domingo, 21 de marzo de 2010

Las lecciones del terremoto de Chile

El cable de la agencia española EFE procedente de Santiago, reproducido en Lima por el diario El Comercio ayer domingo, reporta que varios científicos chilenos, reunidos en el marco del encuentro nacional denominado Científicos Unidos por la Reconstrucción de Chile, reclamaron una mayor inversión en investigación para evitar que un terremoto o un maremoto como los del 27 de febrero vuelvan a sorprender a la población y a las autoridades sin mayor información y sin tener clara conciencia de cómo proceder. En el evento, desarrollado el último viernes, los expertos lamentaron que no se hubiera aprendido las lecciones del pasado y que no exista el indispensable diálogo entre autoridades políticas y expertos con el propósito de intercambiar información, datos y proyecciones.

Los científicos del sur insistieron en ese encuentro, inaugurado por el Dr. Raúl Morales Segura, decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, que antes del sismo ya se contaba con documentación más que suficiente como para prever que se iba a producir un terremoto de esa magnitud pero que el Gobierno no le prestó la importancia que requería. Sobre el particular, el profesor de Geofísica de la Universidad Louis Pasteur de Estrasburgo, Armando Cisternas, citado en el cable, refirió que un informe elaborado por científicos franceses y publicado el año pasado con el título de “Upper Plate Deformation Measured by GPS in the Coquimbo Gap, Chile”, alertaba sobre el riesgo de terremoto en la zona donde se localizó el epicentro del sismo de 8,8 grados de magnitud en la escala de Richter que el 27 de febrero azotó el centro y sur del país, y que ocasionó, hasta ahora, 452 fallecidos identificados. “Los políticos no nos otorgan credibilidad, siempre ponen en duda nuestras investigaciones”, lamentó el profesor de la Universidad de Chile, Eugenio Spencer.

Los expertos reunidos en el evento reclamaron un mayor papel de la ciencia en las decisiones políticas y un programa nacional de formación de sismólogos al más alto nivel. También criticaron la falta de una cultura sísmica en una población que convive con terremotos y coincidieron en exigir que se refuercen las normas de construcción de viviendas. Una de las intervenciones más interesantes, de la que se da cuenta en la nota, fue la del presidente del Consejo Nacional de Decanos de las Facultades de Ciencias, Samuel Navarro, quien sentenció que “no existen los desastres naturales. Existen los fenómenos naturales y nosotros los convertimos en desastres”. ¿Cómo lo hacemos? Es la pregunta lógica. Muy simple. Despreocupándonos del asunto y no adoptando las medidas más elementales para contrarrestar sus efectos. Y esa conclusión es válida tanto para Chile como para los demás países que están ubicados en zonas sísmicas similares.

Es verdad que la mayoría de datos señalaban, como lo han destacado otras noticias, que existía la posibilidad de que en un período de 15 o 20 años ocurriera un sismo de esa envergadura. A partir de allí colegir que el terremoto que asoló el centro y sur de Chile no fue una sorpresa, tal como dijo la semana pasada Walter Mooney, geofísico del Servicio Geológico de Estados Unidos, quien se encuentra en este país para estudiar los efectos del sismo, puede parecer demasiado obvio. Ello, no obstante, en un encuentro con periodistas en la embajada estadounidense, el científico sostuvo que "existían datos publicados en revistas científicas, a disposición de todos los públicos, que indicaban que era posible que en un periodo de 15 o 20 años ocurriera un terremoto de esta envergadura" en el centro y sur de Chile. "No podemos predecir los terremotos, no podemos decir exactamente cuándo ocurrirán", destacó Mooney, para quien, sin embargo, "había pasado suficiente tiempo desde el último terremoto, lo que indicaba que era muy probable que hubiera otro."

A diferencia de otros, el geofísico explicó que gracias al gran conocimiento de la población local sobre los peligros de tsunami tras un terremoto y la larga duración que tuvo el sismo, que permitió a muchos evacuar las construcciones más peligrosas, se salvaron muchísimas vidas. Mooney, quien se trasladó a Chile en las últimas semanas, recomendó revisar los métodos de construcción de las viviendas del país y evitar edificar en las zonas que han quedado afectadas por el tsunami. Teniendo en cuenta que Chile es el país más sísmico del mundo, el geofísico, coincidiendo con los científicos chilenos que se reunieron el viernes, destacó la importancia de educar sobre las normas de evacuación por riesgo de tsunami tanto a los chilenos que viven en la costa, como a los residentes en la capital, ya que en el momento de la catástrofe muchos turistas se encontraban en el litoral.

