domingo, 7 de julio de 2024

El error de no facultar al proveedor para que decida si quiere la retención de pagos

DE LUNES A LUNES

El martes 2 se publicó en el diario oficial la Ley 32077 que crea un medio alternativo para otorgar garantías en los procesos de contratación que se convocan para las micro y pequeñas empresas en el marco del Sistema Nacional de Abastecimiento. La respectiva iniciativa fue presentada el 2021 con el objeto de autorizar a las entidades para que establezcan en las bases de las convocatorias que el postor adjudicado tenga la facultad de optar, como medio alternativo a la obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de ese monto. La prerrogativa estaba prevista, en el Proyecto de Ley 835/2021-CR, dentro del mismo ámbito de aplicación pero solo para el año 2022 y disponía que la retención se efectúe durante la primera mitad del plazo del contrato.

El texto sustitutorio del proyecto aprobado por la Comisión de Economía mantuvo la fórmula de autorizar a las entidades para que éstas establezcan que el postor tenga la facultad de optar por la retención. Si las entidades están autorizadas ellas pueden establecerlo así como también pueden no establecerlo, esto es, incluir esta facultad en las bases o no incluirla. Si deciden incluirla, recién allí el postor podrá elegir esta opción, altamente conveniente para su economía considerando que para obtener una fianza ahora los bancos exigen, cada vez con más frecuencia, tener en ahorros el íntegro del monto a garantizar, con lo que de paso congelan sus líneas de crédito y quedan impedidos de participar en nuevos procesos.

Ello, no obstante, el texto sustitutorio modificó la modalidad de la retención y dispuso acertadamente que se efectúe durante todo el plazo del contrato y no durante su primera mitad, alternativa que lo obligaba a destinar el veinte por ciento de cada pago de la mitad del plazo para este fin con lo que la mecánica lo descapitalizaba muy rápidamente. En cambio, hacer las retenciones durante toda la prestación resulta menos oneroso y le permite al proveedor disponer de un mayor monto en cada pago para poder cumplir con sus obligaciones con su personal y con terceros.

Subsisten, empero, dos restricciones. La primera que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas y no a todos los proveedores que se encuentran afectados por los requisitos de encaje y el incremento del costo de las fianzas. La segunda porque sigue siendo una norma que autoriza a las entidades para que incorporen en sus documentos de los procedimientos de selección esta prerrogativa. Obviamente si no deciden hacer uso de esa autorización, no la incorporarán. Es la misma fórmula que está vigente en el Reglamento actual sin mayor novedad.

Enfrentados ante las disyuntiva de introducir o no esta alternativa las entidades siempre elegirán no hacerlo porque la fianza les permite disponer a su sola discreción del íntegro de la garantía desde antes de empezar el contrato. En cambio, con la retención del pago, la retención del monto o el fondo de garantía, como se le conocía antes, el íntegro del monto recién lo alcanzan en el proyecto original a mitad de contrato y en la versión definitiva al final. Esa es la razón por la que si se trata de darle facilidades al proveedor la medida debe ser facultativa para él. Que el postor decida libremente si quiere retención o si quiere fianza, con total prescindencia de la voluntad de la entidad.

Como esta nueva ley nace de una iniciativa del año 2021 no se ha advertido que la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que la retención de pago procede, en todos los casos y no solo para las micro y pequeñas empresas, a propuesta del proveedor, como debe ser, aunque se ha añadido que sea de acuerdo a la cuantía de la contratación según se establezca en el Reglamento, disposición que prevalecerá, en lo que respecta a la libertad del proveedor de decidir lo que quiera, estoy seguro, frente a aquella otra que repite que las entidades podrán autorizar que el proveedor tenga la facultad de optar que, para colmo insiste que la retención se efectúe durante la primera mitad del plazo, error que la Ley 32077 empieza a superar entendiendo esta parte del problema en su justa dimensión.

Ricardo Gandolfo Cortés

La delegación de facultades y la proliferación de centros de arbitraje

 La Ley 32089 con la que el Congreso de la República delega facultades legislativas por noventa días calendario en el Poder Ejecutivo en materia de reactivación económica, simplificación y calidad regulatoria, actividad empresarial del Estado, seguridad ciudadana y defensa nacional, finalmente se promulgó el miércoles 3 de julio y se publicó en El Peruano al día siguiente.

La delegación pretende simplificar procedimientos administrativos para reactivar las actividades productivas y generar empleo sostenible, promover el avance de los proyectos de inversión a través de la estandarización de procesos, optimización de plazos y de requisitos, facilitar la obtención de títulos, mejorar la planificación, adquisición, expropiación y saneamiento de terrenos y liberación de interferencias, mitigación de daños así como garantizar la seguridad y estabilidad jurídica. Fortalecer el rol de Proinversión durante el desarrollo de las APP e incorporar disposiciones para la implementación del modelo de gestión integral de proyectos.

Asimismo, regular las intervenciones de reconstrucción mediante inversiones comprendidas en el Plan Integral de Reconstrucción con Cambios, modificar entre otras normas el Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual, la Ley que garantiza la reactivación de las obras públicas paralizadas, la Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, el Decreto Legislativo que regula la ejecución de intervenciones de rehabilitación, reposición, operación y mantenimiento de sistemas de agua y saneamiento en el ámbito rural y autorizar a la Autoridad Nacional de Infraestructura para que identifique, formule y ejecute inversiones en las zonas de influencia del corredor logístico asociado al hub portuario de Chancay.

Modificar la Ley del Sistema de Fomento y Apoyo Financiero al Desarrollo Empresarial y la Ley que encarga a COFIDE la realización de actividades de financiamiento a favor de pequeños empresarios y agricultores. Ordenar, sistematizar y optimizar la eficiencia de la actividad empresarial del Estado para fortalecer la estructura y gestión del FONAFE incorporando las buenas prácticas de gobierno corporativo de la OCDE. Modificar el Código Civil a efectos de simplificar la inscripción de títulos y modificar igualmente la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros para autorizar la reducción de capital mínimo en las empresas de transporte y custodia de valores y para crear límites operativos de concentración alineados a los estándares internacionales y particulares del sistema financiero nacional.

Igualmente, modificar la Ley de los Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores a fin de incorporar a entidades, proveedores, administradores tecnológicos, servicios e instrumentos de pago y otros que puedan surgir en el proceso de innovación de servicios digitales. Fortalecer las atribuciones del Banco Central de Reserva para ampliar el acceso a servicios digitales de la población no bancarizada y para administrar y regular plataformas de pagos minoristas. Modificar el Decreto Legislativo que crea Reactiva Perú para asegurar la continuidad de la cadena de pagos para las empresas intervenidas, en disolución o liquidación. Fortalecer AgroPerú mejorando las condiciones de acceso a sus servicios financieros ampliando el alcance y finalidades del fondo para que también pueda ser administrado por COFIDE a través de fideicomisos que diversifiquen sus operaciones.

Establecer una reducción gradual del déficit fiscal con límites anuales, optimizar el proceso de distribución de recursos determinados respecto del Fondo de Compensación  Municipal a fin de fortalecer la gestión fiscal subnacional. Modificar la Ley Maco de la Administración Financiera del Sector Público para consolidar la integración de los procesos a través de la gestión centralizada. Fortalecer la gestión fiscal de los recursos humanos, y regular la asignación y utilización eficiente de los fondos públicos destinados a la planilla única del sector público en el marco de la sostenibilidad y responsabilidad fiscal.

Ajustar la tributación de los modelos de negocios basados en la economía digital modificando la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, la Ley que regula la explotación de los juegos y apuestas deportivas a distancia, perfeccionar el registro de compras con herramientas tecnológicas y adecuar el Código Tributario a estos avances. Modificar el Código Penal y la Ley de Delitos Informáticos, la Ley que crea el Consejo Nacional de Política Criminal, la que fortalece el Sistema Penitenciario así como el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

Modificar la ley de Desarrollo Urbano Sostenible para impulsar la planificación de las ciudades y centros poblados y establecer el marco normativo para la creación e implementación del Sistema Integrado de Evaluación del Riesgo Migratorio y de la Secretaría de Seguridad y Defensa Nacional e incluir en las normas de gobierno de las Fuerzas Armadas en materia de ciberdefensa.

Especial mención merece la facultad de modificar la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, aunque se circunscriba a fortalecer el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE), obligando a que tanto árbitros como centros se inscriban en sus listas con fines de acreditación sin costo alguno y sin generar mayores requisitos para la prestación del servicio arbitral que es precisamente lo que ha ocasionado la proliferación de instituciones de dudoso origen que han incursionado en esta actividad sin mayores credenciales y que se han dedicado a desprestigiar a este importante medio de solución de controversias al punto que la legislación virtualmente se ha encontrado en la necesidad de prohibir la expedición de medidas cautelares inaudita altera pars y de proscribir de la normativa la caución juratoria como contracautela.

