dejen el espacio libre para aquellos que están curtidos en estas lides y que lucen con orgullo una raya más en el pecho, como condecoración por las sucesivas reyertas que protagonizan.
Desconocer el aporte de las instituciones arbitrales es otro error en el que con frecuencia se cae. Es verdad que no cualquiera puede fundar un centro. Pensar y legislar de esa manera puede conducir a la proliferación de instituciones sin sentido y sin respaldo alguno. Los centros deben ser administrados por gremios, universidades y colegios profesionales todos ellos vinculados a disciplinas o actividades propias de las contrataciones públicas y con cierta experiencia práctica acumulada. Las instituciones arbitrales serias que operan en el país tienen consejos o cortes muy bien constituidos que dirigen sus quehaceres, hacen designaciones y resuelven recusaciones de manera rápida y eficaz con el objeto de no dilatar ni entorpecer los procesos. Pretender, como se quiso en alguna ocasión, despojarlas de estas atribuciones para concentrarlas en un ente burocrático y centralizado es minimizar su rol y su trascendencia y, de paso, condenar al sistema a un cuello de botella de vidrio en trance de explotar en el plazo más breve.
La disputa entre arbitraje ad hoc y arbitraje institucional no tiene ningún sustento. Hay procesos impecables en ambas clases de arbitraje, como también hay procesos fraudulentos en ambos lados. La tarea del momento es impedir que estos últimos penetren y se instalen en el mundo de las contrataciones públicas. Para hacerlo basta con obligar a las entidades a cumplir con las disposiciones incluidas en la Ley 30225 a través del Decreto Legislativo 1341 que ahora obliga a las entidades a propiciar y procesar las propuestas de conciliación considerando el costo en tiempo y recursos que implica embarcarse en un arbitraje, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. El artículo 45.5 de la Ley estipula, desde el año pasado, que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede.
Otra medida interesante, que se quedó en el tintero en el 2014, es la de exigir que los árbitros que eligen las entidades provengan de los registros del OSCE o de un centro de arbitraje acreditado ante esta institución. De esa manera se garantiza la idoneidad del tribunal que se constituya porque un árbitro serio y honesto no va a coludirse para elegir de presidente a alguien que no lo sea. Al proveedor no se le puede obligar a seleccionar a su árbitro de una determinada lista porque eso atenta contra la libertad en la que se sustenta el arbitraje. Si el privado elige mal es su problema porque él pone en juego su inversión y su dinero. No sucede lo mismo con el funcionario público que debe defender la inversión y el dinero del Estado que es de todos. Él debe designar correctamente. No puede nombrar a su vecino, a su compadre o a su compañero de colegio. Si elige mal el problema no es solo suyo. Si el proceso concluye mal pudiendo terminar mejor, el responsable será quien hizo esa mala elección. Para evitarlo es preferible que la entidad designe de una lista previamente aprobada.
En efecto, en la exposición de motivos del Dictamen Conjunto de las Comisiones de Economía y de Fiscalización emitido a propósito del Proyecto 3626/2013-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado se incluyó una expresa referencia, en el segundo párrafo de la página 27, al Registro Nacional de Árbitros que se creó en esa oportunidad indicando textualmente que reunirá “la nómina de potenciales candidatos que se consideren calificados y especializados para ser designados como árbitros del Estado”, denominación esta última con la que el legislador, no habituado al lenguaje de las contrataciones públicas, identificó, sin ninguna duda, a los árbitros que eligen las entidades en el marco de las controversias que tienen con sus proveedores. No llamarlos así, empero, no le quita validez a la innovación que entonces se hizo eco de nuestra permanente propuesta en esa línea.
Desafortunadamente esa indispensable precisión no tuvo su correlato en el tercer párrafo del numeral 45.6 del proyecto aprobado por la Comisión de Presupuesto y votado en el pleno, cuya autógrafa fue finalmente remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación. Se trató de un error material que todavía se puede subsanar como una forma de introducir algunos correctivos destinados a desterrar las malas prácticas del arbitraje y como una manera de rescatar el espíritu constructivo del legislador, estipulándose claramente que “para desempeñarse como árbitro designado por las entidades se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.”
Esa precisión permitirá que cualquier proveedor, los árbitros de las partes o las instituciones nominadoras puedan invitar a integrar un tribunal arbitral a una distinguida personalidad que, sin estar inscrita en ningún registro, ni querer estarlo por carecer de interés de desenvolverse reiteradamente en este campo, puede aceptar el encargo y contribuir con sus conocimientos altamente especializados a resolver alguna controversia especialmente compleja. No hay ninguna razón valedera para impedir el concurso de ese o cualquier otro experto en los arbitrajes del Estado y privarle al país de su invalorable aporte.
La misma precisión velará porque las entidades hagan designaciones correctas y no se dejen influir por amistades, compadrazgos y otra clase de relaciones que terminan perjudicando el proceso y al propio Estado, cuyos intereses preocupan a todos.
Para sincerar el número de arbitrajes también debería eliminarse esa absurda disposición que obliga a someter a arbitraje diversas controversias dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles de producida alguna ocurrencia a la que se refiere el artículo 45.2 de la Ley de Contrataciones del Estado y que se aplica a los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad y valorizaciones y metrados, es decir, para la mayoría de las materias que suelen dilucidarse en esta vía. Estos plazos perentorios vienen desde la reforma del 2008. Al comienzo eran quince días hábiles. Se incorporaron en la creencia de que irían a disuadir a los proveedores y disminuirían los procesos. El resultado fue todo lo contrario. Aumentaron las reclamaciones al punto que un mismo contrato terminaba con varios arbitrajes a cuestas. Ante la protesta de los operadores en la Ley 30225 se dobló el plazo a treinta días hábiles pero no se logró ninguna solución.
Lo mejor es volver al plazo general que permite emprender un arbitraje en cualquier momento hasta antes de que concluya el contrato y no quede ninguna deuda por pagar. De esa manera se podrán agrupar conflictos para el final, ocasión en la que se iniciará un solo proceso con todos los reclamos y que permitirá, como antes, renunciar a algunos de ellos como consecuencia de las compensaciones logradas durante la ejecución de la prestación, eventualidad que no encuentra espacio en el régimen actual que obliga a formalizar el arbitraje a la brevedad sin esperar que se decante, que madure y que sea subsumido, en el entendido de que el contratista no vive del litigio y que éste siempre tiene un costo elevado que lo desanima.
EL EDITOR