Para Raúl Morales, las autoridades "tendrían que haber tomado medidas de prudencia necesarias para poder instruir a la población y para poder generar mecanismos defensivos." Dijo que espera que el país "saque una lección" de una experiencia que no se puede repetir. "Vimos que la toma de decisiones no fue la más adecuada porque no hay una estructura científica. Hubo descoordinaciones aberrantes en la información desde las organizaciones que tenían que alertar de lo que estaba ocurriendo", señaló el científico y coordinador del encuentro, Ricardo Maccioni. Morales finalmente lamentó que dos décadas después del terremoto que azotó Chile en 1985 se haya dado una situación de cobertura comunicacional "similar o tal vez peor" teniendo mejores tecnologías.

Los científicos instaron a mejorar la educación científica y a incorporar la ciencia en la vida cotidiana y en las decisiones políticas, de cara a preparar al país ante futuros terremotos. "Sabemos que, por las condiciones sismológicas de Chile, vamos a estar enfrentados a sismos en el futuro próximo, por lo tanto, debemos priorizar de qué manera desarrollamos los estudios pertinentes y educamos y alfabetizamos científicamente a la población", concluyó Morales.

Para todos está claro que como no es posible construir absolutamente todas las viviendas con materiales y estructuras antisísmicas porque en Chile y en el resto del cinturón del fuego de esta parte del Pacífico persisten niveles de pobreza todavía importantes, la única alternativa es concentrar los esfuerzos de las autoridades, de un lado, en educar a la población sobre refugios, zonas de seguridad, medidas de prevención y recomendaciones diversas, y, de otro lado, esmerarse en salvaguardar cierta infraestructura que no debería sufrir consecuencias severas en ninguna circunstancia porque está llamada precisamente a ser empleada en situaciones de emergencia como la que podría sobrevenir con un terremoto o un tsunami.

Hospitales, colegios, comisarías, plantas de tratamiento de agua, centrales telefónicas, subestaciones eléctricas, carreteras, etc., son parte de esa infraestructura que debe construirse, reconstruirse, rehabilitarse o reforzarse adecuadamente para que se encuentre en condiciones de resistir cualquier clase de fenómenos de la naturaleza.

Para esos efectos resulta imprescindible que las autoridades y las normas que regulan esta clase de construcciones cambien sus prioridades y no encarguen esas tareas a contratistas sin mayor experiencia que ofrecen los precios más bajos y las menores garantías sino, por el contrario, a quienes tengas más especialización en cada tipo de obras y ofrezcan las más amplias seguridades respecto a los grados de resistencia de sus diseños. Eso pasa por calcular adecuadamente los presupuestos con los que se convocan los procesos de selección destinados a escoger a los postores que acometerán tales encargos y no regatear tarifas como desafortunadamente se hace en algunos países en la equivocada creencia que abaratando los costos de los proyectos se le generan ahorros al Estado cuando lo cierto es que esos ahorros terminan siendo insuficientes a la hora de la verdad para reparar todo lo que se cae por estar mal diseñado y mal construido. La ceguera de las autoridades, en este campo, también contribuye por eso a que los fenómenos naturales se conviertan en desastres.

Se buscan vocales para el Tribunal de Contrataciones del OSCE

Mediante Resolución Suprema 062-2010-PCM se ha creado una comisión multisectorial, instalada el pasado martes 9, encargada de seleccionar por concurso público a los nuevos doce vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Está integrada por un representante de la PCM, que la preside, y representantes del ministerio de Economía y Finanzas y uno del ministerio de Justicia. De secretario técnico actúa un representante del OSCE.

C0ncluido el proceso de evaluación, que debe haber terminado la semana pasado con las entrevistas personales a los postulantes, la comisión presentará al presidente del OSCE el informe final con los nombres de los profesionales a ser designados como nuevos vocales que será elevado al MEF a efectos de gestionar la correspondiente resolución de nombramiento.