La actual Ley de Contrataciones del Estado le encarga a la Presidencia del Consejo de Ministros, en su vigésima segunda disposición complementaria final, a acreditar a los centros de arbitraje y eso es lo que corresponde hacer de inmediato y no abrir las puertas del arbitraje a quienes no merecen transponerlas.

domingo, 30 de junio de 2024

Cinco observaciones a la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

El lunes 24 de junio apareció publicada en el diario oficial la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 cuya autógrafa fue remitida al Ejecutivo el 31 de mayo y promulgada por éste el viernes 21 de junio en circunstancias en que se creía que podía ser observada en consideración de algunas contradicciones en las que ha incurrido y que tendrán que irse superando en el camino a medida que su aplicación práctica vaya exigiendo las respectivas aclaraciones. Por de pronto y a riesgo de ser reiterativo me limitaré a anotar cinco observaciones.

El principio de causalidad y la responsabilidad subjetiva

Es importante destacar que entre los principios rectores de la contratación pública se ha considerado el de causalidad que hace recaer la responsabilidad en quien perpetra la infracción y exonera y libera a quien es ajeno al hecho. Este precepto debe concordarse con el numeral 92.4 que para el caso de la presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados considera una sanción por debajo del mínimo siempre que se demuestre que la información o el documento fue entregado al proveedor por un tercero; que el mismo proveedor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información o del documento; y que ha iniciado acciones legales para determinar la responsabilidad originaria lo que, finalmente, podría dilatar innecesariamente el proceso o en todo caso se convierte en un requisito absolutamente prescindible. Esas acciones podrían tener mayor eficacia interponiéndose directamente en los respectivos colegios profesionales.

En cualquier caso, este artículo 92.4 no observa el principio de causalidad, razón por la que deberá ser modificado o aplicado con el objeto no de reducir la pena por debajo del límite previsto sino para exonerar de ella a quien es sorprendido por quien incurre en la denominada responsabilidad subjetiva. Los principios que rigen las contrataciones, según el numeral 5.3, “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente ley y su reglamento, de integración ante sus vacíos y como parámetros para la actuación de todos aquellos involucrados en el proceso de contratación.” Más claro imposible. Los principios prevalecen sobre cualquier otra disposición que los contradiga, la que deberá adecuarse a sus parámetros.

La retención debe ser a propuesta del proveedor y constituirse durante todo el contrato

En materia de garantías el artículo 61.2 ha incluido a la denominada retención de pago como garantía de fiel cumplimiento. La retención de pago no es otra cosa que el antiguo fondo de garantía que se constituía con las deducciones que se hacían de cada valorización a lo largo de toda la prestación. La garantía de fiel cumplimiento antes era del orden del cinco por ciento del contrato. Desde hace varios años es del diez por ciento, que en realidad es un porcentaje muy elevado que compromete las reservas del contratista y que le resta liquidez porque ahora los bancos no sólo cobran tasas muy altas sino porque cada vez con más frecuencia exigen tener en depósitos el mismo monto por el que se solicita la fianza, lo que es un contrasentido porque si el proveedor tiene esa suma pues debería entregarla a la entidad, ponerla en una cuenta de ahorros, ganar los intereses y no perder los gastos financieros, que es precisamente el principio sobre el que descansa el fondo de garantía: no disminuir los ahorros del proveedor sino devolverlos con algún incremento para no perjudicarlo.

El numeral 61.3, en atención a una sugerencia nuestra, advierte que la retención de pago opera “a propuesta del proveedor” aunque se le agregó una condición innecesaria que sin embargo no distorsiona la esencia de la medida, esto es, que ese planteamiento se haga “de acuerdo con la cuantía de la contratación establecida en el reglamento.”

Ello, no obstante, el acápite 61.8 dispone que las entidades pueden facultar al proveedor a optar, como mecanismo alternativo al de la carta fianza, por la retención del monto total de la garantía. En realidad, a juzgar por este artículo, sería facultad de la entidad y no del contratista abrir esta posibilidad. Es obvio que si se abre, el proveedor va a elegirla porque eso le permite no congelar el íntegro del monto sino de ir depositándolo en forma progresiva.

El mismo inciso añade, empero, que la retención debe efectuarse durante la primera mitad de la prestación en forma prorrateada “con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato.” Así también lo establece el artículo 149.5 del Reglamento vigente para el caso de las micro y pequeñas empresas a las que les faculta a optar por esta fórmula sin depender de que la entidad lo estime pertinente o no. Eso no quiere decir que sea correcto. Todo lo contrario. Condena al proveedor a encontrarse privado del veinte por ciento de cada uno de los pagos de la primera mitad de su contrato. Y, por tanto, a descapitalizarse muy rápidamente. La retención debe efectuarse durante todo el plazo de la prestación de forma que al final se llegue al íntegro de la garantía en espera de la conformidad y de su devolución.

Las prestaciones adicionales deben ser iguales y sin limitación alguna

En el artículo 64.1 de la LGCP se faculta a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el artículo 64.3, literal a), se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en obras hasta el treinta por ciento del monto del contrato. Lo equivalente es que en todos los casos se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales hasta por el mismo porcentaje, en este caso, hasta el treinta por ciento del monto contratado.

Es cierto que en el caso de obras se puede escalar hasta el cincuenta por ciento del monto contratado pero previa autorización de la Contraloría General de la República, según el literal b) del numeral 64.3, y que también se puede escalar el porcentaje de prestaciones adicionales para la supervisión de obras en los términos que fijará el Reglamento, según el inciso 64.9, se entiende para no dejar su ejecución sin control directo y permanente en ningún momento. No menos cierto es que no debería haber ningún límite porcentual para estas variaciones por lo menos en obras lineales en las que universalmente el promedio de cambios fluctúa en ese cincuenta por ciento, el mismo porcentaje que en el Perú es el tope, una razón más que explica el alto número de proyectos paralizados, como se ha señalado reiteradamente.

Tampoco debería haber límites para la elaboración de diseños que en ocasiones exigen de mayores estudios o de investigaciones de mayor precisión así como en la prestación de determinados servicios y en la provisión de algunos bienes que pueden demandar algunos añadidos.

Todos deben ser aprobados solo por la entidad y todos poder arbitrarse

El numeral 76.3 estipula que no pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la Contraloría General de la República. Acto seguido acota que estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

Queda claro, contrario sensu, que las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la entidad sí podrían ir a junta de resolución de disputas, conciliación o arbitraje.

El inciso 76.4 dice que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje. Es verdad que menciona a las prestaciones “aprobadas por la entidad.” Desde luego quiso decir “sometidas a la aprobación de la entidad” porque está igualmente claro que las prestaciones aprobadas mayormente no se discuten. Las que se discuten son las no aprobadas o las aprobadas parcialmente para señalarlo en los términos del acápite 76.3. De todos modos el 76.4 es un numeral que puede confundir.

No hay por lo demás ninguna razón para que los adicionales, sin excepción alguna, no sean aprobados directamente por la entidad luego de consultar con los expertos de altas calificaciones técnicas, académicas y laborales, contratados a través de procedimientos muy rigurosos. No tiene sentido que una institución ajena a las obras que no cuenta con profesionales de esas calidades se aventure a autorizar variaciones o a no autorizarlas, pese a las recomendaciones de las que vienen precedidas, con el agravante de que sus pronunciamientos no acarrean para quienes los suscriben ninguna responsabilidad frente a las consecuencias que puede generar no atender el pedido formulado.

Medidas cautelares en salmuera

El numeral 85.1 estipula en el literal d) que no procede conceder una medida cautelar, en sede judicial o arbitral, sin traslado previo a la otra parte. Eso equivale a prohibir la medida cautelar inaudita altera pars que la legislación general ya ha proscrito. Existía la esperanza de que la normativa especial pudiera restituirla para resguardar el derecho de quienes requieren con urgencia que se proteja sus derechos ante un peligro inminente. Es verdad que el abuso de esta prerrogativa, a través de centros y tribunales de dudosa seriedad, ha empujado a alinearse con el precepto vigente. Pero la tarea queda pendiente. Reponer la posibilidad de hacerlo cuando corresponda ante instituciones acreditadas y de honestidad comprobada.