lunes, 16 de julio de 2018

Nadie vende pan para comprar pan


DE LUNES A LUNES

El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, permite solicitar la ampliación del plazo pactado, en un contrato en plena ejecución, “por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.” Debería decir “atrasos y paralizaciones ajenos” y dice “ajenas”, pero ese es un error menor.
Si a un constructor que ha sido contratado para levantar un edificio se le demora en la entrega del terreno que la entidad se ha comprometido a proporcionar, obviamente hay que reconocerle un mayor plazo equivalente al tiempo del retraso. No sucede lo mismo si es el propio contratista el que incurre en el atraso por causa a él imputable. Tendrá de seguro que quedarse más tiempo en el trabajo, pero a su cuenta y riesgo, sin ninguna retribución adicional de por medio.
La retribución adicional se paga cuando el retraso no es responsabilidad del proveedor. Por eso el segundo párrafo del artículo 34.5 estipula que de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse “los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados” para luego agregar que “el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el reglamento.”
¿De qué gastos y de qué costos se trata? Según el anexo de definiciones del Reglamento, sólo hay gastos generales, gastos generales fijos y gastos generales variables. No hay “gastos” a secas, al menos en contratación pública. Los gastos generales son aquellos costos indirectos que debe efectuar el contratista derivados de su propia actividad empresarial y que no pueden ser incluidos en las partidas de las obras o en los costos directos del servicio.
Los gastos generales fijos, a su turno, son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación y por tanto son aplicables a toda clase de contratación. Los gastos generales variables, en cambio, “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra” y que pueden incurrirse a lo largo de todo su plazo pero que, como puede advertirse, sólo son aplicables en obras. Esta distinción tiene su sentido.
En servicios, por ejemplo, los gastos generales fijos son los costos indirectos en tanto que los gastos generales variables son parte de los costos directos, es decir, aquellos que están directamente relacionados con la prestación. Por eso la definición de gastos generales reitera que éstos “no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras”, por un lado, “o de los costos directos del servicio” por el otro lado.
La norma, empero, se ha olvidado del componente más importante del presupuesto de toda prestación: la utilidad. Es verdad que el Reglamento, en su artículo 140, en lo que respecta a las consecuencias de las ampliaciones de plazo señala que “en el caso de consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” Sin embargo, la indicación que obliga a pagar la utilidad debe estar en una disposición de la más alta jerarquía para evitar cualquier intento por no honrarla, siendo como es la razón de ser del negocio.
Hace bien el Reglamento en aclarar que el único concepto que se acredita es el costo directo, que es lo que le permite cumplir con la prestación específica para la que es contratado, y no el gasto general, que como queda dicho son aquellos costos indirectos que le permiten mantenerse en el mercado al proveedor. Hace mal, empero, al referirse al “gasto general variable” que sólo aplica a obras y no a consultoría de obras. Hace mal, finalmente, en considerar la utilidad sólo para estos casos.
Hacen mal las entidades cuando –supuestamente en aplicación de la norma– exigen que la acreditación del costo directo comprometido en la ampliación de plazo sea más complicada que la que se hace durante la ejecución regular del contrato. Si para las valorizaciones ordinarias basta la presentación de los informes mensuales revisados por los respectivos inspectores, lo mismo debe presentarse para las valorizaciones de la extensión. He escuchado que algunas entidades están solicitando boletas de pago, recibos y facturas para demostrar los costos directos involucrados en las ampliaciones de plazo, documentos todos ellos que no piden para el plazo original del contrato. Eso no tiene ninguna lógica. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No se trata de no pagarle al contratista o de hacerle la vida imposible. Se trata de pagar lo justo, lo que corresponde.
La modificación del Reglamento deberá suprimir la palabra “variable” cuando haga referencia al gasto general que debe pagarse en consultoría de obras así como la modificación de la Ley deberá añadir la utilidad entre los conceptos a reconocerse durante una ampliación de plazo.
La contratación pública es una forma de hacer negocio y negocio se hace para obtener una utilidad que es lo que produce la riqueza. Nadie en su sano juicio vende pan para comprar pan. El presupuesto de un contrato está compuesto por costos directos, costos indirectos y utilidad. En lo que se gasta para producir, en lo que se gasta para mantenerse en el mercado y en lo que se gana. Pensar que si se extiende en el tiempo, el plazo de la ampliación sólo debe estar compuesto por costos directos y costos indirectos es absurdo. Si la ampliación no es por culpa atribuible al contratista ¿por qué habría que penalizarlo suprimiéndole la utilidad que le corresponde?
Si no habría utilidad no debería haber negocio y por consiguiente nadie debería aceptar una ampliación de plazo sólo para no quedar mal con su cliente. Eso es abusar de una posición de dominio y someter al proveedor a las exigencias de una entidad que quisiera aprovecharse de las ventajas que el sistema le ofrece. Pero al mismo tiempo abre las puertas precisamente a aquello que se quiere y se debe combatir permanentemente que son las malas prácticas, la corrupción y los actos ilícitos. Está claro que quien no recibe una utilidad por lo que hace se la agencia por otras vías. Y de eso no se trata.
EL EDITOR

