La verdad del arbitraje

Al cierre de esta edición tomamos conocimiento de nuevas declaraciones en contra del arbitraje formuladas sin advertir que al Perú le va muy bien tanto en sus arbitrajes internacionales como en aquellos domésticos al punto que tiene un impresionante record de eficiencia. En arbitrajes comerciales el país gana nueve de cada diez casos y en arbitrajes de contratación pública los tribunales arbitrales les ordenan pagar a las entidades el 47 por ciento del monto que les reclaman sus proveedores. La estadística todavía no recoge el monto de lo que realmente paga. Cuando esa cifra se sepa el porcentaje bajará todavía más.

No me cansaré de sostener que cuando alguien reclama es porque algún derecho se le niega y debería ser lógico que cualquier juez le de la razón, tal como sucede en cualquier parte del mundo y en cualquier ámbito. Es normal que gane un juicio el demandante. Lo extraño es que gane el demandado. La madre que le exige una pensión alimenticia al marido para el hijo que ha abandonado, debe ganar. El propietario que le exige al inquilino el pago del arriendo que no honra, debe ganar. El contratista que exige los pagos efectuados para construir un puente que la entidad no quiere reconocer, debe ganar.

Es muy difícil crear artificialmente un derecho que no se tiene para reclamarlo en un arbitraje, confabularse con los funcionarios públicos y con los árbitros y peritos para lograr un laudo que lo reconozca para que acto seguido otros servidores paguen diligentemente lo que no corresponde. Hay que involucrar a mucha gente en un delito de esas proporciones. Puede hacerse, desde luego. Pero es más difícil que perpetrar otros ilícitos en otras áreas de la administración pública. Es más fácil esquilmar al Estado en otros escenarios. En el arbitraje es más complicado. Si se hace, debe perseguirse el delito y hacer que caiga todo el peso de la ley sobre los implicados. Pero la constatación de que ello es posible no invalida un fuero como el arbitral que la Constitución reconoce por todo lo alto, así como la constatación de que en otras instituciones tutelares de la República haya corrupción no nos faculta a pedir su desaparición.

Al Estado le va mucho mejor de lo que se cree en los arbitrajes. Sus procuradores y abogados se defienden con mucha habilidad y destreza considerando que en el 95 por ciento de los casos son demandados y solo en el 5 por ciento son demandantes y considerando además que el 75 por ciento de los casos son solicitudes sobre derechos inobjetables que los servidores se resisten a admitir por temor a los procedimientos de determinación de responsabilidades que sus órganos internos invariablemente les entablarán y que pasarán a juicio, ya no por centenas sino por miles tal como lo ha anunciado el Contralor General de la República. En esos líos gastarán gran parte de sus ahorros y de las escuálidas pensiones que recibirán durante su jubilación, período en el que deberían descansar y dedicarse a su familia y que, sin embargo, tendrán que destinar a seguir defendiéndose para que al final se los declare inocentes de toda culpa y ni siquiera se les indemnice por todo ese tiempo perdido que ya no lo recuperarán nunca.

Hay que empezar por darle confianza a las autoridades para que tengan la seguridad de que sus decisiones profesionales se van a respetar, salvo en casos de incurrir en un manifiesto ilícito y que el país no se va a detener. Y hay que darle confianza a los árbitros para que tengan la seguridad de que sus decisiones profesionales también se van a respetar en beneficio de la continuidad de los contratos, tal como ha ocurrido hasta la fecha en que gracias a la resolución rápida y eficaz de controversias que el arbitraje garantiza, a pesar de los reiterados obstáculos que se le crean periódicamente, se han solucionado miles de conflictos y se ha evitado que el Perú se paralice.

En términos generales, un arbitraje largo puede durar meses, mientras que un juicio largo puede durar años. Esa es la diferencia. (RG)

Se paralizarán obras, suministros y servicios

 DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 162-2021-EF aprobado en julio del año pasado modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado pero no extendió la aplicación del fondo de garantía como lo habíamos solicitado desde diversos sectores para aliviar la carga financiera de los proveedores que se han encontrado severamente afectados por los efectos de la pandemia en la economía del país. Tales efectos no disciernen y eligen gravar a unos más que a otros. Son muy democráticos, afectan a todos casi por igual o más equitativamente: a cada uno según su tamaño.