En paralelo el artículo 86.3 dispone que en los casos en que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe cubrir los potenciales daños y en ningún caso ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Si la controversia se refiere a una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la referida pretensión. No es lo mejor. La contracautela no puede ser del mismo valor de lo que se reclame. Si se reclama en vía cautelar una valorización en controversia porque se necesita pagar personal, proveedores y subcontratistas, pues no es posible exigir una garantía del mismo valor de lo que se solicita porque si tiene ese dinero el contratista ya no pedirá la medida y se limitará a cumplir sus obligaciones en lugar de destinar ese monto a gestionar una fianza que encima le va a implicar gastos financieros adicionales.

El acápite 86.1 ha admitido la caución juratoria, que la legislación general virtualmente también ha proscrito, para contrataciones de hasta 200 UIT y para las micro y pequeñas empresas. No tiene sentido admitir una medida sin fianza para unos y prohibirla para otros. No depende de montos sino de conceptos y derechos que deben cautelarse. Hay que extenderla para todos, siempre que las medidas sean emitidas por centros debidamente acreditados en la forma que contempla la nueva Ley o en la forma que exige la vigésimo segunda disposición complementaria final de la Ley actual que debe cumplirse de inmediato por el bien del arbitraje.

Entretanto, los tribunales arbitrales y juzgados podrán aplicar el control difuso para inobservar aquellas exigencias abiertamente inconstitucionales como éstas de no permitir las medidas cautelares urgentes y de permitir en unos casos la caución juratoria, que es el compromiso personal del que la solicita para responder por los daños que pudieran ocasionarse, y no permitirla en otros. Ya se ha recurrido a esta fórmula. No es lo ideal. Pero no hay otra opción mientras las medidas cautelares estén en salmuera.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 23 de junio de 2024

La idea es arbitrar adicionales solicitados a la entidad

 DE LUNES A LUNES

El artículo 45.4 de la vigente Ley de Contrataciones del Estado dispone que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” A continuación añade que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial”, para rematar acotando que “todo pacto en contrario es nulo.”

El numeral 76.3 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas aprobada por el Congreso de la República el 10 de mayo y pendiente de ser promulgada o de ser observada por el Ejecutivo en un plazo que indefectiblemente vence el 24 de junio, estipula que “no pueden ser sometidas a la [nueva] junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República.” Acto seguido agrega con el lenguaje de moda que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”

El régimen actual, en consecuencia, prohíbe llevar los adicionales a conciliación, arbitraje o JRD, tanto los solicitados a la entidad como los que requieren de la aprobación de la Contraloría. El nuevo régimen sólo prohíbe llevar a estos medios alternativos de solución de controversias solo los adicionales no aprobados o aprobados parcialmente por la Contraloría. Por consiguiente, los no aprobados o aprobados parcialmente por la entidad sí pueden ir a arbitraje, a conciliación o a JPRD.

Al parecer, en el afán por confirmar esta novedad el inciso 76.4 de la nueva Ley establece que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje”, queriendo dar a entender obviamente que faculta eso que no prohíbe.

Ello, no obstante, si se repara en la redacción se comprobará que ésta permite someter a JPRD y a arbitraje solo las controversias “aprobadas por la entidad” y en realidad las aprobadas no tienen por qué llevarse a arbitraje o a la nueva JPRD, salvo en el caso en que se aprueben por montos menores a los reclamados. ¿Dónde quedan las controversias no aprobadas por la entidad o aquellas aprobadas en parte?

Lo mejor hubiera sido repetir el texto del acápite 76.3 pero en sentido inverso de manera que “las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” No hubiera quedado ninguna duda de la voluntad del legislador de habilitar el arbitraje para todos aquellos casos en que no lo impide.

Por último, puede corregirse la frase que faculta a llevar a arbitraje o a JPRD las prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” y cambiarse por “solicitadas a la entidad.” Está claro que las solicitadas a la entidad son todas aquellas que no están comprendidas en el numeral anterior que se ocupa de las que no aprueba o aprueba parcialmente la Contraloría. Hasta podría ser materia de una fe de erratas para que no se vaya a correr el riesgo de una equivocada interpretación futura.

Es verdad que personalmente hubiera preferido que no haya tanta disquisición y que se faculte a someter a conciliación, JPRD y arbitraje absolutamente todas las controversias derivadas de las prestaciones adicionales, aprobadas o no aprobadas, parcial o totalmente, sin ninguna distinción. Finalmente, ¿en qué se diferencia una prestación adicional que aprueba la entidad de otra que para aprobarla necesita de la autorización de la Contraloría que es una institución que no está familiarizada con la obra?

La única diferencia es que los profesionales que contrata la entidad a través de rigurosos procedimientos de selección, con altas calificaciones y experiencias, conocen mucho más del asunto materia del adicional que los profesionales de la Contraloría que no tienen esas calificaciones y experiencias y que, lo que es peor, no conocen a nivel de detalle los vericuetos del proyecto en ejecución.

La Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer proyecto elaboré personalmente, disponía en su artículo 42, que la entidad aprobaba adicionales hasta el quince por ciento del contrato y que de ahí en adelante se podía seguir siempre que el titular del pliego o la máxima autoridad de la entidad lo aprobase y se contase además, para el pago, con la autorización de la Contraloría General de la República y con la comprobación de la disponibilidad de los recursos necesarios. Importante anotar que no había ningún tope y que las obras podían ejecutarse hasta su conclusión siempre que todos sus adicionales tengan el sustento técnico pertinente con lo que se minimizaba el riesgo de tener proyectos paralizados.

El Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM mantuvo ese criterio al igual que su sucesor el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM. Recién el Decreto Legislativo 1017, aprobado en el 2008, cambió el criterio, introduciendo un tratamiento más diferenciado para bienes y servicios que podían crecer hasta el veinticinco por ciento del contrato respecto de obras que seguían creciendo hasta el quince y de ahí en adelante previa autorización de la Contraloría pero tanto para la ejecución como para el pago, como si este órgano de control tuviera profesionales calificados en todas las especialidades para revisar los pronunciamientos de los expertos convocados por cada entidad.

Este mismo Decreto Legislativo 1017 incorporó el límite para que ningún adicional de obra pueda superar el cincuenta por ciento del monto del contrato lo que sembró el germen de las paralizaciones que como fantasmas hasta hoy persiguen a las entidades.

La Ley 30225 continuó esta mala práctica y la nueva Ley General de Contrataciones Públicas la ha reproducido sin advertir los daños que ocasiona. La Contraloría debería abstenerse de participar en la aprobación de prestaciones adicionales y concentrarse en supervisar el uso correcto por parte de las entidades y sus funcionarios de los bienes y recursos públicos, específicamente en lo que se refiere a las inversiones. No es posible que cada año diversas entidades de los gobiernos regionales y locales y del mismo gobierno central no consuman todo su presupuesto ni cumplan con todos sus programas. En un país como el Perú eso es un delito mayúsculo que no debería permitirse salvo casos muy excepcionales debidamente justificados.

En simultáneo debería eliminarse el límite para los adicionales que deberían aprobarse siempre que estén cabalmente sustentados y cuenten con la aprobación de los expertos contratados por las entidades a través de esos exigentes procedimientos a los que se ha hecho referencia. Y naturalmente, cualquier reclamación que puede originarse en la falta de aprobación de las prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de ellas, debería poder reclamarse a través de todos los medios de solución de controversias disponibles.

Como quiera que todo ello por el momento no son más que buenos deseos lo práctico es observar la autógrafa, entre otras cuestiones, en lo que respecta al numeral 76.4 a efectos de aclararlo adecuadamente o, por último, si no se observa, que se expida una fe de erratas que precise que donde dice “aprobadas por la entidad” debe decir “solicitadas a la entidad”.

Desde luego también puede interpretarse que como en virtud del artículo 76.3 sólo están impedidas de llevarse a arbitraje y a JPRD las prestaciones adicionales que se aprueban con autorización previa, para su ejecución y pago, de la Contraloría, pues todas aquellas otras que no requieren de este trámite sí pueden someterse a estos mecanismos de solución de controversias. En esa línea interpretativa literal, se puede colegir que el numeral 76.4, sin desconocer lo deducido de la lectura del anterior, advierte que también pueden someterse a arbitraje y JPRD, en adición a lo dispuesto en el artículo precedente, específicamente las prestaciones adicionales aprobadas por la entidad, en la eventualidad de que no se hayan autorizado por los montos solicitados o adolezcan de alguna deficiencia.

