DE LUNES A LUNES
El artículo 132.1 del proyecto de Reglamento de la
nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069, relativo a la constancia de
la prestación, establece que ésta contiene, como mínimo, la identificación del
contrato, su objeto, monto y plazo así como las penalidades que se le hubieren
impuesto al contratista. Añade a continuación que se genera a partir de la
información que hubiere registrado la entidad en la Pladicop, que es la
flamante Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas y que reemplaza al
conocido y antiguo SEACE.
El numeral siguiente dispone que la constancia queda
en el FUP, que es la Ficha Única del Proveedor, una vez emitida y registrada en
la Pladicop la conformidad de la prestación final en bienes y servicios y consentida
la liquidación en obras y consultoría de obras.
El acápite 132.3 finalmente estipula que si la DEC,
que es la Dependencia encargada de las Contrataciones, omite registrar la
información necesaria para que el sistema genere la constancia de la prestación
o ésta contenga información errada, el contratista puede solicitar su emisión
directamente a la entidad contratante, la cual se la debe entregar bajo
responsabilidad.
Al margen de cualquier otra consideración lo grave es
que se insista en consignar en el mismo documento que deja constancia de la
prestación realizada las penalidades en las que hubiere incurrido el
contratista. Parece obvio que allí se reporten. Pero en realidad no es lo
correcto. Es más, hasta donde se sabe no existe esa obligación en ninguna otra
parte que además se constituye, sin serlo necesariamente, en un demérito para
quien compite en el exterior con otros postores que tienen iguales o mayores
penalidades pero que no las exhiben en sus respectivos certificados.
Cuando apareció esta novedad se disfrazó como
calificación del cumplimiento, que en el proyecto de Reglamento, reaparece como
evaluación del desempeño del proveedor, que probablemente sea útil para la
adquisición de determinados bienes estandarizados pero que desde luego no puede
servir para determinar la contratación de servicios altamente especializados
que no pueden sujetarse a calificaciones uniformes, a pesar de que el artículo
29.6 de la propia Ley le confía la Reglamento la tarea de establecer
herramientas de medición del desempeño del proveedor inscrito en el RNP.
La calificación del cumplimiento en el pasado permitía
dotar de mayor puntuación al postor que no tenía penalidades en la ejecución de
sus respectivos contratos así estos finalmente no hayan servido para nada por
contraposición a aquel otro postor que culminó un contrato con alguna
penalidad, atribuible a un atraso menor que no afectó el plazo de entrega de la
prestación, pero que redondeó un trabajo impecable. A éste se le castigaba y al
otro se le premiaba.
El fenómeno tiende a repetirse ahora con la medición
del desempeño de los proveedores al punto que el artículo 25.1 del proyecto de
Reglamento al ocuparse del RNP refiere que es el sistema de información oficial
único de la administración pública que tiene por objeto registrar y mantener
actualizada la información general y relevante de los proveedores interesados
en participar en las contrataciones que realiza el Estado, así como implementar
las herramientas que permitan medir su desempeño. Nada menos.
En línea con lo señalado el numeral 41.1 del proyecto
acota que mediante el mecanismo de valoración de la reputación de los
proveedores se publicita su desempeño y se incentiva su adecuada participación
en los procesos de contratación pública, para que acto seguido, el siguiente
acápite, señale que el RNP, como parte de la promoción y fidelización de
proveedores de calidad, los clasifica trimestralmente en función a la
puntuación que obtengan por sus atributos y méritos, los que se evaluarán en
forma objetiva, oportuna y fidedigna, conforme a la directiva que emita el
OECE, previa opinión de la DGA.
El artículo 41.3 del Reglamento considera para la
valoración del desempeño de los proveedores siete requisitos: la certificación
de programas de cumplimiento específicos en materia de contratación pública
determinados por la DGA; el cumplimiento de los plazos de entrega de sus
contrataciones en función de la ratio de cumplimiento considerando las
penalidades por mora impuestas respecto del número de contratos que cuenten con
conformidad; las condenas judiciales con calidad de cosa juzgada; las
resoluciones de inhabilitación; las resoluciones de contrato firmes,
registradas en la Pladicop; el nivel de riesgo financiero según la SBS y de
otras entidades con cargo a escoger para la valoración el reporte de mayor
riesgo; y la adecuación a estándares de sostenibilidad ambiental, económica y
social establecidos por la DGA.
