domingo, 21 de diciembre de 2014

Acreditación de instituciones arbitrales

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

La segunda parte del artículo 45.5 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en breve establece, lo que es obvio, hasta porque su nombre así lo indica, esto es, que "el arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral." En seguida, sin embargo, estipula que esa institución deberá estar "acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto." Y esto sí es una novedad.​
Hasta el momento las distintas versiones de la LCE sólo admitían la opción del arbitraje institucional y se dedicaban a regular, más bien, los procedimientos de los arbitrajes ad hoc o de los procesos administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del mismo OSCE. El artículo 216 del Reglamento vigente, en esa línea, faculta a las partes a encomendar la organización y administración del proceso a un centro “a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral puede ser incorporado al contrato.”
A continuación advierte que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente”, con lo que no dejaba ninguna duda de que existían instituciones arbitrales cuyos convenios estaban aprobados y podían por consiguiente ser incluidos en los contratos que se ejecutan bajo su imperio normativo. Tanto es así, que la página web del señalado organismo supervisor reproduce las cláusulas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica, del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción y del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
La condición de que esas cláusulas se encuentren aprobadas se ha incorporado ahora a la propia Ley y ya no está circunscrita al texto casi literal del convenio sino que se hace extensivo a la institución arbitral misma que “deberá estar acreditada por el Organismo Supervisor”. El requisito por lo tanto se torna más exigente. ¿Qué significa eso? Pues que cualquier centro no podrá administrar arbitrajes institucionales en materia de contratación pública.
¿Qué se necesitará para acreditar un centro o instituto arbitral ante el OSCE? Por de pronto, el mismo artículo 45.5 de la nueva Ley estipula que ese proceso se hará “conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.” De manera que lo más probable es que el futuro Reglamento se limite a dar algunas pautas muy generales con cargo a que sea esa nueva Directiva la que termine regulando más precisamente todo el trámite.
¿Es necesario que se acredite un centro para que pueda administrar arbitrajes en contratación pública? Esta es otra interrogante que surge de la lectura de estas normas que, a su vez, conduce a otra más importante aún: ¿Cómo se crea un centro de arbitraje?
Para constituir un centro de conciliación hay un procedimiento regulado en la Ley 26872 y se requiere de una autorización expresa del ministerio de Justicia. Para crear un centro de arbitraje, no. Según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, el único requisito es que las instituciones arbitrales sean personas jurídicas que incluso pueden tener o no fines de lucro. Sólo si son instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deben inscribirse en el ministerio de Justicia.
Si no hay ninguna exigencia especial para fundar una institución arbitral es indispensable crear algunos requisitos para que ellas puedan administrar arbitrajes en materia de contratación púbica. De lo contrario, el riesgo de que se repita lo que pasó con los centros de conciliación será mayor. La proliferación de centros de conciliación no favoreció a superar los conflictos sino que abarató costos y en muchos casos perjudicó la calidad y seriedad del servicio dando paso a una competencia feroz en un mercado saturado por la oferta.
Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.

Nuestro editor fue mencionado en el debate de la LCE

En lo que respecta a los requisitos que deberían cumplir las instituciones arbitrales para poder organizar los procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, el congresista Segundo Tapia Bernal sostuvo en el Congreso de la República, cuando se debatió el proyecto, que éstas deberían ser administradas por las cámaras de comercio, las universidades y colegios profesionales de especialidades afines a ella. En su intervención citó a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, quien precisamente sostenía eso y agregaba que lo contrario, es decir, dejar abierta la posibilidad de que cualquier centro pueda hacerlo, no sería lo más adecuado porque fomentaría la proliferación de instituciones arbitrales –tal como sucedió con los centro de conciliación que se multiplicaron de manera innecesaria– y no aportaría ningún beneficio ni marcaría ninguna diferencia.
La cita puede verse en el portal del Congreso de la República, en el acta de la sesión matinal de la Comisión Permanente correspondiente al miércoles 2 de julio del 2014, página 43, segundo párrafo:

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

PROPUESTA les desea a todos sus lectores y seguidores una Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo en unión de sus seres queridos. Formula sinceros votos para que en el 2015 entre en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado de la mano del Reglamento que está por aprobarse y que ese universo legislativo se consolide en el tiempo agilizando los procesos de selección, dinamizando las compras públicas y minimizando los conflictos. Que aquellas controversias que no puedan superarse en el trato directo, se resuelvan rápida y eficazmente a través de los otros medios previstos para el efecto en beneficio de las partes y del país en su conjunto y que todos, proveedores y entidades, concesionarios, contratistas, gremios y autoridades en general caminen unidos en procura del desarrollo nacional.
Como es habitual en estas fiestas, este semanario entra de vacaciones de fin de año. Estaremos en circulación nuevamente el lunes 12 de enero del 2015. Hasta entonces. Un abrazo para todos.