La salida es más compleja, lo admito, pero igualmente válida, porque si la redacción del numeral 76.4 está equivocada, esa equivocación no puede conducir a extender los alcances del numeral 76.3 que está claramente definido. Los futuros tribunales arbitrales tendrán la oportunidad de despejar las dudas, definir sus competencias en aplicación del principio que los faculta a decidirlo y puntualizar de paso los conceptos, en tanto que las juntas de prevención y resolución de disputas tendrán que seguir el mismo derrotero. No será la primera vez que los árbitros lo hagan.

Ricardo Gandolfo Cortés

lunes, 17 de junio de 2024

Las investigaciones y juicios deben sustentarse en peritajes suscritos por ingenieros de la especialidad

DE LUNES A LUNES

El artículo 8 de la Ley 16053, que autoriza al Colegio de Arquitectos y al Colegio de Ingenieros a supervisar el ejercicio de esas profesionales en el país, establece que los proyectos, mapas, planos, cálculos, croquis, estudios, dibujos, memorias, peritajes, informes y en general cualquier documento técnico de ingeniería o arquitectura para tener valor legal deberán estar autorizados por ingenieros o arquitectos, con indicación del título, nombre completo, número de matrícula y domicilio.

Previamente el artículo 7 dispone que las reparticiones estatales, paraestatales, municipalidades, corporaciones así como las personas naturales o jurídicas tengan presente que para la realización de todo acto o hecho jurídico que entrañe el ejercicio de las profesiones de ingeniería o arquitectura es indispensable que los profesionales acrediten su inscripción en los registros de matrícula de sus respectivos colegios.

El artículo 1° de la Ley 28858 complementaria de la Ley 16053 estipula que para ejercer esas profesiones se requiere poseer grado académico y título otorgado por una universidad nacional o extranjera debidamente revalidado en el Perú, estar colegiado y encontrarse habilitado.

Acto seguido el mismo dispositivo acota que los estudios técnicos, propuestas u ofertas técnicas, anteproyectos, esquemas técnicos, proyectos, absolución de consultas y asesorías, avalúos, peritajes, planificación y esquemas de funcionamiento de obras y servicios de ingeniería, informes técnicos, planos, mapas, cálculos, presupuestos y valuaciones con todos sus anexos, croquis, minutas, estudios preliminares y definitivos, gerencias, supervisiones, inspecciones y auditorías especializadas, coordinaciones y direcciones de obras, procesos de ingeniería y sus servicios conexos, operación, mantenimiento y reparaciones incluyendo los aspectos informáticos y de sistemas, gestión de calidad, de medio ambiente, estudios de impacto ambiental, entre otras labores, deben ser elaborados, firmados y refrendados por profesionales inscritos y hábiles en el Colegio de Ingenieros del Perú.

A continuación reitera que deberán ser colegiados los profesionales ingenieros, incluidos los extranjeros que se encuentren ejerciendo en forma dependiente o independiente, o que presten servicios temporales realizando estudios, en la operación y servicios, en la agricultura, en la investigación, en el mantenimiento, en la construcción, en la administración, en la auditoría y en las ventas, en las diferentes especialidades de la ingeniería: administrativa, agronómica, agrícola, civil, económica, eléctrica, electromecánica, electrónica, telecomunicaciones, forestal, de sistemas, geológica, geográfica, topográfica, informática, industrial, alimentaria, mecánica, metalúrgica, minera, pesquera, petrolera, petroquímica, química, textil, de transportes, sanitaria, ambiental, zootécnica, así como en aquellas otras que se creen y que cuenten con escuelas o facultades en las universidades peruanas o del extranjero y que estén oficialmente reconocidas en el Perú.

La Ley 28858 fue promulgada el 27 de julio de 2006 y la Ley 16053 fue promulgada el 8 de febrero de 1966, hace 18 y 58 años respectivamente. Desde entonces quedan perfectamente determinadas las labores en las que resulta imprescindible la intervención de un ingeniero sin cuya participación los documentos que se expidan no tendrán valor legal alguno como señala el artículo 9 de la Ley 16053, lo que se ratifica con la prohibición, contenida en el artículo 5 de la Ley 28858, para que las autoridades judiciales y para que los tribunales de toda índole no acepten la intervención en calidad de asesores técnicos o peritos en temas de ingeniería, de personas que no tengan título profesional debidamente registrado y expedido.

En ese contexto no es posible imaginar una investigación fiscal o un proceso penal sin que el representante del ministerio público o el juez sustenten las acusaciones que ventilan en un peritaje, en un informe de valoración de costos y/o en un presupuesto elaborados y suscritos por un ingeniero colegiado y hábil, de alguna de las especialidades a las que se refiere la Ley 28858 que sea la que es materia del objeto de análisis. Si por ventura no tiene ese peritaje evidentemente el proceso está destinado al fracaso. Terminará inexorablemente en el archivo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Asistencia técnica y contratos estandarizados en el marco de la ANIN


El miércoles 5 de junio apareció en el diario oficial el Decreto Supremo 096-2024-EF que aprueba las disposiciones que regulan los procedimientos especiales para la contratación de la asistencia técnica especializada en gestión de proyectos y para la aplicación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en el marco de la Ley 31841 que crea la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANIN). Tales disposiciones se insertan en un anexo que comprende cuatro capítulos, además de otras cuatro disposiciones complementarias finales y una transitoria.


El primer capítulo trata del objeto, finalidad, ámbito de aplicación, acrónimos y referencias, definiciones, principios, buenas prácticas e impedimentos, destacándose que éstos son los establecidos para el régimen general de contratación pública. El segundo capítulo se ocupa de las disposiciones para la contratación y ejecución de la asistencia técnica especializada en gestión de proyectos que “es el despliegue de consultores, expertos en distintas materias, del socio de asistencia técnica especializada” cuyo “objeto [es] efectuar la transferencia de conocimientos y buenas prácticas nacionales e internacionales en gestión integral de proyectos que permitan la correcta conducción y ejecución del proyecto o programa de inversión y la consecución de sus objetivos.”


El alcance de la contratación puede incluir la revisión, acompañamiento técnico y mejora de planes; diagnóstico, revisión técnica y mejora en la elaboración de estudios de preinversión, expedientes técnicos, estudios, informes o cualquier otro documento técnico de una determinada cartera de proyectos o programas; soporte técnico en la formulación y evaluación, ejecución y mantenimiento; soporte técnico en la elaboración de los documentos de planificación de los procedimientos especiales de contratación; conducción y desarrollo de las fases preparatorias y de selección así como en la asesoría del procedimiento especial para la aplicación de los contratos estandarizados cuando el monto mínimo de inversión ascienda a 4 mil 300 millones de soles para una determinada cartera de proyectos o programas, en cuyo caso también se podrá incluir la contratación de la supervisión de calidad o la asesoría en la gestión de la supervisión de calidad del contrato estandarizado, términos peligrosos que pueden conducir a la eliminación de la supervisión directa y permanente como se conoce hasta ahora.


Asimismo soporte técnico en la implementación progresiva de la metodología BIM en los procesos para la gestión de la cartera de proyectos de la ANIN en coordinación con el ente rector del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones; aplicación de gestión de proyectos con metodologías para una gobernanza clara, evaluación de la madurez organizacional y control de proyectos necesarios para una gestión eficiente así como otros componentes especializados.


Los consultores y el personal clave del socio de asistencia técnica no deben encontrarse incluidos en el listado de empresas e individuos sancionados por el Banco Interamericano de Desarrollo ni en el listado de empresas e individuos inelegibles del Banco Mundial así como tampoco encontrarse inhabilitados por el Tribunal de Contrataciones del Estado del actual OSCE. El cronograma debe considerar un plazo mínimo de 22 días hábiles entre la apertura del registro de participantes y su cierre.


En el segundo capítulo relativo a la asistencia especializada se destaca que los criterios de evaluación de ofertas inciden en la relación calidad-precio, el valor agregado diferenciador o componente innovador, la aptitud para la implementación del servicio y las estrategias de transferencias de conocimientos, todos los cuales deben ser objetivos y evitar ambigüedades, inconsistencias y vacíos de información. Después de la presentación de ofertas la PMO organiza un panel en el que los postores exponen sus ofertas iniciales. El reporte de resultados de la etapa de evaluación es elaborado por la PMO y recaba la no objeción del jefe de la ANIN.


Al postor con el más alto puntaje se le indican los requisitos, precisiones, recomendaciones y acciones que resulten necesarias para formalizar la adjudicación en tanto a que a los postores que quedan fuera de carrera se los invita a una reunión de retroalimentación respecto de sus respectivas ofertas. El contrato operativo incluye las consabidas cláusulas de garantías, compromiso de integridad, anticorrupción y soborno, solución de controversias y resolución por incumplimiento. En lo no previsto en el contrato operativo se aplica el Código Civil Peruano y en caso de controversias las partes deben recurrir al trato directo o a una dispute board conforme al reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.


