lunes, 28 de enero de 2019

Reducción de prestaciones de supervisión


DE LUNES A LUNES

El artículo 142.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que el contrato de supervisión culmina cuando la liquidación del contrato de obra esté comprendida dentro de sus actividades y sea sometida a arbitraje. Exactamente lo mismo establecía el artículo 120.4 introducido por el Decreto Supremo 056-2017-EF en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.
Es una reforma que se mantiene desde el 3 de abril del 2017 y que incorpora dentro de la normativa el derecho preexistente del supervisor a conservar el equilibrio económico financiero de su contrato, consagrado en el artículo 34.1 de la Ley 30225, vigente desde el 9 de enero del 2016, o a que cese la excesiva onerosidad de la prestación a la que se refiere el artículo 1440 del Código Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, hace nada menos que 34 años.
El artículo 34.1 de la Ley 30225 reconoce que el contrato puede modificarse para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. Sin embargo, las modificaciones que se aprueben no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada con el objeto de restablecer el equilibrio, en atención al principio de equidad.
Según el artículo 1440 del Código Civil, en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si no fuere posible reducir o aumentar la contraprestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato, que, por cierto, no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.
Contratos conmutativos son aquellos que crean obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de ejecución continuada son aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma intermitente o por determinados momentos o estaciones. Contratos de ejecución diferida son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos previos.
El mismo Código, en el artículo 1441, destaca que sus disposiciones, en materia de excesiva onerosidad de la prestación, se aplican a los contratos conmutativos de ejecución inmediata cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y en los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Conmutativos son aquellos contratos cuyo objetivo son hechos ciertos a diferencia de los aleatorios cuyo objetivo son hechos inciertos.
Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, sólo ella puede solicitar la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, se optará por la resolución del contrato, acota el artículo 1442, en tanto que el siguiente, advierte que no procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. El artículo 1444 señala que es nula la renuncia a la acción y el que sigue subraya que ésta caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que generan la excesiva onerosidad de la prestación, plazo que se corre a partir del momento en que hayan desaparecido tales causas, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 1446.
La supervisión de una obra puede llegar a ser excesivamente onerosa para el consultor si es que no se liquida el contrato de obra por encontrarse en litigio. En tales circunstancias, totalmente ajenas a su responsabilidad, en ocasiones, se le obliga a renovar reiteradamente sus fianzas, a mantener un personal mínimo a la espera de que concluya el pleito en el que están enfrascados la entidad y el contratista y a no disponer del certificado que acredite la conclusión de sus servicios, con el agravante de cuando se le entregue muy probablemente su vida útil será menor a la habitual, habida cuenta de que ella se cuenta desde la recepción de la obra y no desde la conclusión del arbitraje en el que él no está involucrado.
En tal eventualidad lo que corresponde es solicitar la modificación del contrato a efectos de reducir las prestaciones en el extremo relativo a la liquidación del contrato de obra que está pendiente de lo que se resuelva en el arbitraje en curso, por ser una actividad manifiestamente imposible de cumplir. El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 así como faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales también la faculta a reducir bienes, servicios u obras hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato. Este dispositivo permite eliminar de los alcances del servicio del supervisor la liquidación final de la obra con cargo a entregar, en su sustitución, una pre liquidación o una liquidación provisional en la que sólo quede por agregar lo que resuelva el tribunal arbitral. Se cuantifica esa actividad y se reduce. Se suscribe una cláusula adicional o adenda y se acabó el asunto.
Eso se puede hacer desde siempre.
EL EDITOR

Adiós al factor de relación


El artículo 194.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que las valorizaciones, en el caso de obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, se formulan en función de los metrados ejecutados “aplicando los precios unitarios del desagregado de partidas que dio origen a la propuesta y que fuera presentada al momento de ofertar”, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad.
En el artículo 166.1 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, al igual que en los que lo antecedieron, se establecía que las valorizaciones, para el mismo caso de obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, se formulan en función de los metrados ejecutados contratados “con los precios unitarios del valor referencial”, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del mismo valor referencial. Luego agregaba que “el subtotal así obtenido se multiplica por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal”, precisión que ahora se ha omitido.
El “factor de relación” buscaba ajustar el monto de las valorizaciones al monto ofertado por el contratista. Para obtenerlo se dividía el monto de la oferta ganadora entre el monto del valor referencial. Como desde el 30 de enero ya no se van a calcular las valorizaciones en función de los precios del valor referencial sino de los precios unitarios de un desagregado de partidas, que antes no se presentaba, ahora ya no se necesitará del factor de relación. Por eso es que se ha eliminado.