Abstenerse es obrar


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 099-2018/DTN en respuesta a una consulta formulada por el Gobierno Regional de Amazonas sobre los alcances del impedimento establecido en el literal g) del artículo 11 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341. La referida entidad pregunta sobre los elementos objetivos que configuran el impedimento. La Dirección Técnico Normativa al absolverla ratifica que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista sólo pueden ser establecidos mediante ley, considerando además el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, recogido en el artículo 139, inciso 9, de la Constitución y en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.
El literal g) del artículo 11 de la LCE prohíbe la participación de todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en a) la determinación de las características técnicas; b) la determinación del valor referencial; c) la elaboración de las bases; d) la selección y evaluación de propuestas; y, e) la autorización de los pagos que sobrevengan. El objetivo es garantizar el principio de competitividad y  la igualdad de acceso a la información entre proveedores evitando la presencia de aquellos postores que podrían encontrarse en una situación de ventaja o de conflicto de intereses que podrían propiciar condiciones que favorezcan a unos en perjuicio de otros.
Las Opiniones 090-2009, 036-2010 y 026-2016 señalan que el impedimento comprende, respecto de la determinación de las características técnicas, al personal de la entidad y a los consultores que puedan haber intervenido directamente en la elaboración de las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico. El impedimento igualmente comprende a la persona natural o jurídica que haya elaborado un estudio técnico previo al que es materia de la convocatoria en consideración al hecho de que el primer estudio constituye la base o fundamento para determinar las características del segundo.
En cuanto al valor referencial están prohibidos de participar en un procedimiento de selección quienes hayan intervenido en su cálculo desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y demás condiciones del mercado, hasta la fijación de la cifra exacta. Es una precisión muy importante porque hay expertos que creen que ofrecer una opinión sobre lo que costaría la prestación de un servicio, la adquisición de un bien o la ejecución de una obra, no los excluye de la licitación que se convocará luego para ese efecto y eso no es cierto: los inhabilita. Así que mejor declinar colaborar. Abstenerse es obrar a favor de uno mismo.
Obviamente también están impedidos el personal de la entidad o los consultores que hayan participado en la preparación de los documentos que sirven para hacer la convocatoria así como la persona jurídica que como parte de un encargo elabora las bases de un procedimiento de selección. El documento no distingue el grado de participación que se puede haber tenido razón por la que es perfectamente posible que esté prohibido incluso quien haya tenido una intervención mínima aportando algunos datos o haciendo investigaciones preliminares. Es verdad que se podrá argüir una participación que no genera ninguna posición de ventaja frente a otros competidores pero lo mejor es evitarlo porque la duda puede jugar en contra de uno. La idea es que no se siembren en las bases condiciones que más adelante sólo uno mismo o alguien que está en contubernio con uno, pueda cumplirlas. El impedimento debería circunscribirse a eso. Nada más.
Por último, están prohibidos quienes van a intervenir en la autorización de los pagos al postor que resulte ganador del procedimiento de selección porque es imposible que uno se pague a sí mismo y porque, en otro escenario, podría estar tentado a hacerse de la vista gorda en el cumplimiento de múltiples obligaciones sólo para agilizarse o agilizarle a alguien concertado con uno, dinero fresco, constante y sonante.