En el tercer capítulo sobre contratos estandarizados recuerda que éstos son modelos predefinidos que únicamente y de manera excepcional pueden adecuarse para aclarar conceptos o establecer precisiones de índole técnica, previa evaluación integral que guarde consistencia para evitar duplicidad y ambigüedades. El sistema de entrega del proyecto o programa de inversión, como se dice ahora, puede ser el tradicional, diseño y construcción, entrega integrada de proyecto a alianza compartiendo riesgos de oba y de la toma de decisiones, gestión de diseño y construcción al riesgo y gestión del diseño y construcción de agencia.


Durante la etapa de contratación y acercamiento al mercado se analizan factores tales como la complejidad y cantidad de obras, bienes o servicios necesarios; sistema de entrega y modalidad de pago; empaquetamiento, gestión de subcontratistas, adecuada asignación de riesgos, flexibilidad del modelo y tipo de contrato, mecanismos de seguimiento y cumplimiento, de solución de controversias y de cierre.


Con la no objeción del jefe de la ANIN a los resultados el agente gestiona su publicación en el SEACE incluyendo los requisitos, precisiones, recomendaciones y acciones que ya se han indicado, convocándose igualmente a la reunión de retroalimentación como los otros postores.


El capítulo cuarto refiere que se declaran desiertos los procedimientos cuando no reciben ninguna oferta o cuando las recibidas sean descalificadas. Para un nuevo procedimiento se modifica la estrategia de contratación en función del análisis realizado y se continúa con el trámite. La PMO recolecta, compila y difunde las lecciones aprendidas.


Se indica del mismo modo que los procedimientos se financian con cargo a los recursos del presupuesto institucional de la ANIN sin demandar recursos adicionales al tesoro y la información presentada por los proveedores se identifica como confidencial para todos los efectos.


Las disposiciones complementarias exigen la publicación de todos los documentos en idioma español, registrar los contratos en el SEACE y facultan a la ANIN a emitir medidas adicionales para la aplicación de estas disposiciones así como adoptar o mejorar las acciones que resulten necesarias sin contravenirlas ni contravenir los principios del régimen general.


La única disposición transitoria finalmente advierte que la implementación de los procedimientos en el SEACE se realiza en forma progresiva para cuyo efecto el OSCE informará las funcionalidades que se vayan poniendo en operación para su uso.

domingo, 9 de junio de 2024

Proceso progresivo de incorporación de instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD

 Así como hay normas que se pueden retrotraer en el tiempo y no esperar que la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas esté en vigencia, las modificaciones que se introducen en el régimen de designación de árbitros y de adjudicadores no deberían derivarse hasta el 1° de enero del 2026, tal como lo estipula la décima disposición complementaria transitoria. Es verdad que anuncia que el proceso será progresivo hasta el 31 de diciembre de 2025.

Falta determinar cómo será ese proceso progresivo que de seguro el Reglamento de la LGCP regulará. Lo más importante es que a medida que las instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas vayan incorporándose al registro que administrará el nuevo Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE), sus árbitros y adjudicadores queden expeditos para ser designados y para actuar en la prevención y resolución de conflictos, en el caso de los primeros de la mano con los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Árbitros y en el caso de los segundos de la mano con los profesionales inscritos en los centros reconocidos por el actual OSCE.

A propósito del Registro Nacional de Árbitros una buena medida sería modificar el régimen de incorporaciones para que no sólo ingresen quienes aprueben los cursos de especialización y el examen de conocimientos sino que también puedan ingresar, si así lo desean, quienes dictan cursos y conferencias de la materia y quienes acumulan experiencias en arbitraje, en contrataciones del Estado y en derecho administrativo, como árbitros y como abogados, en la función pública y en la función privada, de manera de enriquecer el universo de profesionales susceptibles de ser designados por entidades y proveedores así como por los árbitros que estos elijan como presidentes de los respectivos tribunales.

No es posible que quienes más saben de arbitraje en contratación pública no estén inscritos en el RNA, la mayoría de ellos porque nunca han seguido esos cursos de especialización de 120 horas que en ocasiones ellos mismos dictan o han dictado en el pasado y que, en cambio, tienen más de 100 arbitrajes en su haber y han acumulado una envidiable experiencia no solo integrando tribunales sino ejerciendo la defensa o asesorando de cualquier otra manera a empresas, proveedores y entidades diversas.

No hay que olvidar que lo que inspira la reforma es la necesidad de ampliar el número de profesionales con sólida experiencia en condiciones de desempeñarse como árbitros y adjudicadores, de manera que lo que se trata no es de excluir a nadie sino todo lo contrario, de incluir a todos los que se pueda y dejar en libertad a las partes para que de un abanico notoriamente mayor y más consolidado, seleccionen de acuerdo a sus propios criterios en línea, esperamos, con la materia que es objeto de la disputa.

Ojalá se produzca ese gran salto hacia adelante.

Equivalencias y márgenes para determinar los procedimientos de selección

 DE LUNES A LUNES

La octava disposición complementaria transitoria de la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que el Reglamento establecerá “las equivalencias para la aplicación de los márgenes” fijados por la Ley 31953 “de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2024, para los procedimientos de selección contemplados en ésta”, con una redacción enrevesada que no hace más que confirmar que lo que anunciamos hace un par de semanas en el sentido de que la Ley de Presupuesto ya no determinará cuándo una obra debe tener supervisor no solo se queda en eso, sino que podría incluir todo lo que adicionalmente desde hace años es competencia de la Ley de Presupuesto.

Como se sabe, cada año la Ley de Presupuesto determina los márgenes para aplicar los procedimientos de selección por licitación y concurso público, adjudicación simplificada y selección de consultores individuales, o cuanto nuevo procedimiento se cree. Pero eso, no es exclusividad de la Ley 31953 que es la Ley de Presupuesto para este año 2024, de suerte tal que circunscribir la facultad de establecer “las equivalencias para la aplicación de los márgenes fijados en la Ley 31953” es absolutamente transitorio y hasta absurdo porque la Ley 31953 tiene una vigencia limitada y en el 2025 entrará en vigor una nueva que por cierto no estará impedida de regular lo que hace siempre, salvo que se corrija la LGCP y se precise que su Reglamento determinará los márgenes dentro de los cuales se convocarán los respectivos procedimientos de selección.

Es verdad que el proyecto de ley 5472/2022-PE remitido por el Ejecutivo al Congreso el 23 de junio del año pasado indicaba, en su artículo 44, que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos “considerando el objeto y el monto, entre otros, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento.” Acto seguido, el artículo 45 acotaba con mucha propiedad que “la licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras; y, el concurso público para la contratación de servicios, conforme a las disposiciones señaladas en el Reglamento.” De esta iniciativa podría interpretarse que la intención de retirar de la competencia de la Ley de Presupuesto esta facultad viene desde el origen de esta nueva Ley, lo que necesariamente no está mal, como dijimos en PROPUESTA 846, mientras suponga una mayor privatización de los procesos, especialmente en materia de supervisión de obras públicas que, a juzgar por el artículo 62.4 de la autógrafa, el Reglamento establecerá los casos en los que corresponda.

En la autógrafa de la nueva LGCP el artículo 53 reproduce estos conceptos refiriendo que las entidades realizan sus procedimientos según los requerimientos previstos en su Programa Multianual de Bienes, Servicios y Obras (PMBSO) para luego agregar que el procedimiento mismo se determina considerando el objeto y la cuantía de la contratación, entre otros criterios establecidos en el Reglamento, de conformidad con los principios que rigen las contrataciones y los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. No le retira la competencia que tiene la Ley de Presupuesto para fijar los márgenes, que si podría interpretarse que hace aunque limitado al año 2024, la octava disposición complementaria transitoria.

¿Cómo se resolverá este impase? Me temo que la Ley de Presupuesto continuará determinando los márgenes que corresponden a cada procedimiento y que el  Reglamento se limitará a regularlos o dicho en el lenguaje de moda a establecer “las equivalencias para la aplicación de los márgenes” como textualmente preceptúa la octava disposición complementaria transitoria de la Ley General de Contrataciones Públicas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Avance de la retención de pago podría extenderse a los procedimientos en actual trámite

 La novena disposición complementaria transitoria de la autógrafa de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que “la retención del pago como mecanismo alternativo a la obligación de presentar garantías de fiel cumplimiento se extiende a los procedimientos de selección iniciados previamente a la entrada en vigor de la presente ley” aunque advierte que la entidad puede otorgar esta opción si lo inserta en el acta de otorgamiento de la buena pro o si lo comunica hasta antes del día siguiente de que quede consentida la buena pro, en el caso de que ésta ya se hubiere otorgado.