Jefe de Proyecto, Jefe de Supervisión y Residente de Obra


El jefe de proyecto, según el artículo 188 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es un ingeniero o arquitecto colegiado, habilitado y especializado, designado por el consultor de la obra, con no menos de dos años de experiencia en la especialidad, según la naturaleza, envergadura y complejidad del encargo, que actuará como su representante técnico durante la elaboración del expediente técnico. No podrá pactar modificaciones al contrato salvo que en adición al señalado rol también sea representante legal del contratista.
El jefe de proyecto ha existido siempre pero es la primera vez que la normativa sobre contratación pública lo incorpora formalmente dentro de sus alcances.
Durante la ejecución de la obra, debe haber de modo permanente y directo, un inspector o supervisor, según corresponda, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 186. El inspector es un profesional que se desempeña como funcionario o servidor de la entidad y que es designado para esta tarea. El supervisor puede ser una persona natural o una persona jurídica especialmente contratada para este fin. Si es una persona jurídica debe designar a una persona natural para que actúe como supervisor, generalmente bajo la denominación de jefe de supervisión, quien no puede prestar servicios en más de una obra a la vez, salo que se trate de obras convocadas por paquete en las que la participación permanente, directa y exclusiva del inspector o supervisor la define la entidad en los documentos del procedimiento de selección, bajo responsabilidad, considerando la complejidad y magnitud de las labores.
El perfil que se establece para el inspector o supervisor en la convocatoria del procedimiento, según corresponda, debe ser cuando menos el mismo que se solicita para el residente en materia de experiencia y calificaciones profesionales, haciéndose notar que es obligatorio contratar a un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o mayor de 4 millones 300 mil soles.
El texto reproduce lo que señalaba el artículo 159 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, norma, esta última, que inventó la exclusividad, característica que por cierto no puede ser exigida a todo el personal asignado al servicio habida cuenta de que muchos profesionales están destacados a un proyecto a tiempo parcial o por períodos variables en función de las necesidades de sus respectivos servicios.
La exclusividad tampoco puede ser exigida al jefe de proyecto, cuyo rol ha sido reconocido en el citado artículo 188 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, pues la elaboración de un expediente técnico combina trabajos de campo con trabajos de gabinete y es muy probable que un mismo consultor lidere la elaboración de más de uno de estos encargos.
El artículo 179 del nuevo Reglamento reitera que el residente, finalmente, es un ingeniero o arquitecto, colegiado y habilitado con no menos de dos años de experiencia en la especialidad, designado por el contratista para ser el responsable técnico de la obra, de manera permanente y directa, no estando, por tanto, facultado para pactar modificaciones al contrato. Tampoco puede prestar servicios en más de una obra a la vez salvo el caso de las obras convocadas por paquete en cuyo caso rigen las mismas disposiciones aplicables al inspector o supervisor. No hay mayor variación respecto del artículo 154 del anterior Reglamento.