viernes, 13 de julio de 2018

Las observaciones en la recepción de las prestaciones


DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula, a propósito de la recepción y conformidad de la prestación, que en bienes la responsabilidad es compartida: la recepción corre por cuenta del área de almacén, como no podría ser de otra manera, y la conformidad, del área que se identifique en los documentos del procedimiento de selección, habida cuenta de que ésta puede variar y que no es recomendable que ambas funciones se concentren que la misma dependencia.
La conformidad, además, requiere del informe del área usuaria que debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, el cumplimiento de las condiciones contractuales, y realizar las pruebas que fueren necesarias. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez días de producida la recepción, salvo en consultorías, en cuyo caso se expide en un plazo máximo de veinte días.
De existir observaciones, la entidad debe comunicarlas al contratista, “indicando claramente el sentido de éstas”, otorgándole un plazo para subsanarlas no menor de dos ni mayor de diez días, dependiendo de la complejidad de cada una de ellas. Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta, el plazo para subsanarlas no puede ser menor de cinco ni mayor de veinte días. Si pese a ello “el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación”, la entidad “puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar.” Es un exceso, sin duda, permitir que se pueda resolver un contrato porque no ha subsanado “a cabalidad” una observación. “Cabal”, es algo “completoexactoperfecto.” ¿Quién define si la subsanación es completa, exacta o perfecta? Finalmente, es una cuestión de opiniones. Se debería permitir una segunda vuelta y evitar la posibilidad de tirar por la borda el contrato con el agravante de que se faculta a la entidad a aplicar penalidades con lo que se configuraría el ilícito de la doble sanción.
Este procedimiento, acota la norma, no es aplicable cuando los bienes, servicios o consultorías manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectúa ninguna recepción ni otorga ninguna conformidad “debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.”
En contrataciones bajo modalidad mixta, una vez subsanadas las observaciones por el contratista, se suscribe el acta de recepción con cargo a que dentro de los sesenta días siguientes le presente a la entidad su informe final con cuya conformidad, que se emite dentro de un plazo máximo de veinte días, concluye el contrato.
Los contratos bajo la modalidad mixta han sido incorporados en la legislación sobre compras públicas a través del Decreto legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. Son aquellos que implican la prestación de servicios y la ejecución de obras de manera conjunta. El Decreto Supremo 056-2017-EF, a su turno, ha agregado al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, algunos requisitos. Por ejemplo, que la prestación conjunta se aplique sobre infraestructura preexistente y que su finalidad sea la obtención de resultados, de manera permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de servicio; que las prestaciones involucradas se encuentren directamente vinculadas entre sí y que mantengan una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad; que el contratista tenga la obligación de ejecutar correctamente la totalidad de las prestaciones y de subsanar oportunamente todas las observaciones que se le formulen; que se observen las normas del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones en lo que corresponda; que las prestaciones de servicio tengan una mayor incidencia porcentual respecto al componente de ejecución de obra en el valor referencial; y que en los términos de referencia se incluya la descripción de las características técnicas y condiciones de la contratación considerando las diferentes prestaciones comprendidas en el objeto de la contratación.
El Reglamento, de otra parte, advierte –volviendo al tema que nos ocupa– que las discrepancias en relación a la recepción y conformidad pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de treinta días hábiles de otorgada la recepción, de haberla negado o de vencido el plazo para emitir la conformidad, según corresponda.
En el caso de ejecución de una obra cuando ésta culmina, según el mismo cuerpo normativo, el residente solicita la recepción en el cuaderno. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco días, informa a la entidad, ratificando o no lo indicado, previa anotación de los alcances del informe que expida. Si ratifica, la entidad, dentro de los siete días siguientes, designa un comité de recepción en el que debe haber, cuando menos, un ingeniero o arquitecto en representación de la entidad y en el que también pueden participar como veedores representantes del Colegio de Ingenieros, del Colegio de Arquitectos y del órgano de control de la entidad.