Como puede apreciarse, la Ley sigue pensando que se trata de una facultad que depende de la entidad y no del postor, lo que es un error. Porque quien tiene que poner la fianza es el proveedor y si no tiene los recursos para obtenerla es él quien debería estar facultado a optar por la retención del pago.

Si la retención del pago va a depender de la entidad no la va a aceptar nunca porque eso significa que su garantía se va ir formando progresivamente a medida que vaya avanzando la prestación. Con la fianza, en cambio, tiene el íntegro de su garantía incluso antes de comenzar la prestación. Es obvio que siempre va a preferir tener toda la garantía desde un principio a irla recibiendo por pocos en una cuenta que ni siquiera está a su nombre, aunque ciertamente es de su libre disposición.

El artículo 61.3 de la autógrafa se modificó en pleno debate del pleno precisamente para indicar que las entidades aceptan la retención de pago a propuesta del proveedor, redactándose un texto que termina condicionándola a una cuantía que establecerá el Reglamento pero que creemos que no afectará la importancia del avance legislativo que sin embargo, por lo visto, aunque pudiéndolo, no se extenderá en favor de los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley.

Quizás la norma pudo ser más revolucionaria y dejar abierta la posibilidad para que este avance legislativo pueda incorporarse en todos los contratos, incluso en los que se encuentran en actual ejecución, de acuerdo a un procedimiento que se fijaría en el Reglamento. Pero parece que eso es pedir mucho.

sábado, 1 de junio de 2024

Al rescate de la Ley de Arbitraje

 DE LUNES A LUNES

El martes 28 de mayo se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 0124-2024-JUS con la que se crea un grupo de trabajo multisectorial con el objeto de formular recomendaciones para actualizar la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 y otras disposiciones conexas de igual o inferior jerarquía con la finalidad de optimizar el marco normativo vigente.

El colectivo estará presidido por el viceministro de Justicia o quien éste designe e integrado por representantes de las direcciones de Desarrollo Normativo y de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del mismo portafolio, de la Procuraduría General del Estado, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, del Poder Judicial, del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud (CECONAR), del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), de la Sociedad Nacional de Industrias, de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú.

El grupo tendrá una secretaría técnica a cargo de la dirección de Desarrollo Jurídico del ministerio de Justicia que convocará a las sesiones, que podrán ser presenciales o virtuales, y que será responsable de la custodia de actas, acuerdos y cualquier otra documentación que se elabore. El colectivo puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras instituciones públicas y privadas así como a profesionales especializados para que colaboren con el cumplimiento de su objeto.

Desde hace algunas semanas diversos sectores vinculados a la comunidad arbitral estaban informados de que se iba a crear una comisión revisora de la Ley y de sus normas complementarias y abrigaban la esperanza de que en su conformación puedan participar los principales operadores: centros, árbitros y partes. Se han convocado a cuatro centros, a dos gremios empresariales y a un colegio profesional así como a seis funcionarios públicos. No se ha convocado a ningún árbitro. Es curioso, se considera entre sus miembros a un representante del Poder Judicial que muy probablemente sea un juez o un ex juez y no se convoca a ningún árbitro. Es verdad que los árbitros no están agremiados y no hay forma de elegir a alguna institución que los represente, salvo que los centros de arbitraje lleven sus opiniones e inquietudes y que esos profesionales especializados a los que se refiere la Resolución Ministerial sean en efecto árbitros reconocidos.

La Ley de Arbitraje peruana fue promulgada hace dieciséis años en sustitución de la Ley General de Arbitraje 26572 que había sido promulgada en 1996 y que por tanto estuvo vigente doce años. Esta antecesora aprobó una regulación moderna que sentó las bases del desarrollo que experimentó el arbitraje en el Perú y que se manifestó en una creciente demanda de procesos, una consolidación de instituciones y de un mercado arbitral importante que se encontró favorecido por la predisposición del Estado a someter las controversias de contratación pública a arbitraje en aplicación de la Ley 26850 de 1997.

Ello, no obstante, en el 2008 se estimó pertinente realizar algunos cambios y ajustes con el objeto “de conseguir en el arbitraje internacional los mismos éxitos y resultados que hemos alcanzado en el arbitraje doméstico”, según la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1071, a efectos de desarrollar una mejor capacidad institucional y de enfrentar la mayor demanda de arbitrajes en línea con la entrada en vigor del Acuerdo d Promoción Comercial con los Estados Unidos.

Del mismo modo se admitió que se requería poner la ley a tono con los últimos avances en la experiencia internacional y con los estándares comúnmente aceptados haciendo que sus características sean reconocidas y comprendidas por los inversionistas tanto nacionales como extranjeros de manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios universales.

La nueva Ley estuvo destinada a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes en razón de la existencia de un marco legal seguro y predecible recogiendo la experiencia acumulada a lo largo de los años y los avances alcanzados en tratados, leyes, reglamentos, jurisprudencia y la práctica internacional.

En su elaboración se revisó la legislación de España, Suecia, Bélgica, Alemania, Inglaterra, Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos así como los reglamentos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y, de manera especial, como lo reconoce la Exposición de Motivos, se tuvo como referencia la versión 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 y la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965.

Desconozco si un trabajo así de prolífero pueda repetirse en una ocasión como la actual pero abrigamos la esperanza de que se pueda actualizar la norma después de una exitosa vigencia jaloneada por dos disposiciones que modificaron su texto creo que de manera innecesaria en un caso y abiertamente perjudicial en el otro. Me refiero al Decreto Legislativo 1231 y al Decreto de Urgencia 020-2020.

El primero de ellos, promulgado en el 2015, modificó o incorporó cinco artículos y cuatro disposiciones finales a fin de impedir que se desempeñe como árbitro quien “haya recibido condena penal firme por delito doloso”; de que pueda ser recusado quien no posee las calificaciones “establecidas por el reglamento de la institución arbitral” elegida; de permitir la inscripción del proceso arbitral en los Registros Públicos cuando corresponda, tanto la demanda y la reconvención como las medidas cautelares que se soliciten, así como el laudo que comprenda a una parte no signataria.

En cuanto a las disposiciones finales reguló el arbitraje popular que finalmente era lo único que debió hacerse, le puso plazo al Decreto Supremo que debió emitirse para darle cumplimiento a esta modalidad arbitral; dispuso que los laudos que se emitan en los procesos donde el Estado sea parte se remitan al OSCE para su publicación en su portal institucional; y que las acciones que deba realizar el ministerio de Justicia, en aplicación de la Ley, se financien con cargo a su presupuesto sin demandar recursos adicionales al tesoro.

El segundo de ellos, el tristemente célebre Decreto de Urgencia 020-2020, modificó siete artículos e incorporó uno nuevo a fin de que cuando el Estado sea parte se limite el arbitraje ad hoc a casos de hasta las 10 UIT; se exija como condición para otorgar una medida cautelar que quien la solicite presente una contracautela financiera de un valor no menor al de la garantía de fiel cumplimiento; se le impida actuar como árbitro al que ha sido abogado, perito o a quien tenga intereses en conflicto; se publiquen los laudos una vez concluido el proceso; y que no se le imponga al Estado multas administrativas o similares u otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, consagrándose una posición absolutamente inequitativa por decir lo menos.

El artículo que se añadió dispuso que en los arbitrajes en los que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses la secretaría del centro de arbitraje, el árbitro único o el presidente del tribunal declaran el abandono de oficio o a pedido de parte, lo que impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses. Si se declara el abandono por segunda vez, entre las mismas partes y por la misma pretensión, caduca el derecho, consagrándose aquí el reino de la arbitrariedad.

En lo que toca al Decreto Legislativo 1231 yo creo que si una persona se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tenga incompatibilidad comprobada puede desempeñarse como árbitro. Que haya recibido una condena penal firme por delito doloso, que la haya purgado y se haya reinsertado en la sociedad no lo inhabilita para ello. Que una causal de recusación sea no cumplir con las calificaciones que establece el reglamento de la institución arbitral es innecesario consignarlo en la ley. Que se permitan las anotaciones en los Registros Públicos podría quedar en atención a la conocida renuencia de los registradores a no hacer lo que la norma no faculta.