Los candidatos deben contar con título profesional universitario, experiencia acreditada no menor de 5 años en materias relacionadas con la aplicación de las disposiciones de contratación pública, acreditar estudios de especialización, tener reconocida solvencia moral, no estar inhabilitados para el ejercicio de la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República, no haber sido declarados insolventes o haber ejercicio cargos directivos en personas jurídicas declaradas en quiebra, no haber sido inhabilitado para contratar con el Estado, no tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado y, obviamente, no estar incuso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública.

En la lista de postulantes se advierte a varios de los actuales vocales del Tribunal así como a anteriores miembros de esta corte administrativa y otros antiguos funcionarios del extinto CONSUCODE entre otras destacadas personalidades.

domingo, 14 de marzo de 2010

La Contraloría cuestiona las exoneraciones

La Contraloría General de la República ha difundido el Informe Consolidado 0001-2010-CG/COT elaborado como resultado del Operativo de Control a las Exoneraciones de los Procesos de Selección correspondientes al Período 2007-2008, sobre la base de 211 exámenes especiales y 142 actividades de control. Se trata de un voluminoso documento de 103 páginas que parte advirtiendo que las exoneraciones en atención a su carácter excepcional y temporal son aplicables a situaciones extraordinarias cuya atención exige acciones inmediatas que permiten omitir los trámites y requisitos de los procesos de libre concurrencia, como la licitación pública, el concurso público y la adjudicación directa pública que aseguran el cumplimiento de los principios de transparencia, eficacia y moralidad así como el respeto a las reglas de la libre competencia y el trato igualitario a todos los proveedores de bienes, servicios u obras.

El informe reconoce que la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE) obliga ahora a las contrataciones exoneradas a cumplir con la fase de los actos preparatorios y a observar las disposiciones relativas a la ejecución contractual de forma tal, agregamos nosotros, que no faculta a las entidades a actuar a su libre albedrío a lo largo de todo el proceso. Ello, no obstante, el documento cuestiona que la LCE elimine niveles de control al permitir que los titulares de los pliegos puedan aprobar exoneraciones y al ampliar sus márgenes de decisión en los casos de desabastecimiento inminente en tanto suprime la restricción de atender sólo necesidades cuya ausencia comprometa de manera esencial la continuidad, funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo. Para la Contraloría se ha flexibilizado la regla lo que puede conducir a algunos excesos en su aplicación. En realidad es una apreciación apresurada porque la nueva LCE recién ha entrado en vigencia a partir de febrero del 2009 y por consiguiente no forma parte del período sometido a análisis, razón por la que no cabe extraer conclusiones ni mucho menos proyectar escenarios sin considerar el comportamiento de la economía ni valorar el rol de los funcionarios públicos en ese marco.

El trabajo señala que en el período examinado 282 entidades más, en su mayoría gobiernos locales, recurrieron a las exoneraciones lo que significa un incremento del 55 por ciento con respecto al bienio anterior y del 64 por ciento en términos monetarios. Por la causal de desabastecimiento inminente el informe detectó una alta incidencia de contrataciones de obra que alcanzan el 216 por ciento respecto del año 2007 y de adquisiciones de maquinaria, casos que no solucionan ninguna necesidad apremiante, en opinión de la Contraloría, porque demandan plazos prolongados de ejecución y puesta en funcionamiento que, aunque no lo diga, deja entrever, podrían esperar los trámites regulares de una convocatoria normal. La misma observación formula a los casos de emergencia mayormente vinculados al sismo del 15 de agosto del 2007 y que representan un incremento del 74 por ciento respecto del año anterior y cuyos resultados no demuestran las acciones inmediatas y temporales que exige la ley.

El informe no distingue entre las obras que obedecen en efecto a una situación apremiante como las defensas ribereñas frente a la inminente e inesperada crecida de los ríos o a la necesidad de reforzar las estructuras de determinadas construcciones en riesgo de colapsar, de un lado, y aquellas otras cuya urgencia algunos malos funcionarios fuerzan con el objeto de eludir un proceso de selección regular y favorecer a ciertos proveedores. La Contraloría, en el afán de ser extremadamente objetiva, incurre en generalizaciones injustas comprendiendo dentro de un mismo rubro a todos.