El artículo 149.1 del Reglamento, como se sabe, establece como requisito indispensable para celebrar un contrato que el postor ganador entregue a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato. Esta garantía se mantiene vigente hasta la conformidad de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, y hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras. Si ya se hubiere practicado la liquidación, existiese un saldo a favor del contratista y éste reclama por la cuantificación de ese saldo, la entidad devuelve la garantía sin esperar que concluya el respectivo proceso en el entendido de que cualquiera que sea el resultado, va a determinar un monto a devolver y no un monto a cobrar, según lo que agrega el artículo 149.2.

Si por el contrario la reclamación es por un saldo a favor de la entidad pero menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento, también se le devuelve a condición de que entregue otra garantía por una suma equivalente al monto determinado en la liquidación de manera que la acreencia siempre esté cubierta, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 149.3.

El inciso siguiente, el 149.4, estipula que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de ejecución y de consultoría de obras que suscriban las entidades con las micro y pequeñas empresas, la garantía de fiel cumplimiento puede constituirse, a elección del contratista, a través de la retención del diez por ciento del monto del contrato. Este beneficio, reconocido por el Reglamento como tal, solo procede en los contratos de ejecución de obras cuando el procedimiento de selección del que se deriven haya sido una adjudicación simplificada, tengan un plazo mayor de 59 días calendario y considere al menos dos valorizaciones en función al avance.

La retención, de acuerdo al numeral 149.5, en esa eventualidad, se efectúa durante la primera mitad de los pagos en forma prorrateada con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato. Como a medio camino el total de la garantía ya debe estar retenida está claro que de cada pago se deduce el veinte por ciento con este propósito. Fuerte, considerando que se trata de micro y pequeñas empresas que mayormente no tienen amplias espaldas financieras –que ahora ciertamente nadie las tiene. Seguramente como con una carta fianza el íntegro de la garantía está afianzada desde el comienzo, se ha querido que con el fondo de garantía esté afianzada cuando se esté a la mitad, por lo menos. Aunque sea dinero fresco, la verdad es que llega a cuenta gotas. Por tanto, que sean gotas gordas. Aunque el proveedor se quede prácticamente sin liquidez.

El artículo 150, en armonía con lo señalado, añade que a partir de la fecha en que el residente reporta la culminación de la obra, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía en vía de sustitución si es que previamente la entidad le ha retenido, a su solicitud, el cinco por ciento de monto del contrato durante la segunda mitad de valorizaciones, y el contratista, a su turno, entregue una garantía equivalente al otro cinco por ciento que quedaría sin afianzarse.

La fórmula es la inversa, como lo hemos señalado varias veces. No es lo usual que se quiera entregar un fondo líquido por una fianza que se tiene empeñada. Lo habitual es lo contrario, que se quiera entregar una fianza para liberar dinero que se tiene retenido porque lo que el contratista requiere es liquidez para pagar planillas, cumplir obligaciones y cancelar deudas de toda índole.

Sin embargo, la norma en el afán de facilitarle la tarea al proveedor comete este desliz y encima le recarga la garantía al proveedor porque teniendo una fianza por el diez por ciento en poder de la entidad le obliga al contratista a que se le retenga un cinco por ciento a partir de la segunda mitad del contrato, se entiende, igual que en el caso anterior, pero esta vez a razón de diez por ciento en cada valorización, para que recién al final canjee su fianza por otra por el cinco por ciento restante. Mientras no haga el canje, tendrá afianzado el diez por ciento por su garantía original y un cinco por ciento adicional con las retenciones. En total, quince por ciento. Pobre proveedor. Sospecho que el artículo 150 nunca se ha utilizado.