Sobre la publicidad de los laudos y demás actuaciones arbitrales habrá que evaluar con cuidado con prescindencia de si participa en el proceso el Estado o no. Pienso que la confidencialidad está en revisión en todo el mundo y habrá que tomar una decisión sobre el particular. Me inclino por la transparencia en resguardo del derecho de terceros que pueden verse perjudicados por los resultados de un arbitraje que desconocen.

En lo que concierne al Decreto de Urgencia 020-2020 me parece totalmente intrascendente que se regule cuándo es ad hoc y cuándo institucional un arbitraje en el que interviene el Estado. Basta con que se incluya lo que se quiera en el contrato. Si no hay arbitraje institucional pactado no se puede recurrir a cualquier centro, se opta por el arbitraje ad hoc y punto, con lo que se bloquea la posibilidad de que administren los procesos esas instituciones de dudosa reputación.

La eliminación de la caución juratoria va a ser repuesta por la nueva Ley General de Contratación Pública que ha derogado la obligación de consignar una fianza para las medidas cautelares. Pero lo ha hecho por tramos. Como si la justicia estuviera parcelada y dependiese de si tienes un contrato mayor o menor. Asimismo hay que reponer la medida cautelar inaudita altera pars que otra disposición ha proscrito injustamente del ordenamiento legal en aras de salvaguardar el derecho de quien se encuentra en inminente peligro.

La incompatibilidad de abogados, peritos e interesados diversos es también innecesaria. Si me parece pertinente la indicación de que en un tribunal no resuelvan la recusación de un árbitro los otros no recusados. Prefiero que resuelva la institución que lo ha nombrado, la que administra el proceso o la Cámara de Comercio correspondiente. Creo que igualmente se debería incorporar una medida a efectos de que una parte no pueda interponer más recusaciones cuando ya ha tenido tres infundadas en el mismo arbitraje, disposición que a mi iniciativa incorporó el Reglamento actualmente vigente de la Ley de Contrataciones del Estado y espero que sea reproducida en el nuevo régimen para evitar el abuso malicioso y perverso de esta institución. No hay que confiar en que una medida de esta naturaleza la incorporen los reglamentos arbitrales porque podría interpretarse como restrictiva de derechos.

En lugar del abandono debería introducirse la figura del calendario de actuaciones y audiencias arbitrales para que se tenga una idea cabal del tiempo aproximado de duración del arbitraje que es lo que preocupa a la mayoría de los que recurren a este medio de solución de controversias según todas las estadísticas y encuestas. El calendario, naturalmente, se fija en concordancia con la naturaleza de las reclamaciones y en armonía con la particularidad de cada caso. Así también está establecido en el Reglamento actualmente vigente.

De manera que, en resumen, el grupo de trabajo tendría que abocarse más a una labor de rescate y limpieza de todo aquello que distorsiona el espíritu auroral de la Ley, a reponer lo que se retiró equivocadamente y mantener o incluir lo poco que se ha sugerido para ponerse a tono con los tiempos.

Ricardo Gandolfo Cortés

lunes, 27 de mayo de 2024

La retención del pago a propuesta del proveedor y la fe de erratas que falta

DE LUNES A LUNES

El artículo 61.1 del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas preceptúa que el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos que ella establece a fin de cubrir los adelantos y el fiel cumplimiento del contrato y de las prestaciones accesorias.

El numeral 61.2 considera como mecanismos de garantía al fideicomiso en primer término, a las cartas fianza en segundo lugar, al contrato de seguro en tercer puesto y finalmente a la retención de pago. Respecto del fideicomiso, el acápite 61.3 dispone que las entidades lo acepten a propuesta del proveedor de acuerdo a la cuantía que fije el Reglamento.

En el caso de las cartas fianza el inciso 61.4 repite que deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva entidad bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que según el artículo 61.5 deben encontrarse bajo supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, contar con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitirlas o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva. Esto es, integrar el club que no debería ser tan exclusivo y que debería admitir a todas aquellas empresas que están bajo la órbita de la SBS y cubiertas por un seguro contra cualquier contingencia.

El numeral 61.6 agrega que en virtud de la realización automática a primera solicitud las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías, debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles, con cargo a que toda demora les genere responsabilidad solidaria con el postor o contratista y ocasione el pago de intereses legales a favor de la entidad. Quienes las emitan, a juzgar por lo dispuesto en el inciso 61.7, deben facilitar su verificación a las entidades beneficiarias y a la Contraloría General de la República implementando los mecanismos que lo permitan.

En cuanto a la retención del pago, el acápite 61.8 faculta a las entidades para que ellas decidan si el proveedor podrá optar, como mecanismo alternativo, a que se le deduzca el monto total de la garantía durante la primera mitad del contrato con cargo a ser devuelto a su término. Como el tratamiento que se le dispensa a la retención del pago, cuya aplicación depende de la entidad, difiere del que se le dispensa al fideicomiso, cuya aplicación depende del proveedor como debe ser en todos los casos, una modificación acordada en el pleno del Congreso reformuló el numeral 61.3 a efectos de que las entidades acepten el fideicomiso sin ninguna condición y acepten la retención de pago a propuesta del proveedor, de acuerdo a la cuantía de la contratación establecida en el Reglamento, requisito que sin embargo terminaría siendo solo aplicable a la retención y ya no al fideicomiso, aunque lo más probable es que este asunto sea materia de una fe de erratas para equiparar ambas opciones dentro de una posición favorable al proveedor.

En cualquier caso, cabe recordar que la retención o fondo de garantía como se conocía antes, en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), era del orden del cinco y no del diez por ciento y se deducía ese mismo porcentaje a lo largo de todo el contrato. No es prudente retener el diez por ciento durante la primera mitad del contrato porque eso supone hacer retenciones del orden del veinte por ciento durante cada uno de los pagos de esta parte, un porcentaje muy elevado que puede impedirle al proveedor continuar con su prestación de acuerdo a su programación previamente aprobada. La habilitación del fondo de garantía es para darle facilidades al proveedor, no para complicarlo.

Ricardo Gandolfo Cortés

La Ley de Presupuesto ya no determinará cuándo debe haber supervisor

 El artículo 14 de la Ley 31953 de Presupuesto del Sector Público para el año 2024, actualmente vigente, estipula taxativamente que cuando el valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a 4 millones 300 mil soles, la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión de obra. Es verdad que añade que tratándose de contratos celebrados bajo modelos estandarizados de ingeniería de uso internacional rigen las reglas allí establecidas. El punto es, sin embargo, que desde hace muchos años la determinación de los procedimientos de selección y los parámetros a partir de los cuales se indispensable contar con un supervisor externo, en función de sus respectivos valores, se hace a través de la Ley Anual en cumplimiento de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 28411 y de las que la antecedieron.

Ello, no obstante, en el numeral 62.4 del dictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas aprobado por el Congreso de la República, se ha dispuesto que el Reglamento establecerá “en los casos que corresponda, los supuestos en que se requerirá de un supervisor de obra, [de un] inspector de obra u otros [sic]”, sin precisarse qué debe entenderse por esos “otros” actores del proceso de ejecución distintos de los supervisores o inspectores. Quizás se refiera a los adjudicadores aunque de ellos también se ocupa la LGCP al indicar en el numeral 77.7 que deben tener título profesional o equivalente registrado en la Sunedu y experiencia no menor de dos años como adjudicadores o como supervisores de obra o, en su defecto, tener no menos de tres años en el sector público desempeñándose en materia de contratación pública o en el sector privado como árbitros, secretarios arbitrales o con experiencia en contratación pública.

En cualquier caso, lo cierto es que la LGCP estaría despojándole a la Ley de Presupuesto del Sector Público de esa potestad, no para asumirla ella sino para trasladársela al Reglamento que se aprueba, como se sabe, mediante Decreto Supremo, de forma tal que la contratación de un supervisor externo que debe velar por la correcta y cabal ejecución de la obra o del servicio de que se trate no va a definirse por Ley.

Ojalá que de concretarse esa medida no signifique ningún retroceso sino que por el contrario suponga una mayor privatización del proceso constructivo para que estas responsabilidades sean asumidas por los consultores independientes, constituidos en empresas, en asociaciones o en forma individual, a efectos de alejar de la función pública –que está agobiada con tantos encargos– labores que corresponde desarrollar a los particulares con seriedad y honestidad en línea con el objetivo de alentar el crecimiento de este sector.

Nuevos arbitrajes favorables al Perú

La semana pasada se conoció que el arbitraje promovido por Kaloti Metals & Logistics, LLC contra la República del Perú en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), bajo los términos del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito por el país con los Estados Unidos, concluyó con el laudo que rechazó todos los reclamos presentados por más de 154 millones de dólares, por falta de jurisdicción ordenando además al demandante que reembolse al Estado todos los costos incurridos en su defensa, incluidos los honorarios de abogados y expertos.