En materia de servicios personalísimos el documento encuentra una alta concentración de contrataciones de asesoría y consultorías para temas comunes u ordinarios y otros que no han evidenciado la complejidad requerida, al punto que pasaron del 82 por ciento en el 2007 al 93 por ciento en el 2008, a causa del marco normativo que según el órgano de control deja a discreción de las entidades la facultad de decidir cuándo los servicios y/o la forma en que se prestan merecen ser considerados como personalísimos, lo que revela que se está contratando servicios sin acreditar que sean especialmente complejos, limitando la participación de otros proveedores y privándole al Estado de obtener servicios de calidad a precios competitivos. El informe anota que decrece la necesidad de contratar servicios complejos, de 18 a sólo 7 por ciento, que son la razón de ser de esta causal, lo que pone de relieve la ausencia de argumentos técnicos que justifiquen las exoneraciones.

El trabajo reporta que en 11 entidades de una muestra parcial de 62 la suma de los montos exonerados superó el 10 por ciento de sus respectivos presupuestos. Una de ellas, EMAPA Cañete S.A., alcanzó el nivel máximo del 41 por ciento, lo que equivale a más de 4 millones 677 mil soles adjudicados por exoneraciones. La Contraloría admite que estos grados individuales de incidencia resultan significativos en comparación con el nivel promedio del 1 por ciento reflejado en la muestra, lo que habla mejor de las mismas entidades, aunque el informe ciertamente no lo reconozca.

En cuanto a informes especiales el documento refiere que se emitieron 9 y que en 5 de ellos se encontraron presuntas responsabilidades civiles, en 4 por incumplimiento del proveedor sin que se hayan aplicado penalidades y el otro por haber favorecido a un postor impedido de contratar con el Estado. En los 4 restantes se detectaron responsabilidades penales, 3 por irregularidades en los procesos de selección y el otro por aprobar la exoneración sin tener competencia para el efecto, direccionando el proceso hacia un postor que finalmente incumplió sus plazos sin ser multado.

El mayor número de desviaciones del marco legal se efectuó en las fases preparatorias y de ejecución contractual. En la primera, se observó que un 11 por ciento de entidades calcularon sus valores referenciales sin haber realizado el correspondiente estudio de mercado. Un 30 por ciento aprobó exoneraciones sin sustento adecuado por desabastecimiento inminente, emergencia, proveedor único de bienes y servicios que no admiten sustitutos y servicios personalísimos. En la segunda, se descubrió que el 10 por ciento de las entidades de la muestra suscribieron contratos con postores que no cumplieron con entregar la documentación exigida. Un 6 por ciento lo hicieron fuera del plazo máximo previsto en la norma retardando el inicio de los contratos pese a haber argumentado desabastecimiento inminente o emergencia para aprobar la exoneración. En un caso de limpieza pública se dispuso el inicio del contrato después de 42 días de haber sido firmado. El 27 por ciento efectuaron pagos superiores al monto contratado o adquirieron bienes en mayor cantidad que la autorizada en varios casos sin emitir la respectiva conformidad del servicio o de recepción, en otros sin aplicar las penalidades por incumpliendo o ejecutando las garantías en forma extemporánea.

La Contraloría recomienda restaurar la obligación de que las exoneraciones por desabastecimiento inminente sólo puedan aprobarse por necesidades que comprometan la continuidad de las funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo de manera esencial; reducir los márgenes de decisión discrecional a fin de prevenir generalizaciones o excesos en la aplicación de las causales de desabastecimiento inminente y emergencia en materia de adquisición de maquinarias y ejecución de obras e incluso, en este último caso así como en lo que respecta a determinados servicios personalísimos, evaluar la posibilidad de prohibirlas en razón de la naturaleza temporal e inmediata que las debe caracterizar.

En cifras redondas el informe ha detectado exoneraciones indebidas por un total de mil 811 millones de soles. Mil 365 excepciones se aprobaron por la causal de desabastecimiento inminente, 586 por la causal de bienes y servicios que no admiten sustitutos, 408 por situación de emergencia y 375 por servicios personalísimos. El monto comprometido es elevado. Se explica, en parte, por el incremento de la inversión del Estado y, de otro lado, por la mayor descentralización que faculta a gobiernos locales y regionales, a menudo sin una adecuada formación normativa, a decidir exoneraciones sin el debido sustento. Persistir en difundir la correcta aplicación de la LCE y su Reglamento es por eso mismo la tarea inmediata. Y perseguir a quienes incurren en probadas acciones ilícitas es la otra.

Los factores de evaluación en obras

La revista Contratando (www. perucontrata.com.pe) ha publicado en su última edición la entrevista que le hizo a nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés (RG), en su calidad de Director Secretario de la Asociación Peruana de Consultoría (APC), desde Los Angeles (California).