El artículo 149.4 es el que se pidió extender para que pueda ser aplicado no solo por las micro y pequeñas empresas sino por las medianas y las grandes también cuyos contratos se deriven de cualquier procedimiento de selección. Se objetó entonces que la propia Ley lo impedía. Me imagino que el argumento es que pese a que el artículo 33.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado dispone que las modalidades, montos, condiciones y excepciones respecto de las garantías son regulados en el Reglamento, el artículo 33.2 exige que las garantías deban ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento bajo responsabilidad de las empresas que las emiten que deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP o estar considerados, de ser el caso, en  la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú y que integran, dicho sea de paso, ese exclusivo y selecto club de instituciones financieras autorizadas a participar en los procedimientos de selección que se convoquen en el país, prerrogativa que, sin embargo, ya no les interesa y que no quisieran tener a juzgar por las trabas y altas comisiones y requisitos que les imponen a sus clientes para emitírselas, incluida la de tener en depósitos el íntegro del monto que se solicita afianzar con lo que se torna absolutamente innecesario recurrir al banco pues el propio proveedor termina garantizándose.

Si las instituciones supuestamente beneficiadas no lo quieren desconozco las razones por las que se insiste en mantenerlas en el esquema. Alguien entendió que la ley restringía las garantías y que sólo admitía fianzas y pólizas de caución. Si quieres fondo de garantía deberías modificar la ley. Me parece un exceso más aún cuando la propia Ley le encarga al Reglamento regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones. Una excepción es la de las micro y pequeñas empresas. Si a ella se suman las medianas y las grandes ya no sería excepción porque quedarían todos dentro y nadie afuera. Admito que es una forma de interpretar la norma. Otra, más imaginativa, es reconocer que la retención también es incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática porque la cuenta que se abre si bien está a nombre del proveedor no estará a su disposición sino hasta que concluya el contrato y éste sea recibido con todas las conformidades y sin observación alguna.

El año pasado no hubo interpretación imaginativa pero sí una sincera intención de solucionar el problema. Es por ese motivo que se promulgó el Decreto de Urgencia 063-2021, aprobando medidas extraordinarias para dinamizar las inversiones en el marco de la reactivación económica y para asegurar la continuidad de los procesos de contratación pública. Su artículo 8 faculta al adjudicatario de la buena pro a optar por la retención del denominado fondo de garantía en lugar de las fianzas pero arrastra dos deficiencias. La primera es que sólo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre del 2021 y la segunda es que condicionó su aplicación a que esa opción se encuentre incorporada en las bases del respectivo procedimiento de selección.

Muy pocas entidades aceptaron incluir la posibilidad de que el postor ganador elija si quiere fianzas o retenciones convencidas de que mejor es tener toda la garantía afianzada que afianzarla por partes, como queda dicho. La solución es reponer la opción, por tiempo ilimitado y que sea a elección del adjudicatario y no de la entidad que convoca. De lo contrario, se va a llegar a un punto en que no habrá ninguna posibilidad de conseguir fianzas y por consiguiente no habrá ninguna posibilidad de suscribir y ejecutar los contratos. Ahí sí se paralizarán obras, suministros y toda clase de servicios.

A las entidades hay que recordarles que antes de 1998 se constituía un fondo de garantía que respondía por la buena ejecución de los contratos sobre la base de la retención no del diez sino del cinco por ciento de cada pago que se le hacía al proveedor y no durante una mitad del plazo sino a lo largo de toda la prestación. La mejor garantía era el propio trabajo del contratista a quien se alentaba a que concluya de la mejor manera sus obligaciones y no como ahora que parece que de lo que se trata es de colocarle la mayor cantidad de obstáculos y dificultades para que no lo logre.

Ricardo Gandolfo Cortés

Reiniciar obras o terminar contratos

 DE LUNES A LUNES

El jueves 31 el grupo parlamentario Perú Libre presentó al Congreso de la República un proyecto de ley para establecer medidas excepcionales para la reactivación de las obras públicas paralizadas a nivel nacional. La iniciativa autoriza a las entidades, bajo cuya competencia se encuentran los respectivos contratos, a llegar a acuerdos con los contratistas para darlos por terminados, precisándose que esta disposición sólo puede aplicarse a aquellas obras que estén detenidas y que estén en ejecución.