lunes, 21 de enero de 2019

Penalidades por no estar terminada la obra


DE LUNES A LUNES

El numeral 208.14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, que entrará en vigencia el miércoles 30 de enero, estipula que si al verificarse el funcionamiento y la operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos, de ser el caso, se advierte que la obra no se encuentra terminada, se le aplica al contratista una penalidad por el retraso y al supervisor otra, no menor al uno ni mayor al cinco por ciento del monto de su contrato. La redacción no es la más feliz pero eso trata de decir.
El inciso está dentro del conjunto de normas que regulan la recepción de la obra que, salvo lo señalado, no ofrece mayores variaciones respecto del artículo 178, del anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Ahora se exige la firma del inspector o supervisor en el acta de recepción que antes no se consideraba. Se fija un plazo no mayor de cuarenta y cinco días, que no existía, para levantar las observaciones, que no rige en el caso de que el décimo del plazo del contrato sea menor. Por lo demás, casi todo igual.
La penalidad al contratista parece razonable si es que la imputación que se le hace también lo es. Pero si la imputación es discutible no parece correcto aplicar una sanción pecuniaria. La penalidad al supervisor por las observaciones que se detecten y que impidan la recepción de la obra que por ello mismo se considera que no está terminada, asimismo, se puede prestar a interpretaciones maliciosas. Según parece, la norma pretende evitar que se mueva al comité de recepción y se frustre el acto para el que es convocado, situación que podría resultar altamente frecuente en algunos sectores.
En el afán de evitar ese abuso, que desde luego le ocasiona gastos innecesarios a la entidad, se ha ido hasta el otro extremo en el que se puede crear un nueva fórmula o una nueva arbitrariedad en la búsqueda de alguna observación, que siempre habrá sin duda, por mínima o intrascendente que sea, para dotarle de más aire y tiempo al contratista para que acabe lo que no ha terminado aunque ello le significa una sanción económica al contratista y una penalidad al supervisor que puede llegar hasta el cinco por ciento del monto de su contrato.
El numeral 208.5 establece que dentro de los veinte días de su designación, el comité de recepción junto al contratista y al inspector o supervisor verifican el funcionamiento y la operatividad de la infraestructura culminada y las instalaciones y equipos, de ser el caso, y disponen las pruebas que sean necesarias. Exactamente lo mismo que exige el numeral 208.14, ya citado. De existir observaciones, según el artículo 208.7, éstas se consignan en un acta y no se recibe la obra. Exactamente lo mismo que en el numeral 208.14, ya citado. El contratista tiene un décimo del plazo de ejecución vigente o cuarenta y cinco días, el que resulte menor, como queda dicho, para subsanar las observaciones, plazo que se computa a partir de la suscripción del acta. Hay, sin embargo, una precisión que no es nueva pero que ahora deviene en muy importante: “Las prestaciones que se ejecuten en dicho período como consecuencia de observaciones no dan derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista, supervisor o inspector ni a la aplicación de penalidad alguna.”
¿Por qué el numeral 208.7 no genera penalidades y el numeral 208.14 sí las genera si ambos se refieren finalmente a observaciones en el acto de recepción de obra? La diferencia estriba en que en el primer caso la obra está culminada y no se recibe porque tiene observaciones mientras que en el segundo caso la obra no está culminada pese a que el contratista y el supervisor habían señalado lo contrario. Tampoco se recibe pero en este caso porque no está terminada. No se examina para ver si hay observaciones o no. La línea que distingue una situación de otra es endeble, es cierto, y lo más probable es que sea germen de nuevas discrepancias.
Ya es suficiente sanción obligar al supervisor a prestar servicios, sin remuneración alguna, en el levantamiento de las observaciones, mayormente derivadas de incumplimientos no atribuibles a él, como para que también sea sancionado de manera pecuniaria por no estar concluido el contrato según el comité de recepción que podría tener una opinión distinta.
Es indispensable, por ello, que si no se va a dejar sin efecto esta penalidad, se establezca una escala que se encuentre en directa relación con la responsabilidad que le podría corresponder al supervisor y que sea liberado de cualquier sanción en el caso de que el error que se le impute admita diferentes interpretaciones.
Para ponerse a salvo del riesgo que este numeral implica, el supervisor tendrá que hacer un minucioso informe cuando reporte el estado de la obra indicando todos los detalles que podrían ser materia de observación y sustentando las razones por las que finalmente estima que la obra está en condiciones de ser recibida. De lo contrario, no habrá supervisor dispuesto a dar una conformidad de este tipo.
EL EDITOR