La directora de la publicación, Elisa Zambrano Olivera, al presentar esta nueva edición del Boletín Contratando, escribió lo siguiente:

Uno de los objetivos contractuales que mayor impacto genera en materia de Contrataciones del Estado es la ejecución de obras. Así, mediante éstas se concretan diversas necesidades sociales y de atención al ciudadano, lo cual incide directamente en la percepción del nivel de gasto y gestión pública.

Dicha importancia va acompañada de una particular complejidad que se plasma a nivel técnico y jurídico. De ese modo, la regulación normativa en cuanto a la ejecución de obras presenta un amplio campo de estudio y permanente actualización.

Enlazar el impacto social de una obra con su envergadura y características requiere poseer una visión integral de su ejecución. Resulta indispensable comprender que os encontramos frente a uno de los objetivos contractuales más complejos tanto en el aspecto técnico como en el normativo.

Por ello, nuestra legislación, contiene un capítulo dedicado a la ejecución de obras, el cual posee elementos distintos que requieren ser interpretados armónicamente considerando los factores existentes. Es inevitable conocer los aspectos técnicos para lograr la correcta aplicación normativa.

Por ese motivo, en la presente edición del Boletín convocamos a los principales especialistas del medio para abordar de forma multidisciplinaria los aspectos más significativos en torno a la regulación y práctica en la ejecución de obras. Esperamos con esta iniciativa promover el estudio de tan importante tema y generar espacios de debate.

La nota con la entrevista a nuestro editor, salió en la sección Puntos de Vista en la que se incluyeron también las respuestas de la Dra. Rosario Torres Benavides (RT), directora general de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Por considerarlo de interés, transcribimos a continuación el reportaje:

(Tomado del Boletín Contratando) La regulación de los factores de evaluación de obras, tiene un nuevo contenido. Así, a la luz de la Ley y el Reglamento, resulta interesante conocer la visión de dos connotados especialistas en la materia.

1. ¿Qué opinión le merece que el Reglamento haya previsto rangos de puntaje para cada factor en los procesos de obra?

RG: Me parece muy importante. El Reglamento ha previsto en los artículos 46º y 47º rangos de puntaje, tanto en consultoría como en ejecución de obras, con los que se garantiza que la calificación de cada factor tenga un criterio más o menos uniforme, evitándose esas evaluaciones en las que sospechosamente se minimiza la incidencia de algún factor o se potencia a otro para que influya en forma determinante en el resultado del proceso. Los márgenes también permiten que las calificaciones sean diferenciadas, asegurando que a cada postor se le asigne la calificación que realmente le corresponde y evitando la proliferación de esos empates, tan habituales en el pasado, con los que se impedía que las entidades seleccionen a la mejor oferta y se beneficiaba a esos proveedores perversos que se presentaban a los procesos con varias razones sociales a fin de tener mayores posibilidades de ganar los sorteos.

RT: En la búsqueda de la mejor propuesta técnica dentro de la diversidad de contratistas de obras que existe en el mercado, el Reglamento ha establecido la observancia obligatoria, por parte del Comité Especial, de emplear factores de evaluación con rangos de puntajes determinados; evitándose de ese modo la asignación arbitraria de puntajes desproporcionados, con la apariencia de independencia de atribuciones del Comité Especial. Debe tenerse en cuenta que, para el presente caso, el puntaje mínimo para la experiencia del postor en la ejecución de obras en general o similares, así como para el cumplimiento de ejecución de obras, no es menor a 60 puntos, con lo que se asegura de cierta manera, la experiencia del contratista en la ejecución de obras.

2. De su experiencia y considerando la naturaleza de una obra ¿Cuál es su opinión respecto de la evaluación del cumplimiento de la ejecución de una obra sin que se haya incurrido en penalidades?

RG: No hay pena sin ley, dice un antiguo aforismo jurídico. Aplicándolo a la pregunta podemos decir que ningún postor puede ser perjudicado por incumplimientos que no generaban ningún perjuicio en el momento en que incurrió en ellos. Este nuevo factor considera para la evaluación de futuros procesos el desempeño que se ha tenido en anteriores trabajos en los que eventualmente el contratista pudo haber tolerado algunas penalidades sin reclamar, aún a sabiendas de que eran improcedentes, en el entendido de que no le generarían mayores consecuencias. Si hubiera sabido que admitirlas le inhabilitaría el respectivo certificado para calificar en un nuevo factor de evaluación, su comportamiento hubiera sido distinto. Por eso mismo no se puede exigir esta clase de evaluaciones con carácter retroactivo.