La propuesta indica que el acuerdo deberá ser formalizado mediante resolución del titular del pliego en el caso de las entidades del Gobierno Nacional o por acuerdo del consejo regional o del concejo municipal en el caso de las entidades de Gobiernos subnacionales. En todos los casos, el respectivo documento debe ser remitido a la Contraloría General de la República y al ministerio del sector correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su suscripción y al ministerio de Economía y Finanzas para su registro y para permitir la respectiva reasignación presupuestal.

La autorización tiene carácter excepcional y no podrá extenderse más de un año calendario contado a partir de la fecha en que entre en vigencia la ley que suspende, por ese año, la vigencia del Decreto de Urgencia 008-2019 y del Decreto Legislativo 1486-2020.

El proyecto advierte que los procesos judiciales y los arbitrajes interpuestos no afectarán la continuidad de las obras que se encuentren paralizadas y que las entidades adoptarán las acciones necesarias para coadyuvar al término de los juicios y arbitrajes en curso.

Una iniciativa similar, presentada por Fuerza Popular, fue aprobada en la comisión de Fiscalización y Contraloría, con el objeto de que pueda continuarse la ejecución de las obras paralizadas por más de seis meses y tener un avance superior al cincuenta por ciento, priorizándose la culminación de aquellas que sean servicios públicos en materia de salud, saneamiento, riego, agricultura, educación, transportes y prevención de desastres.

El documento impide el acceso al régimen excepcional a aquellos proyectos cuya paralización sea consecuencia de la falta de algún permiso o licencia, de la entrega de algún terreno o de alguna limitación presupuestal, entre otros.

La propuesta está dirigida a dar por concluidos los contratos que estén detenidos por algún litigio que se encuentre en trámite. Para ese efecto, las entidades tienen que enviar un preaviso a los contratistas con treinta días calendario de anticipación. En ese plazo se podrá acordar la continuación de los trabajos sin suspender el desarrollo del arbitraje, de la junta de resolución de disputas o del mecanismo que se haya activado.

Si no hay acuerdo las entidades resolverán el contrato, previa pericia, y procederán a otro postor que haya participado en el procedimiento de selección que convocó en su momento. Si éste no acepta, queda facultada a contratar directamente con otro proveedor.

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado cuando por razones no imputables al contratista el programa de ejecución no refleje el avance real de la obra, a pedido del supervisor o del inspector, en un plazo máximo de siete días el contratista hace la actualización correspondiente tanto del programa como de los calendarios de avance de obra valorizado, de adquisición de materiales e insumos y de utilización de equipos, hasta la culminación de los trabajos en el plazo previsto sin afectar la ruta crítica.

La actualización muestra claramente las diferencias y la propuesta sustentada que permita superar las posibles desviaciones que se hubieren presentado con la finalidad de asegurar el cumplimiento del contrato. El supervisor o el inspector revisa el expediente y en un plazo que no excede de siete días manifiesta su aprobación o formula las observaciones a que haya lugar que el contratista levanta durante los siguientes siete días a cuyo vencimiento el supervisor o el inspector emite el programa actualizado y sus calendarios. Si no se manifiesta, se tiene por aprobados los propuestos por el contratista.

Si el contratista no hace entrega de su planteamiento de programa y calendarios actualizados dentro del plazo señalado, los elabora el supervisor o inspector y estos nuevos documentos se tornan obligatorios.

Si el monto de la valorización acumulada que se haya ejecutado a una fecha determinada es menor al ochenta por ciento del monto de la valorización acumulada programada, el inspector o supervisor le ordena al contratista que presente, dentro de los siete días siguientes, un nuevo calendario acelerado que garantice el cumplimiento del plazo previsto, anotando ese hecho en el cuaderno de obra.

El calendario acelerado es revisado por el supervisor o inspector y en un plazo de tres días otorga la conformidad y lo eleva a la entidad para su aprobación en los siguientes siete días. De no pronunciarse la entidad se tiene por aprobado el calendario aprobado por el supervisor o inspector. Ese calendario sólo se aplica para controlar el avance físico reprogramado y no para verificar la afectación de la ruta crítica con fines de darle el trámite que corresponde a las ampliaciones de plazo que se gestionan según el último calendario actualizado vigente.