Sustitución de la garantía de fiel cumplimiento


El artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, está ubicado en el capítulo II sobre garantías y adelantos, incluido a su vez dentro del título VII relativo a la ejecución contractual, aplicable a toda clase de contratos y no a alguno es particular. El artículo 150, sin embargo, se denomina “sustitución de garantía de fiel cumplimiento en obras”, dejando entrever que es una norma que excluye a todos aquellos contratos que no están vinculados a las obras y que, más bien, sólo aplica a los contratos de ejecución y de consultoría de obras.
El texto del artículo lo ratifica al estipular que “a partir de la fecha en que el residente anota en el cuaderno de obra la culminación de ésta, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento (…)” Al aludir al contratista está claro que puede tratarse tanto del contratista ejecutor de la obra como del contratista que la supervisa.
Acto seguido, empero, exige que se cumplan dos condiciones. La primera “que la Entidad haya retenido el cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente a solicitud del contratista.” Enseguida explica que “la retención se realiza a partir de la segunda mitad del número total de valorizaciones a realizarse, conforme lo previsto en el calendario de avance de obra valorizado.” ¿Cómo va a retener la entidad ese 5% si no está autorizada para ello? ¿Y mientras retiene el 5% se sigue quedando con la garantía de fiel cumplimiento del 10%? ¿O sea se dispone a tener afianzado el 15% del monto del contrato? Si la retención empieza a partir de la segunda mitad del contrato, ¿se irá reemplazando progresivamente ésta en un monto exactamente idéntico al que se va reduciendo la fianza?
La segunda condición es que “el contratista presente una garantía de fiel cumplimiento equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del contrato vigente.” Esto es por la otra mitad. Por consiguiente, la carta fianza se reduce en el 50% y el otro 50% se sustituye por el fondo de garantía.
Se supone que si la obra ya está terminada, la obra misma se garantiza y que la sustitución de la carta fianza debería permitirse, desde nuestro punto de vista, en cualquier momento para permitirle al contratista una liquidez y una línea financiera más holgada en circunstancias especialmente difíciles como las actuales.
Previamente el artículo 194.4 faculta a las micro y pequeñas empresas a otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del contrato, porcentaje que es retenido por la entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato. ¿Por qué mantener esta prerrogativa sólo en el caso de determinadas empresas y no a favor de todos los contratistas? Que sean los propios contratistas los que decidan si prefieren entregar una carta fianza, para mejorar sus créditos con los bancos, o se prefieren que se les retenga el fondo de garantía, para agilizar sus líneas y bajas sus costos financieros.
Se puede subsanar el actual impasse corrigiendo a través de una nueva Fe de Erratas, adicional a la publicada el sábado 12 de enero, la redacción del artículo 150 para que el contratista ejecutor o el contratista consultor de la obra puedan solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento extendida por el diez por ciento del monto del contrato, siempre que se cumpla con alguna de las condiciones que luego se señalan, no con las dos. De esa forma, o la entidad retiene el cinco por ciento como fondo de garantía, como era en el antiguo RULCOP o en el REGAC (PROPUESTA 586), o, en su defecto, sustituye la que está vigente por una nueva garantía por la mitad del valor original, considerando que la obra ya está terminada.