RT: Debe tenerse en cuenta que la experiencia mala o buena es experiencia (con o sin aplicación de penalidad); sin embargo, para efectos de asegurar de cierta manera el cumplimiento de las obligaciones del contratista, es que se debe observar que el mismo, en el cumplimiento de prestaciones pasadas, no haya incurrido en penalidades, lo cual demostraría cierto compromiso diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas.

3. Según el Reglamento, las ADP de obras deben contener factores para la evaluación técnica del postor, a diferencia de lo dispuesto en la anterior normativa ¿Qué apreciación le merece dicho cambio?

RG: Creo que es un cambio muy positivo. El artículo 68º del anterior Reglamento exceptuaba a todas las adjudicaciones directas y de menor cuantía de la evaluación de los denominados factores técnicos. El artículo 47º del Reglamento vigente sólo exceptúa de ese factor de evaluación a las adjudicaciones directas selectivas y a las de menor cuantía. Por consiguiente, las adjudicaciones directas públicas, desde el año pasado deben contener factores para la evaluación técnica del postor.

Quiere decir que, pese a haberse agilizado en términos generales la contratación pública, se ha cuidado en poner más énfasis en la necesidad de cautelar la correcta inversión de los fondos públicos en una materia tan delicada como las obras del Estado que obviamente no pueden contratarse sólo sobre la base del precio.

RT: Para el caso de las Adjudicaciones Directas Públicas, tanto en la norma derogada como en la presente Ley de Contrataciones del Estado, se ha establecido que la presentación de propuestas y anuncio de resultados sean efectuados en acto público, es decir, se observa la misma rigurosidad que para las Licitaciones Públicas. Ahora bien, con dicho sentido práctico es que se puede entender que para el caso de obras la norma actual prevea la evaluación técnica del postor, siendo dicho criterio empleado ante la trascendencia del monto contenido en el valor referencial.

4. ¿Qué consideraciones se deben tener en cuenta al formular y calificar el factor de evaluación referido al personal propuesto?

RG: En obras, tanto en consultoría como en ejecución, el personal propuesto tiene tanta importancia como la experiencia del postor o el plan de trabajo. Sin embargo, para establecer los criterios de evaluación del personal propuesto hay que tener mucho cuidado. Se debe exigir lo que realmente se necesita para cada posición. No se pueden pedir requisitos absurdos. Conocí un caso en el que para la jefatura de excavaciones subterráneas se pedía un profesional de tanta experiencia que los únicos que la tenían ya no estaban físicamente en condiciones de desempeñar cabalmente esa función.

En otros casos las exigencias académicas no guardan ninguna proporción con las labores que se van a desempeñar y eso no tiene lógica. La experiencia y la formación educativa son fundamentales pero tiene que pedirse lo estrictamente razonable.

RT: Cabe precisar que la experiencia es la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un período determinado.

Ante ello, para la determinación del factor de evaluación referido al personal, se debe observar que la experiencia requerida se encuentre referida al objeto de la convocatoria, debiendo establecerse de forma clara y precisa con qué documentos se acreditará dicha experiencia; de igual forma, se deberá establecer en los requerimientos técnicos mínimos los requisitos de formación y permanencia del personal requerido, a efectos de que los postores cuenten con la mayor cantidad de información al momento de formular sus propuesta.

Demora de la entidad en aprobar los adicionales de obra

El 7 de diciembre del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolvió una consulta presentada por el Director Ejecutivo de Provías Nacional, a través del Oficio 2548-2009-MTC/20, relativa al pago de mayores gastos generales en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios en el caso de una ampliación de plazo motivada por la ejecución de obras adicionales que cuentan con un presupuesto específico.

La Opinión 139-2009/DTN del OSCE empieza, como es habitual, precisando que las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Advierte, por eso, que sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Hecha esta aclaración inicial glosa la consulta formulada por Provías Nacional que inquiere sobre los casos en que podrían pagarse otros mayores gastos generales distintos a los incluidos en el presupuesto adicional de obra que, conforme a ley ya los tiene incorporados.