El procedimiento de recepción se inicia dentro de los veinte días siguientes de la designación y no debe exceder de un décimo del plazo de ejecución de la obra. Comité y contratista, con el asesoramiento del inspector o supervisor, verifican el fiel cumplimiento del contrato, incluyendo planos y especificaciones técnicas, y efectúan las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de instalaciones y equipos. Si no existen observaciones, se procede a la recepción y se considera concluida la obra en la fecha anotada por el contratista en el cuaderno. El acta que se levanta debe ser suscrita por los miembros del comité y por el contratista.
De existir observaciones, se consignan en un acta o pliego y no se recibe la obra. El contratista dispone nuevamente de un décimo del plazo de ejecución para subsanarlas, que se computa a partir del quinto día de suscrita el acta o pliego. Las obras que se ejecutan en dicho período como consecuencia de estas observaciones no dan derecho a ningún pago a favor del contratista, del inspector o supervisor y tampoco dan lugar a la aplicación de penalidad alguna.
Subsanadas las observaciones, el contratista solicita nuevamente la recepción en el cuaderno de obra, pedido que vuelve a ser verificado por el inspector o supervisor e informado a la entidad en el plazo de tres días. El comité y el contratista se constituyen en la obra dentro de los siete días de recibido el informe del inspector o supervisor y se limitan  verificar la subsanación de las observaciones formuladas, estando impedidos de formular alguna nueva. Si se estima que las observaciones han sido levantadas, se suscribe el acta de recepción.
Si el contratista o el comité no estuviesen conformes con las observaciones o con la subsanación deben anotar la discrepancia en el acta. En tal eventualidad el comité eleva al titular de la entidad todo lo actuado con un informe sustentado en un plazo máximo de cinco días para que la entidad se pronuncie en los siguientes cinco. Este procedimiento habilita en la práctica una segunda ronda sobre las mismas observaciones: la primera la que anota el comité y la segunda la que se somete a la máxima autoridad de la entidad porque no le satisface al comité o eventualmente al propio contratista. El esquema debería ser reproducido para el caso de bienes, servicios y consultorías porque donde existe la misma razón, existe el mismo derecho. No está bien que en obras se permita una segunda vuelta sobre una observación y en otras prestaciones si su subsanación no le satisface a quien la recibe se abre la puerta a la resolución del contrato.
En obras, de persistir la discrepancia, ésta puede ser sometida a Junta de Resolución de Disputas, conciliación o y/o arbitraje, dentro de los treinta días hábiles siguientes al pronunciamiento de la entidad o del vencimiento del plazo para que se produzca.
Si vencido la mitad del plazo para subsanar sin que se hayan dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas, el inspector o supervisor informa a la entidad, la que da por vencido el plazo, notifica al contratista y asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que se establezca para el efecto. Todo retraso en la subsanación de observaciones que exceda del plazo otorgado se considera como demora, acarrea penalidades hasta el tope permitido y puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.
El Reglamento permite, de otro lado, la recepción parcial de secciones terminadas de la obra cuando ello se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o cuando las partes hubieren convenido, sin que ello exima al contratista de la obligación de cumplir con el plazo de ejecución ni lo libere de las penalidades a que hubiere lugar.
Si por causas ajenas al contratista la recepción de la obra se retrasa, superando los plazos para este acto, el lapso de la demora se adiciona al plazo de ejecución y se reconoce al contratista los gastos generales debidamente acreditados en que hubiese incurrido durante la demora.
Por último si en el proceso en el que se verifica la subsanación de las observaciones el comité constata la existencia de vicios o defectos distintos, sin perjuicio de suscribir el acta, informa a la entidad para que ésta solicite por escrito al contratista la subsanación, siempre que tales vicios o defectos no hayan podido detectarse en el momento de la recepción de la obra. Si hubieran podido detectarse y no fueron materia de ninguna observación ya no se pueden reclamar en aras de la seguridad jurídica.
EL EDITOR