lunes, 14 de enero de 2019

Los plazos de caducidad y sus contradicciones


DE LUNES A LUNES

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el Decreto Legislativo 1444, estipula que para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a la nulidad, resolución o liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, así como valorizaciones y metrados, se debe iniciar el procedimiento de reclamación “dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el Reglamento.”
Se trata de una disposición que no ha variado. Es verdad que apareció mucho antes en el Reglamento y por quince días, pero como establecía plazos de caducidad, que deben ser fijados por ley, no tuvo mayor acogida hasta que se la incorporó en la norma de superior jerarquía. Como consuelo el plazo se elevó al doble. La observación que se hizo entonces y se mantiene hasta ahora es que multiplica los reclamos en lugar de disminuirlos, lo que, al menos en teoría, era su objetivo o es el objetivo que anima los constantes cambios en esta materia.
Los aumenta porque obliga al proveedor a formalizar la conciliación, el arbitraje o la JRD en cuanto surja alguna discrepancia sin dejarle opción a evaluarla con el paso del tiempo, a subsumirla dentro de otra reclamación más importante o simplemente a acumularla con otras a efectos de concentrar esfuerzos en un solo proceso y no en varios que complican la ejecución de las prestaciones y crean la apariencia de un ambiente proclive al litigio.
Pese a nuestra reiterada solicitud para eliminar estos plazos de caducidad, no hemos tenido éxito. En la última reforma, tampoco. Sin embargo, analizando en detalle el precepto encontramos algunas contradicciones abiertas que debería invitarnos a la reflexión y a procurar superarlas cuanto antes.
El artículo 194.1 del novísimo Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, que entrará en vigencia el miércoles 30 de enero, sostiene, como todas las otras normas que lo han antecedido, que “las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta”. La pregunta que cae de madura al releer este extremo del texto es una sola: ¿Si son pagos a cuenta y por tanto pueden variar, cómo vas a iniciar, en un plazo perentorio, un procedimiento de reclamación contra ellos?
Una valorización de una obra cualquiera puede estar equivocada o no reflejar estrictamente lo ejecutado. Si se lleva a arbitraje y al final del proceso por circunstancias diversas se decide que está bien calculada, ¿cómo podría dejarse de cumplir lo ordenado por el tribunal arbitral al momento de recibir la obra y practicar la correspondiente liquidación que eventualmente podría concluir en un resultado distinto?
Es frecuente que una valorización de lozas de concreto, por poner un ejemplo práctico, comprenda todas la piezas colocadas en obra y sobre esa base se calcule el pago a cuenta. Posteriormente, al hacerse el ajuste se eliminan aquellas que estaban mal puestas, las que presentaban rajaduras y otras deficiencias no detectadas en una primera revisión. ¿La entidad debería impugnar la valorización en el plazo perentorio de treinta días y quedarse sin posibilidad de reducir su costo más adelante?
En cuanto a los metrados se puede hacer el mismo cuestionamiento habida cuenta que de conformidad con el artículo 194.5, “los metrados de obra ejecutados se formulan y valorizan conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisor, y son presentados a la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato”. Los metrados también son referenciales y terminarán ajustándose en la liquidación final. ¿Cómo forzar una controversia respecto de lo que arrojan los metrados de un período determinado?
Los metrados revelan el avance de una obra pero pueden ser aplicados sobre distintas partidas con el objeto de optimizar su utilización en beneficio del cliente lo que genera mayores metrados en unas valorizaciones y menores metrados en otras. ¿Cómo dejar de impugnarlos en el entendido que en un caso afectarán a una parte y en otro caso a la otra parte? Menudo problema.
En materia de ampliaciones de plazo es frecuente que cuando se niega una solicitud automáticamente el período observado se incorpora a la siguiente a efectos de no dejar ningún espacio en el aire. Si hay que activar una reclamación dentro de los treinta días hábiles de la notificación de la resolución que deniega el pedido, ¿ya no se la incorporaría dentro del siguiente? Y si no se incorpora dentro del siguiente y el laudo arbitral dispone concederla, ¿cómo se reordena el plazo contractual?
Las ampliaciones de plazo también deberían estar al margen de estos términos draconianos y permitirse que se sometan a conciliación, arbitraje o dispute boards en cualquier momento pero de preferencia al final del contrato en un solo paquete para ahorrar y no distraer esfuerzos, tiempos y costos.
Estos plazos de caducidad excesivamente severos, de subsistir, deberían circunscribirse, en el peor de los casos, a las controversias derivadas de la nulidad, resolución o liquidación del contrato así como a la recepción y conformidad de la prestación, que son hechos concretos que se pueden independizar unos de otros. Debería proscribirse la obligación de activar reclamaciones por ampliaciones de plazo, valorizaciones y metrados, que son incidencias que se repiten con frecuencia durante la ejecución de los contratos y cuyos procesos pueden entorpecer el desarrollo de otras reclamaciones y crear más confusiones y más litigios que es precisamente lo que se trata de evitar.
EL EDITOR