Si no se presenta el calendario acelerado puede disponerse la intervención económica de la obra o la resolución del contrato. Lo mismo puede ocurrir si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta por ciento del monto acumulado programado del nuevo calendario, previa anotación en el cuaderno de obra e informe del supervisor o inspector a la entidad, no siendo necesario apercibimiento alguno al contratista.

La entidad puede, precisamente, intervenir económicamente la obra de oficio o a solicitud de parte, en caso fortuito, por fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico para culminar la obra y no resolver el contrato, del que no deja al margen al contratista aunque pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizaciones o cualquier otro reclamo cuando la causa sea el incumplimiento.

Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato es resuelto por incumplimiento.

La resolución determina la inmediata paralización de la obra salvo en los casos en que por razones de seguridad o de disposiciones reglamentarias de construcción ello no sea posible. La parte que resuelve indica fecha y hora para la constatación física e inventario con una anticipación no menor de tres días hábiles. El día señalado las partes y el supervisor o inspector se reúnen en presencia de un notario o de un juez de paz y se levanta un acta con los avances de obra y el inventario de materiales, insumos, equipamiento y mobiliario que pasan a ser responsabilidad del contratista. Si una parte no se presenta, la otra lleva adelante la diligencia y el acta tiene pleno efecto legal. Culminado el acto, la obra queda bajo responsabilidad de la entidad y se procede a su liquidación.

En la liquidación que se practique, si la resolución es por incumplimiento del contratista, se consignan y se hacen efectivas las penalidades que correspondan. Si por el contrario, la resolución es por causa atribuible a la entidad, ésta le reconoce al contratista el cincuenta por ciento de la utilidad prevista calculada sobre el saldo de la obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajuste hasta la fecha de la resolución. En el caso de que no se haya iniciado la ejecución de la obra, la entidad solo reconoce los daños efectivamente irrogados al contratista.

Los gastos derivados de la tramitación de la resolución del contrato, de la constatación física del avance e inventarios y otros son de cargo de la parte que incurrió en la causal que le dio origen. Si surge alguna controversia, cualquiera de ellas puede activar los medios de solución establecidos en la Ley, en el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes a aquel en que se notifica la resolución, vencido el cual ésta queda consentida.

Cuando se resuelve un contrato o se declara su nulidad y existe la necesidad de continuar con la ejecución de sus prestaciones, sin perjuicio de que se encuentre sometido a alguno de los medios de solución de controversias, la entidad puede contratar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección, para cuyo efecto determina los precios y las condiciones. Acto seguido invita a los demás postores para que en un plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de ejecutar las prestaciones pendientes. De presentarse más de una aceptación la entidad contrata a aquel que ocupó una mejor posición en el orden de prelación de conformidad con lo previsto en la Ley y el Reglamento.

No es verdad, por tanto, que esta figura no esté contemplada en la norma vigente.

Ricardo Gandolfo Cortés

Rápido y eficaz medio de solución de todo tipo de controversias

 La semana pasada culminó con el éxito habitual el X Congreso Internacional organizado por la Asociación Zambrano y la Cámara de Comercio del Cusco que contó con la participación de distinguidos expositores nacionales y extranjeros. Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, fue especialmente invitado para exponer sobre los orígenes del arbitraje en la contratación pública en la clausura del evento, siendo este año el árbitro homenajeado para tratar sobre su trayectoria de vida. Agradeció el gesto pero advirtió que consideraba que ese honor debía estar reservado para profesionales de mayor recorrido, méritos y experiencia.

En su disertación resumió su participación en la elaboración de diversas normas desde el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría en 1987 hasta el último Decreto Supremo 162-2021-EF que se aprobó el año pasado. Destacó entre estas normas el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado que elaboró personalmente en 1997 y su Reglamento, dispositivo este último para cuya redacción integró una comisión de varios especialistas. Siempre ha tenido alguna intervención en las disposiciones legales que se han emitido con posterioridad aunque sus opiniones no hayan tenido la misma acogida.

En la actualidad está preocupado en la defensa del arbitraje como medio de solución rápido y eficaz de todo tipo de controversias en materia de contratación pública y en la necesidad de enriquecer y no empobrecer el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.