El documento recuerda que el artículo 207º del Reglamento prescribe que en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios los presupuestos adicionales serán formulados con los precios del contrato y/o con los precios pactados, y con los gastos generales fijos y variables propios del adicional, para lo cual deberá efectuarse un análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado y adicionalmente incluirse la utilidad del presupuesto ofertado, así como el Impuesto General a las Ventas.

De la norma acotada se desprende que todos los adicionales de obra convocados bajo el sistema de precios unitarios deben contener dentro de su presupuesto la totalidad del costo que incurrirá el contratista para ejecutar el adicional de obra, lo que incluye los gastos generales que inciden en la ejecución del adicional.

De otro lado, el artículo 200º del Reglamento establece un listado de aquellos aspectos que, en la medida que modifiquen la ruta crítica de la obra, constituyen causales de ampliación de plazo. Estos son los atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista, los atrasos en cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad, los casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente comprobados y los casos en los que se aprueba la ejecución de un adicional de obra.

El OSCE añade que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 202º del Reglamento la ampliación de plazo en los contratos de obra tiene como consecuencia que el contratista reciba un pago por mayores gastos generales. Ello, no obstante, no todas las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores gastos generales, puesto que el precitado artículo 202º del Reglamento señala que en caso de adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos, no corresponde efectuar dicho pago.

Lo señalado en el artículo 202º del Reglamento resulta coherente por cuanto en los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos de los adicionales de obra incluyen los gastos generales fijos y variables, con lo cual, en caso que la aprobación de un adicional genere una ampliación de plazo, los mayores gastos generales en que incurriría el contratista ya se encuentran cubiertos. Bajo tales consideraciones, en la medida que los gastos generales se encuentran contemplados en los presupuestos adicionales de obra, pagar adicionalmente por mayores gastos generales implicaría una duplicidad en el pago.

Sin perjuicio de lo indicado, el documento reconoce que existe un supuesto en el que pese a que los adicionales de obra cuentan con presupuestos específicos, corresponde el pago de otros mayores gastos generales. Ello se produce concretamente cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 207º del Reglamento, la entidad se demora en emitir la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra.

El OSCE precisa que, en este caso, la ampliación de plazo se origina, no como consecuencia de la aprobación del adicional de obra, sino por la demora de la entidad en la aprobación de dicho adicional. En esa medida, el pago de los mayores gastos generales se encuentra referido ya no a la ejecución de la prestación adicional sino al atraso en el que incurre la entidad para aprobarla.

La entidad sólo puede aprobar prestaciones adicionales en los casos en que, restándole los deductivos vinculados, sean iguales o no superen el 15% del monto del contrato original, según lo preceptuado en el artículo 207º del Reglamento. El mismo dispositivo agrega que la necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional se inicia con la correspondiente anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o por el supervisor, la que deberá realizarse con 30 días de anticipación a la fecha de su ejecución. Dentro de los 10 días siguientes, el contratista debe presentar al supervisor o al inspector el presupuesto adicional. El supervisor o el inspector deben remitirlo a la entidad dentro de los siguientes 10 días. La entidad debe emitir su resolución finalmente dentro de los subsiguientes 10 días. Si se demora, como queda dicho, puede haber ampliación de plazo.

Las prestaciones adicionales de obras por valores que, restándoles los presupuestos deductivos vinculados, superen el 15% del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular de la entidad requieren previamente, para su ejecución y pago, de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, institución que cuenta con un plazo máximo de 15 días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. Este plazo empieza a contarse a partir del día siguiente de aquel en que la entidad le presenta la documentación sustentatoria. Una vez vencido, sin que se produzca el pronunciamiento de la Contraloría, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.

De requerirse información complementaria, el órgano de control se lo comunica a la entidad, en una sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el término de la distancia. La entidad cuenta con 5 días hábiles para cumplir con el requerimiento. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria por parte de la entidad a la Contraloría.