Concurso de proyectos arquitectónicos


El nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, ha rescatado del desván lo que ha denominado concurso de proyectos arquitectónicos que se utilizará, a juzgar por lo dispuesto en los artículos 85 y siguientes, para la contratación de consultorías de obra destinadas a la elaboración de expedientes técnicos de obras urbanas, de edificaciones y afines.
Para la convocatoria del proceso la entidad designará un comité de selección pero para la evaluación de la propuesta arquitectónica tendrá que nombrar o contratar a un jurado independiente integrado por tres arquitectos de reconocida trayectoria y experiencia profesional.
El concurso, incorporado en la normativa a solicitud del Colegio de Arquitectos del Perú y de algunos colectivos que los agrupan, entre otros operadores, se rige por lo dispuesto para la contratación de consultoría en general y consultoría de obras con tres importantes precisiones: La primera es que la evaluación técnica comprende la asignación de puntaje por el factor denominado “propuesta arquitectónica”. La segunda es que el comité de selección asigna el puntaje a dicho factor en base a la decisión vinculante del jurado independiente encargado de esa tarea, la que constará en el respectivo informe que se publicará en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado conjuntamente con las actas de evaluación de todas las ofertas. Y la tercera, que la asignación de puntaje del factor “propuesta arquitectónica” no es apelable.
El sistema pretende acercarse al concurso de méritos que consagró la Ley de Consultoría 23554 y el recordado Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, y que rigió hasta que entró en vigente la Ley de Contrataciones del Estado 26850 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, normas todas ellas en cuya elaboración nuestro editor tuvo especial participación.
Que la propia norma disponga que no será apelable la calificación de la propuesta arquitectónica es un avance sustancial porque evita discusiones académicas interminables que trasladan a los órganos jurisdiccionales debates que corresponden al ámbito profesional y especializado. Si se confía estas labores en los expertos que conformarán los jurados pues habrá que aceptar sus decisiones, nos gusten o no. Eso evitará conflictos y reducirá la carga procesal de quienes deben resolverlos.

La georreferenciación y el posicionamiento espacial


El artículo 29.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 344-2018-EF, al ocuparse del requerimiento y de la preparación del expediente de contratación, establece que las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico de obra “contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que se ejecuta, incluyendo obligaciones de levantamiento digital de información y tecnologías de posicionamiento espacial tales como la georreferenciación, en obras y consultoría de obras.”
Una lectura rápida de esta disposición podría hacer creer que esas obligaciones de levantamiento digital de información y tecnologías de posicionamiento deben ser cumplidas por los ejecutores y consultores de obras. No es así, obviamente. No sólo porque los contratistas no disponen de las herramientas indispensables para esa tarea sino porque no están entrenados para desarrollarla ni tienen por qué hacerlo. Esas labores escapan de los alcances de un contrato de ejecución o de un contrato de consultoría de obras.
La vigésima disposición complementaria final del Reglamento puede ofrecer alguna luz para despejar cualquier duda al estipular que “los Ministerios articulan y ponen a disposición de las Entidades plataformas informáticas y herramientas de posicionamiento espacial, tales como la georreferenciación, en obras y consultoría de obras.”
La georreferenciación es la técnica de posicionamiento de algo en el espacio a través de un sistema de coordenadas geográficas que permiten una ubicación y una localización única y definida. Localizar es fijar, encerrar en determinados límites, averiguar el lugar en el que se encuentra algo o determinar y señalar el lugar exacto en el que está o su emplazamiento. Eso es georreferenciar.
Según los expertos, es un aspecto sustancial en el análisis de datos geoespaciales habida cuenta de que es el punto de partida para la adecuada localización en el campo de una entidad sobre la base de la información proveniente de otras fuentes.

lunes, 7 de enero de 2019

Año nuevo, nuevo Reglamento


El último día del año apareció en el diario oficial el Decreto Supremo 344-2018-EF que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que consta ahora de 10 títulos, 270 artículos, 22 disposiciones complementarias finales, 13 disposiciones complementarias transitorias y 2 anexos.
La Ley 30225, como se sabe, ha sufrido dos modificaciones, una a través del Decreto Legislativo 1341 y la otra más reciente a través del Decreto Legislativo 1444. La primera dio lugar al Decreto Supremo 056-2017-EF que, a su vez, adecuó el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a los cambios producidos. La segunda ha dado origine a este nuevo Decreto Supremo que, sin embargo, no se ha limitado a adecuar el Reglamento a los nuevos cambios sino que ha preferido por aprobar toda una nueva norma.
El nuevo Decreto se inspira en el propósito de impulsar la ejecución de políticas públicas nacionales y sectoriales mediante la agilización de los procesos de contratación así como en el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y de la Central de Compras Públicas para fomentar una mayor eficiencia.
Ello, no obstante, la nueva normativa reproduce íntegramente una parte sustancial del antiguo Reglamento al punto que podría sostenerse, sin temor a equivocarnos, que se trata de una nueva modificación de algunas cuestiones importantes con una estructura legislativa diferente, nada más. En buena hora que así sea para no tener que exponer a funcionarios y proveedores a instituciones y prácticas inusuales que eventualmente reclaman tiempos mayores para ser conocidas y para implementarlas.