Casi en simultáneo se difundió la noticia de que la empresa norteamericana Freeport, que produce cobre y molibdeno en Arequipa a través de la mina Cerro Verde, perdió otro arbitraje que había incoado contra la República del Perú ante el mismo CIADI por supuestos incumplimientos de su contrato de estabilidad de 1998 y del mismo tratado del libre comercio celebrado con los Estados Unidos, que ascendían a 909 millones de dólares.

En el caso de Kaloti la disputa giró contra las medidas de inmovilización temporal de una serie de cargamentos de oro para exportación que fueron impuestas por el Perú en el marco de la lucha contra la minería informal y el lavado de activos, que la demandante entendió que violaban las disposiciones del convenio. El Estado argumentó que las pretensiones se encontraban fuera de la jurisdicción del tribunal arbitral entre otras razones porque no se había demostrado que la inversión estaba comprendida dentro del ámbito de protección del acuerdo por tratarse de una transacción comercial que no reunía las condiciones previstas en el tratado.

La Comisión Especial que representa al Estado y que es parte del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI) ha señalado que el laudo,  representa un precedente importante para el sistema internacional de protección de inversiones extranjeras al reconocer los términos pactados en el Acuerdo de Promoción Comercial y en el convenio CIADI con respecto a los requisitos para que una inversión sea considerada como tal, incluyendo el compromiso de capital, la duración del proceso, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, los riesgos y la contribución al desarrollo del Estado receptor de la inversión.

Cerro Verde demandó al Perú como consecuencia de la acotación que hizo la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) por regalías adeudas desde el año 2006 cuando comenzó a producir cobre. Freeport sostuvo que tenía un contrato de estabilidad tributaria desde el año 1998 que debía respetarse. Ello, no obstante, hizo los pagos bajo protesto, razón por la cual Cerro Verde anunció que está cancelado el principal de la deuda, intereses y multas, estas últimas calificadas como excesivas, de manera que no requiere hacer nuevos pagos.

Ambos resultados permiten retomar la buena performance que el país ha mantenido en esta clase de litigios. Es cierto que el Perú es uno de los estados con más demandas pero eso se debe fundamentalmente al hecho de que en la mayoría de contratos que suscribe se incorporan cláusulas de solución de conflictos a través de estos medios alternativos que dotan de mayor confianza a los inversionistas. El buen manejo de los proyectos y la buena defensa han hecho posible que el país concentre uno de los promedios más altos de laudos arbitrales favorables a su causa en estos escenarios, en los últimos 25 años.

domingo, 19 de mayo de 2024

Las multas que no pueden pagarse y las inhabilitaciones que no pueden canjearse

 DE LUNES A LUNES

El numeral 89.1 del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado por el Congreso de la República el viernes 10 de mayo, contempla la sanción de multa para el caso de las infracciones señaladas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 87.1 siempre que se trate de la primera o de la segunda vez en que se incurre en una infracción en los últimos cuatro años.

El literal a) se ocupa del desistimiento o del retiro injustificado de la propuesta de manera reiterada, término este último que el Reglamento deberá definir pero por de pronto se entiende que no será en la primera ocasión que se produzca. El liberal b) se ocupa del incumplimiento injustificado de la obligación de perfeccionar el contrato o los acuerdos marco, esto es, básicamente no suscribirlos o no desarrollar el trámite que corresponda para ese propósito. El literal c) se ocupa de la subcontratación de prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o con un subcontratista sin inscripción vigente en el RNP o impedido de contratar con el Estado. El literal d) se ocupa de la negativa injustificada a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago. Finalmente el literal e) se ocupa de la suscripción de contratos o acuerdos marco sin tener inscripción vigente en el RNP o suscribirlos por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas.

El numeral 89.2 estipula que la multa no es menor del tres por ciento ni mayor del diez por ciento del monto de la oferta económica o del contrato. En ningún caso puede ser inferior a una UIT. Si no pudiera determinarse el monto de la oferta económica o del contrato, la multa será entre una y quince UIT. El numeral siguiente, el 89.3, acota que en el caso de las micro y pequeñas empresas la multa no puede ser mayor al ocho por ciento de la oferta económica o del contrato. Cuando no se pueda determinar el monto de la oferta económica o del contrato, la multa no puede ser mayor a ocho UIT.

El numeral 89.4 agrega que en el caso de los contratos menores y aquellos derivados de los catálogos electrónicos de acuerdo marco que por sus valores calificarían como tales, el Tribunal de Contrataciones Públicas puede imponer una multa por debajo de los montos indicados. El numeral 89.5 añade que si no se paga la multa impuesta dentro del plazo establecido el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) puede iniciar la ejecución coactiva correspondiente. La falta de pago de la multa es un criterio de graduación para las siguientes infracciones cometidas por el proveedor en tanto que el pronto pago, a juzgar por lo que dispone el numeral 89.6, permite descuentos de hasta el treinta por ciento según lo que prevea el Reglamento.

El numeral 90.2, relativo a la inhabilitación temporal, a su turno, indica que el Tribunal de Contrataciones en la misma resolución que emita puede otorgar al proveedor sancionado la opción del pago de una multa, literalmente en canje, por la comisión de las infracciones establecidas en los literales f), g) y h) del numeral 87.1, igualmente siempre que se trate de la primera o segunda sanción impuesta al proveedor en los últimos cuatro años y la sanción de inhabilitación impuesta sea menor de ocho meses.

La infracción prevista en el literal f) es la de elaborar expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la conformidad respectiva, o no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad, en ambos casos siempre que hayan generado retraso en la ejecución de la obra. La infracción prevista en el literal g) es la de supervisar la ejecución de las obras de manera negligente de modo que perjudique económicamente a la entidad. Por último, la infracción prevista en el literal h) es la de perfeccionar el contrato, luego de notificada la suspensión o nulidad del proceso o del contrato por el OECE o por el Tribunal de Contrataciones. Las deficiencias o la información equivocada del expediente técnico, dicho sea de paso, son muy difíciles de detectar y menos todavía de demostrar. A menudo se imputa injustificadamente como deficiencias o equivocaciones los ajustes que deben introducirse en el expediente técnico para que éste se adecúe a las exigencias del terreno y que solo se advierten en detalle durante el proceso constructivo y no antes.

El numeral 90.3 preceptúa que si el proveedor paga toda la multa, la inhabilitación queda sin efecto al día siguiente. Sin embargo, hay un detalle que la norma no ha previsto respecto de todas las multas que, como se ha señalado, no son menores del tres ni mayores del diez por ciento del monto de la oferta económica o del contrato. El literal b) del numeral 87.1, por ejemplo, sanciona con multa incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato o el acuerdo marco. La razón más frecuente para incurrir en esta  infracción es no conseguir la fianza de fiel cumplimiento que asciende al diez por ciento del monto del contrato. No se obtiene porque las líneas de crédito en el sistema financiero están saturadas de requerimientos que antes eran inusuales. Hay instituciones que exigen tener en ahorros el mismo monto por el que se pide la fianza lo que equivale a que uno mismo se garantice y lo que en realidad debería permitir que prospere más rápidamente el sistema de retenciones del diez por ciento de cada pago que se efectúe al proveedor con idéntico fin.

Si el contratista no tiene el diez por ciento o el porcentaje que le pida su banco para lograr la garantía ¿cómo cree la Ley que va a tener ese mismo porcentaje o cualquier otro para pagar la multa que se le va a imponer por no firmar el contrato? Si tuviera el monto de la multa obviamente lo destinaría a obtener la fianza y no a quedarse sin contrato y con una sanción encima.

Las multas tienen que responder a una lógica normativa. No pueden fijarse sin la conexión debida entre ellas y el detalle de la infracción que se tipifica. De lo contrario, se llega al absurdo de tener multas impagables. Si todas ellas pueden llegar al diez por ciento del monto del contrato, que es con frecuencia el porcentaje de utilidad que se proyecta obtener, el proveedor va a terminar prefiriendo que lo inhabiliten antes de que lo obliguen a quedarse sin alguna ganancia. La misma posibilidad de canjear la inhabilitación por una multa se presenta improbable en ese escenario. El mecanismo tiene que ser atractivo para alentar a más proveedores a cambiar su inhabilitación aunque sea de breve plazo por una multa razonable. No para ahuyentarlo de esta opción. Esa alternativa contribuirá decididamente a no tener más contratos resueltos y a no tener más proyectos paralizados.

Ricardo Gandolfo Cortés