lunes, 2 de julio de 2018

Conclusión anticipada del contrato de supervisión


DE LUNES A LUNES

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, desde el 3 de abril del año pasado dispone que cuando hacer la liquidación de una obra forme parte de las obligaciones de su supervisor, esa actividad debe ser retribuida –a este último– a suma alzada, a diferencia de las labores de la etapa anterior, vinculada a la inspección propiamente dicha, hasta la recepción del servicio, que debe ser retribuida a tarifas. Pero no sólo dispone eso. También estipula que el contrato de supervisión culmina en el caso que la liquidación de la obra sea sometida a arbitraje y, por tanto, no pueda ser practicada por el supervisor dentro de los plazos previstos para el efecto. Son dos reformas muy importantes.
La primera prohíbe que las supervisiones de obra sean contratadas a suma alzada. El mismo Reglamento advierte, al ocuparse de los sistemas de contratación, que no puede emplearse el sistema a suma alzada en la ejecución de obras viales y de saneamiento. La razón es muy simple, en esas obras, más que en otras, es imposible tener perfectamente definidas en las especificaciones técnicas, en la memoria descriptiva y en el respectivo presupuesto todas las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación. Es igualmente imposible que en los procedimientos de selección que se convoquen, para obras en estas especialidades, los postores puedan formular su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.
En obras viales y de saneamiento, por más que se tenga un expediente técnico completo elaborado por un consultor de primera línea, no puede conocerse en detalle todas las características del terreno por el que va a pasar la carretera o el canal al punto de poder asegurarse que no habrá ninguna modificación en los alcances, en los plazos o en los montos pactados. Por ese motivo, esos contratos se suscriben y sus licitaciones se convocan bajo el sistema de precios unitarios en los que el postor formula su oferta en función de las cantidades referenciales que se le proporciona. Posteriormente, al valorizar su avance se le retribuye de acuerdo a lo realmente ejecutado en un determinado período de tiempo y de conformidad con el objeto convenido.
La modificación que es materia de este comentario lo que hace es extender esta prohibición de contratar la ejecución de obras viales y de saneamiento a suma alzada, que ya existía, a las supervisiones pero no sólo a las que correspondan a obras de estas especialidades sino de todas, habida cuenta de que ahora, a juzgar por la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1341 en la propia Ley de Contrataciones del Estado 30225, las actividades de supervisión deben comprender dentro de sus obligaciones la liquidación de la ejecución de las obras.
La explicación para que sean a suma alzada es distinta aunque tiene la misma lógica. Así como, en las obras viales y de saneamiento no se puede prever con anticipación sus alcances, plazos y montos definitivos, en los contratos de supervisión tampoco se pueden prever porque, así sean de otras especialidades cuyos estudios pueden arrojar una mayor aproximación o certeza, al final dependen del ritmo que le imprima a la obra un tercero cuyo trabajo el supervisor revisa pero no controla en tanto no está sujeto a su voluntad.
Que todos los contratos de supervisión se extiendan hasta la liquidación de la ejecución de las obras no necesita mayor explicación que aquella de que es indispensable cerrar el círculo, acabar con lo que se empieza y no dejarlo trunco o a medio camino. Antes de que la norma recoja esta obligación ya la mayoría de supervisiones la contemplaban. Que lo diga ahora de todas formas es relevante.