La definición de consultoría de obra se perfecciona tímida y lentamente


La definición de consultoría de obra consignada en el anexo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, todavía vigente, comprende a los servicios profesionales altamente capacitados prestados para la elaboración de expedientes técnicos de obras o para la supervisión de obras. El Decreto Supremo 056-2017-EF que modificó el Reglamento para adecuarlo a los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley 30225, no alteró la definición. El Decreto Supremo 344-2018-EF, que acaba de aprobar un nuevo Reglamento que sintonice con los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1444 en la misma Ley 30225, sí la altera.
A partir del 30 de enero del 2019 la consultoría de obra seguirá comprendiendo a los servicios profesionales altamente capacitados prestados para la elaboración del expediente técnico de obras o para la supervisión de obras y de la elaboración de esos mismos expedientes de obras. Se ha agregado un tercer concepto a los dos que ya estaban considerados en la definición: el de la supervisión de la elaboración del expediente técnico. Por consiguiente, consultoría de obras ya no será sólo la elaboración de este expediente sino también la supervisión de esta elaboración.
Está bien que así sea y que la definición se perfeccione. Es un avance tímido, es cierto. Pero avance al fin. Lo ideal hubiera sido que también se incluya dentro del alcance del concepto la elaboración de los otros estudios previos de ingeniería que forman parte de los antecedentes del expediente técnico, como el estudio de perfil o el estudio de factibilidad así como la supervisión de estos estudios y la supervisión de los niveles de servicio, que es una nueva modalidad de contratación que se ha extendido en los últimos años y que se contrata como servicios de consultoría distintos a los de consultoría de obras lo que trae consigo que se adjudique con otros parámetros y, lo que es peor, que no haya ningún límite en el monto de las ofertas que se presentan, corriéndose el riesgo, a menudo frecuente, de otorgar la buena pro a propuestas muy por debajo de los costos del mercado lo que perjudica gravemente el desarrollo de la prestación.
Está demostrado que los estudios de pre inversión son fundamentales para el avance de la ejecución de las obras y para el ritmo que se les imprime. Influyen en el resultado más que cualquier otra etapa, razón por la cual su diseño se confía a expertos que de la nada crean proyectos para satisfacer las necesidades y contribuir al bienestar del mundo. De ahí la importancia de que los profesionales altamente capacitados –concepto que todavía no se aquilata en su real dimensión– que los elaboren sean seleccionados con sumo cuidado. El nuevo Decreto Supremo perfecciona la definición de consultoría de obra, es cierto, pero lo hace tímida y lentamente. Habrá que insistir para que adquiera una mayor velocidad en salvaguarda de las obras públicas y de su cabal ejecución a fin de encargarles esa tarea efectivamente a especialistas que dominan ampliamente las disciplinas en las que han sido formados y no a profesionales recién egresados de las aulas universitarias y sin mayor tránsito y experiencia en el ejercicio de la actividad.