El OSCE no lo indica pero es obvio que no hay ninguna posibilidad de que sea la Contraloría General de la República la que se atrase en el trámite de la autorización de un presupuesto adicional de obra, porque si ello ocurre, la entidad queda facultada para disponer la ejecución y el pago de la prestación adicional. Por consiguiente, el documento no se equivoca al sostener que si la entidad se demora en emitir la respectiva resolución existe el derecho del contratista a reclamar otros mayores gastos generales distintos a los que corresponden estrictamente a la ampliación de plazo por obras adicionales.

viernes, 12 de marzo de 2010

Revocan el libre acceso a clubes construidos sobre predios del Estado

El doctor Javier de Belaúnde López de Romaña ha publicado un interesante artículo en la edición de enero del órgano oficial del Tribunal Constitucional que se distribuye con el diario El Peruano en relación a la sentencia que este máximo órgano de justicia ha expedido a propósito del amparo promovido por el Club de Petroperú contra el Decreto Supremo 023-2008-PCM que dispuso el libre acceso del público en general a los centros de esparcimiento, de recreación o de similar naturaleza construidos sobre predios de propiedad del Estado afectados en uso a instituciones públicas.

Según comenta el doctor de Belaúnde, el Tribunal en mayoría declaró fundada la demanda e inaplicable el decreto al Club de Petroperú por cuanto vulnera los derechos a la inviolabilidad del domicilio y la libertad de asociación. El colegiado define al domicilio en su sentido amplio como "aquel espacio específico elegido por el ocupante para que pueda desarrollar libremente su vida privada o familiar, es decir, es un espacio-ámbito de intimidad del que él, y sólo él, dispone", distinguiendo el concepto constitucional de "domicilio" del concepto puramente civil, razón por la que el derecho al domicilio faculta a su titular a prohibir la entrada a quienes sean ajenos a él lo que convierte en inconstitucional a la norma que dispone el acceso público a un espacio privado.

En lo que se refiere a la libertad de asociación el Tribunal considera que el decreto obligaba a una entidad privada a aceptar en sus instalaciones a personas que no habían sido admitidas como asociadas lo que desconoce el derecho de poder formar una asociación, de afiliarse y de permanecer en ella o retirarse en cualquier momento. El colegiado ha establecido que las personas jurídicas también tienen el derecho a la inviolabilidad del domicilio pues desarrollan su objeto social en un espacio reservado y que el Estado no puede disponer de dicho espacio ni imponer obligaciones que no respeten la Constitución, aunque el terreno sea de propiedad del Estado y haya sido voluntariamente cedido en uso, como en este caso.

La sentencia incluye dos votos singulares, de los doctores Juan Vergara Gotelli y César Landa Arroyo. El primero destaca que la demanda de amparo interpuesta por el Club de Petroperú fue declarada improcedente porque en consideración de su objeto y de la pretensión del demandante debió ser presentada como una acción de inconstitucionalidad contra el referido Decreto Supremo 023-2008-PCM. Al optarse por la improcedencia, no hay proceso porque éste ha sido rechazado. Por consiguiente, si se revoca ese rechazo, para ponerlo en términos menos jurídicos y más mundanos, recién habrá proceso y corresponderá emplazar al demandado o a los demandados para dilucidar la controversia con arreglo a ley, concluyendo por tanto en que debe declararse fundado el recurso, revocar el auto de rechazo y admitir a trámite la demanda en la instancia que corresponda, sin que el Tribunal Constitucional la sustituya.

El doctor Landa es del mismo parecer señalando que no existe peligro de daño irreparable y que adicionalmente el debate constitucional podría enriquecerse de elementos relevantes en la discusión de un asunto como éste, apuntando que sería importante, por ejemplo, conocer la naturaleza específica de la cesión en uso que hizo Petroperú respecto del inmueble sobre el que se han edificado las instalación de la asociación demandante así como analizar algunos aspectos relativos al derecho de propiedad habida cuenta de que, de un lado, se encuentra el terreno que es del Estado y, de otro, la construcción que es propiedad de la asociación demandante.

Ricardo Salazar vuelve al OSCE

El jueves 28 de enero se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema 010-2010-EF con la que se designa al doctor Ricardo Salazar Chávez como nuevo presidente ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Salazar fue el segundo presidente de esa institución designado en el 2001 en reemplazo del doctor Miguel Pin Torres, que fue su primer presidente. A Salazar lo sustituyó el doctor Luis Torricelli Farfán en el 2007 y a éste en el 2008 el doctor Santiago Antúnez de Mayolo quien presentó su renuncia, aceptada mediante Resolución Suprema 008-2010-EF a la nueva ministra de Economía y Finanzas, Mercedes Aráoz Fernández.

PROPUESTA saluda la designación de Ricardo Salazar y le desea toda clase de éxitos en esta nueva etapa al frente de tan importante organismo público.