Para los efectos de la liquidación de las obras la norma estipula que se retribuya al supervisor a suma alzada porque esta actividad, a diferencia de las labores ordinarias de supervisión, puede depender de quien la desarrolla siempre y cuando tenga toda la información necesaria para hacerla. No es una labor sujeta a la voluntad de quien ejecuta la obra, salvo que éste condicione su propia liquidación a una reclamación por cualquier concepto que pueda incidir en ella y cuyos plazos son variables pues puede limitarse a una etapa de trato directo y amigable entre las partes como también puede escalar hacia procesos de conciliación, dispute boards o arbitraje, cuyos tiempos son impredecibles y están supeditados a la complejidad y a la dinámica propia de cada caso.
La segunda reforma se ocupa precisamente de esta liquidación de la ejecución de la obra preceptuando en forma expresa que si ella es sometida a arbitraje el contrato de supervisión culmina. No ordena que éste se suspenda. Dispone que concluya de manera anticipada. Eso quiere decir que la liquidación de la obra se retira de las obligaciones del supervisor. Eventualmente podrá dejar una liquidación preliminar que no incluya los conceptos que estuvieran en controversia a la que sólo habría que añadirlos en su momento, según lo que resuelva el laudo, para convertirla en definitiva, trámite que podría realizar la entidad misma sin mayor esfuerzo.
De ahí se colige que una vez terminado el contrato de supervisión debe practicarse su propia liquidación, devolverle al consultor las fianzas que hubiere entregado así como entregarle el certificado que acredite el servicio desarrollado y todo saldo que se le estuviese adeudando para entonces. Estas acciones revisten mayor trascendencia que la sola finalización de la prestación pues liberan al consultor de la absurda obligación de mantener vigente, hasta que culmine el arbitraje del contratista ejecutor de la obra, fianzas que no garantizan absolutamente nada porque su trabajo ya ha concluido. Le permiten también utilizar el trabajo realizado como parte de su experiencia durante todo el período posible y no durante un plazo recortado, pues éste –que para el caso de la especialidad es de apenas diez años– se computa desde que acaba el servicio, no desde que se extiende la constancia.
La idea, sin embargo, es que tales medidas puedan aplicarse de inmediato incluso para los contratos que se encuentran regulados por la legislación que antecedió a esta última modificación que, en realidad, se limita a hacer justicia y a poner todas las obligaciones del consultor en su lugar. Para ello habría que recurrir a la facultad que tienen las partes para reducir los alcances del contrato de supervisión hasta en un veinticinco por ciento del monto pactado y en esa línea aprobar un deductivo que se oriente en la misma dirección y que elimine la obligación de practicar la liquidación de la ejecución de la obra, sustituyéndola por una pre liquidación o una liquidación preliminar que sea completada por la entidad en cuanto concluya el respectivo arbitraje.
El monto del deductivo sería un porcentaje mínimo, naturalmente, habida cuenta de que al documento que se elabore sólo le faltará incluir la cifra que el laudo disponga para convertirse en la liquidación definitiva. Aprobada la reducción no hay razón para no poder dar por terminado el contrato, liquidarlo, devolver las fianzas que hubieren, entregar el certificado y pagar lo que se deba. De esa manera se evitarán mayores problemas y más atrasos en el desarrollo de las obras.
EL EDITOR