Efectos de la ampliación de plazo en consultoría de obras


DE LUNES A LUNES

El penúltimo párrafo del artículo 140 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que estará vigente hasta el miércoles 30 de enero, estipula que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios y consultorías en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados, subrayando a continuación que en el caso de consultoría de obras, “debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.”
Es un texto que propuse y sustenté reiteradamente en diversos foros y ante distintas autoridades, con resultados diversos, antes de la aprobación tanto del Decreto Supremo 350-2015-EF como de los que lo antecedieron y los que lo sucedieron, habida cuenta de que su redacción ha tenido una evolución digna de destacarse.
En efecto, el Decreto Supremo 184-2008-EF, por ejemplo, que lo precedió y que aprobó el Reglamento de la norma promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, no tocaba los efectos de la ampliación de plazo en los contratos de consultoría de obras, tema que recién se abordó en el Decreto Supremo 138-2012-EF, agregándose un texto específico al penúltimo párrafo del artículo 175, a fin de que en el caso de consultoría de obras, deba pagarse al contratista “además del gasto general variable, el costo directo.”
Se decía “además” porque el mismo párrafo en una primera parte se ocupaba de los contratos de bienes o para la prestación de servicios que daban lugar "al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” No decía, sin embargo, “variables” y ese añadido fue el germen de nuevos conflictos que con el correr del tiempo se agudizaron como consecuencia de la pretensión de tasajear el gasto general del consultor de obras para reconocerle finalmente un monto menor al que le correspondía por este concepto que, como se sabe, en esta actividad es uno solo y no se distingue entre fijos y variables.
En bienes y servicios se exigía acreditar los gastos generales, algo absurdo, porque a juzgar por la definición uniforme que se recoge en el Reglamento, éstos son los “costos indirectos que el contratista debe efectuar para ejecutar la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” Habitualmente se expresan a través de un porcentaje que se aplica precisamente sobre los costos directos. Si es así, resulta imposible pretender acreditarlos.
El texto aludió, de otro lado, al costo directo por si se le ocurriese a alguien que éste, que es el componente más evidente de toda prestación, no correspondiese ser reconocido. No se mencionó la utilidad, en la creencia, de seguro, que esto sí era obvio en el entendido de que nadie trabaja más de lo previsto, por circunstancias ajenas a su voluntad, sin ganar dinero por esa extensión, como lo han admitido varios laudos arbitrales que han debido explicitar el espíritu del legislador. Ello, no obstante, también hubo quienes, en otro disparate, sostenían que en las ampliaciones de plazo no cabía reconocer utilidad alguna, como si los contratistas fuesen beneficencias públicas, confundiendo lo que toca reembolsar al consultor por tener que quedarse más tiempo con lo que no corresponde reembolsar al ejecutor de la obra que se atrasa por razones sólo atribuibles a él.
El Reglamento que antecedió a éste último, el aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM fue, en este aspecto, el que logró redondear mucho mejor los conceptos. Su artículo 232 estableció, en forma más generosa y diáfana y menos restrictiva, que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.” Redacción inobjetable y válida para toda clase de contratos. Sin embargo, como queda dicho, duró sólo hasta el híbrido y pernicioso Decreto Supremo 184-2008-EF para el que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados”, olvidando que éstos no pueden acreditarse y abriendo las puertas para que algunos desandados desconozcan los costos directos y la utilidad.
El artículo 136 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM, por su parte, estipulaba que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Olvidaba la utilidad, aunque naturalmente no la prohibía, y no obligaba a acreditar los gastos generales. Añadió acertadamente que “los gastos generales serán iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos” y para rematar afirmó que “el gasto general diario se calcula dividiendo los gastos generales del contrato entre el número de días del plazo contractual” precepto que se mantiene hasta hoy pero que inexplicablemente se reproduce sólo en el capítulo relativo a obras lo que pudiera dar a entender a algún ingenuo que pudiera existir otra fórmula para calcular el gasto general diario en otra clase de contratos.
Finalmente, en esta revisión retrospectiva de los efectos de la modificación del plazo contractual, el artículo 96 del primer Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM –que reguló la original Ley 26850–, destacó solemnemente que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación”, consagrando un principio que debería mantenerse inalterable en el tiempo.
En el artículo 158 del novísimo Decreto Supremo 344-2018-EF se insiste con acreditar los gastos generales para los casos de bienes, servicios y consultoría en general. “En el caso de la consultoría de obras, se paga al contratista el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad”, sentencia categóricamente el añadido y ahora sí estoy convencido de que no habrá ninguna duda no sólo para su aplicación inmediata sino también, y esto es de suyo importante, para su aplicación retroactiva, pues lo que hace la norma es ratificar y convalidar lo que siempre se ha reconocido como consecuencia de las ampliaciones de plazo. Sostener lo contrario equivaldría a creer que los derechos invariables que se generan al aprobarse una ampliación de plazo pueden tasajearse o reconocerse a medias. Y eso, no es posible.
EL EDITOR