El numeral 41.4 agrega que para la valoración del
desempeño se considera el período comprendido en los últimos cuatro años, a
excepción de los casos de las condenas judiciales y las sanciones de
inhabilitación. Sin embargo, al margen de la procedencia o improcedencia de
todos estos conceptos y de la forma en que se aplicarán, no resulta pertinente,
en nuestra opinión, que una disposición nueva que perjudica a muchos
proveedores que no la tenían prevista sea retroactiva en el cumplimento de
certificaciones, de plazos de entrega, de resoluciones contractuales, riesgos
financieros y adecuaciones diversas, más aún cuando a juzgar por lo indicado en
el inciso 42.1 el OECE clasificará a los proveedores en cinco categorías en
función del puntaje obtenido según esa valoración, lo que acarreará una
puntuación diferenciada en los procedimientos de selección en los que
participen, no necesariamente siempre a favor de quien más lo merezca.
Las penalidades se definen universalmente como
aquellas sanciones pecuniarias que se imponen a quienes incumplen determinadas
obligaciones. En materia de contratación pública tenemos penalidades por mora y
otras penalidades, originalmente entendidas como penalidades por atraso en la
entrega de la prestación objeto del contrato o prestación principal y penalidades
por atraso en el cumplimiento de otras obligaciones propias de cada prestación
que podían denominarse obligaciones menores.
De conformidad con lo señalado en el artículo 127.1
del proyecto en adelante será la DGA, que es la Dirección General de Abastecimiento,
la que mediante directiva precisará los tipos de estas otras penalidades, su
forma de cálculo y las condiciones para su aplicación, de seguro que en
respuesta al abuso que se ha detectado por parte de algunas entidades en
perjuicio de sus proveedores a quienes en ocasiones los sorprenden con sumas
exorbitantes.
Hasta ahora ambas penalidades pueden llegar cada una
al diez por ciento del monto del contrato. En cuanto entre en vigencia el nuevo
régimen, según el numeral 127.2, la suma de ambas penalidades no debe exceder
del diez por ciento del monto del contrato o del ítem correspondiente. En buena
hora. La exposición de motivos revela que esta medida busca salvaguardar un
equilibrio razonable entre el interés del contratista y el de la entidad para
luego agregar que se considera suficiente el tope del diez por ciento para
motivar al proveedor a cumplir con sus plazos y estándares acordados, sin ser
gravosa en exceso. Totalmente de acuerdo.
Sobre la penalidad por mora, el artículo 128.1 del
Reglamento establece la fórmula de aplicarla con un valor estable para bienes y
servicios, lo cual permitirá contar con un valor estándar para aplicación en
todo tipo de contrataciones que no depende del plazo contractual, y de esa
manera, salvaguardar el equilibrio económico de las partes.
Previamente el acápite 127.3 advierte que las
penalidades se deducen de los pagos a cuenta, del pago final o si fuere
necesario se descuenta del monto resultante de la ejecución de la garantía de
fiel cumplimiento.
El inciso 128.2 precisa que tanto el monto como el
plazo, para el caso de la penalidad por mora, se refieren al monto vigente del
contrato o ítem que debió ejecutarse o, en el caso de que estos involucren
entregables cuantificables en monto y plazo, al monto y plazo del que fuera
materia de retraso. Si por cualquier circunstancia, no es posible cuantificar
el monto de la prestación materia de retraso, acota el artículo 128.3, la
entidad establece en las bases la penalidad a aplicar, de suerte tal que tendrá
que determinar con la debida anticipación si habrá algún ítem cuyo valor
dinerario no sea susceptible de definir.
Según el numeral 128.4, por último, el retraso se
justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada.
Se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica penalidad
alguna, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado que el
mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. En este caso, la
calificación del retraso como justificado por parte de la entidad no da lugar
al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.
Esto último me parece un error recurrente en la
normativa que se repite como si estuviese grabado en piedra y como si no
admitiese corrección alguna. Si hay una ampliación de plazo, no atribuible al
contratista, pues el tiempo que se adiciona al original arroja un nuevo plazo
que para todos los efectos tiene que acarrear los mismos derechos y las mismas
obligaciones que el plazo original. Si el nuevo plazo viene recortado, en
gastos generales y costos directos, como se subraya, pues el contratista
debería estar en todo su derecho de no ejecutar las mayores tareas y concentrar
sus esfuerzos en otras prestaciones en las que en efecto le reconozcan ambos
conceptos.
Los gastos generales, también conocidos como costos
indirectos, y los costos directos son el componente básico de todo precio. A ese
componente se le agrega la utilidad y los impuestos. Pero sustancialmente son
esos dos elementos. El plazo no puede recortarlos porque uno funciona ligado al
otro. Si solo se reconocen costos directos y no los indirectos se condena al
proveedor a la quiebra. Si por el contrario no se le reconocen ninguno, pues se
lo condena al suicidio cuando no a la esclavitud, a la obligación imperiosa de
prestar un servicio a cambio de nada. Es hora de corregir este despropósito y
de liberar a las ampliaciones de plazo debidamente acreditadas de las cadenas
que las condenan y que explican la existencia de muchos contratos paralizados.
Ricardo Gandolfo Cortés