Contraloría a favor de que las obras no sufran atrasos por arbitrajes en trámite


El Contralor General de la República, Nelson Shack Yalta, informó esta semana que la entidad que dirige muy probablemente presente en breve una iniciativa legislativa para evitar que la ejecución de las obras públicas se encuentre afectada como consecuencia de los procesos arbitrales que por lo general inician los contratistas contra las entidades en la mayoría de los casos reclamando ampliaciones de plazo, gastos generales y otros costos que no les son reconocidos antes de que culminen los trabajos.
El alto funcionario admitió que los proyectos pueden tener problemas técnicos que se derivan de la etapa de diseño o que se advierten recién en su misma ejecución pero que ello no debe paralizar la continuación de las obras que deben mantener un nivel de avance que asegure su conclusión dentro de los plazos previstos. Las controversias no tienen por qué detener el ritmo de trabajo ni constituir ningún obstáculo para su normal desarrollo.
En línea con lo señalado, anunció que la Contraloría estaría interesada en elaborar un estudio destinado a evaluar las medidas correctivas que fuesen necesarias con el objeto de mejorar la regulación de los procedimientos arbitrales, habida cuenta de que muchas cuestiones que no deberían dilucidarse en esa vía terminan siendo sometidas a ella sólo para evitar que las autoridades adopten las decisiones que cada caso exige, habitualmente para eludir las acciones punitivas que de ordinario se tomaban contra ellos primero en el ámbito administrativo y posteriormente en la vía judicial lo que los involucraba en procesos de muy larga maduración que se extendían hasta varios años después de haber finalizado sus servicios para el Estado.
Que esas sugerencias se orienten a hacer viable la conciliación, tal como la ha reformulado la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sería lo óptimo, a efectos de que las obras no sufran atrasos y de promover acuerdos que consideren los beneficios, los costos y la expectativa de éxito de un arbitraje así como los riesgos de no poder alcanzar el objeto del contrato y otros que podría generar no suscribirlos.
La reforma, en ese propósito, exige un informe técnico legal debidamente sustentado y de ser necesario una resolución que autorice la conciliación cuyo procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta, antes de desechar la alternativa, que puede coronarse en un acuerdo parcial que permita entrar al arbitraje que, en tal hipótesis, sólo versará sobre la parte que no haya sido materia de conciliación.