Las nuevas Directivas que deberá emitir el OSCE en el 2015

La nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 delega, como es usual, algunas tareas a su propio Reglamento y otras, muy puntuales, al propio OSCE para que éste las regule a través de directivas. Cuando menos, son siete las que se encuentran expresamente señaladas en el texto promulgado el 10 de julio de este año y publicado en el diario oficial al día siguiente.
La primera es aquella a la que se refiere el último párrafo del artículo 5 de la LCE, destinada a establecer los criterios que se emplearán con las contrataciones excluidas de su ámbito de aplicación pero sujetas a su supervisión, entre las que se encuentran aquellas con montos iguales o inferiores a ocho UIT con excepción de las que están incluidas en los catálogos electrónicos de algún acuerdo macro; aquellas que comportan un servicio público proporcionado por un proveedor único; aquellas previstas en convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga suscritos entre entidades; aquellas convocadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos de una organización internacional, Estado o entidades cooperantes siempre que las donaciones de las que se derivan representen por lo menos el 25 por ciento del monto involucrado o que provengan de organismos multilaterales; aquellas generadas como consecuencia de contrataciones entre Estados y aquellas concertadas con proveedores no domiciliados con los que no se puedan utilizar los métodos de la LCE.
La segunda tarea que deberá realizar el OSCE, mediante una Directiva, es la que recoge el artículo 45.5 de la Ley relativa a la acreditación de las instituciones arbitrales (ver el artículo que en esta misma edición se reproduce sobre el tema).
La directiva mencionada en el tercer párrafo del artículo 45.6 es la tercera. Según el dispositivo, “para desempeñarse como árbitro se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que apruebe dicha Entidad para tal efecto.” Agrega de inmediato que “el registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior.” De manera que esos requisitos y condiciones tendrán que ser lo mínimo que se exija para acceder al registro. Como el bachillerato automático al que se accede luego de cumplir con algunos requisitos muy específicos. La fiscalización posterior, a su turno, tendrá que ser igualmente muy transparente para que no se convierta en una amenaza permanente contra quienes se conduzcan de una forma o de otra. Para no despojar a nadie injustamente del título o de la inscripción conferida.
Una directiva muy similar a esta última es la que establecerá los requisitos y condiciones para la inscripción en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales creado por el numeral 45.7 de la nueva Ley. No tendrá, sin embargo, ni inscripción automática ni fiscalización posterior.
La quinta directiva que se deberá emitir es la que apruebe el Reglamento aplicable al régimen institucional de arbitraje especializado que administra el OSCE a que se contrae el numeral 45.11 y a la que de alguna manera remite el inciso l) del artículo 52 que alude a la función de “organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto.”
El procedimiento para la acreditación de los gastos realizados por las personas jurídicas extranjeras en sus operaciones e inversiones en el territorio nacional para su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, materia del último párrafo del numeral 46.2, será la sexta directiva.
La última directiva que la LCE dispone que emita el OSCE es aquella que, según el primer párrafo de su artículo 48, establecerá el mecanismo para utilizar correctamente el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
En la medida de nuestras posibilidades, en las próximas ediciones de PROPUESTA estaremos planteando algunas sugerencias sobre cómo encarar todas estas tareas.

domingo, 14 de diciembre de 2014

El orden de preferencia normativa

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 45.3 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia el próximo año estipula, como no podía ser de otra manera, que las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la misma LCE y de su Reglamento así como de las demás normas de derecho público y derecho privado, “manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.” Luego agrega que “esta disposición es de orden público.”
En realidad, lo que hace el acápite es reproducir lo que preceptúa el artículo 52.3 de la LCE actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, que por si fuera poco se permite añadir que su incumplimiento “es causal de anulación del laudo”, extremo que la nueva Ley ha tenido la sana prudencia de evitar.
Se trata de una prelación harto discutible, por diversas razones. La principal, aunque no lo diga frontalmente, por anteponer un decreto a una ley. El Reglamento, el actual por ejemplo, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, por encima de la Ley de Arbitraje o del Código Civil, dispositivos de superior jerarquía normativa.
Ese orden de prioridades es inconstitucional porque desconoce la obligación de preferir la ley antes de toda otra disposición inferior, principio sobre el que se sostiene la pirámide de Kelsen y sobre el que descansa todo el andamiaje jurídico universal, recogido en el Perú en el artículo 138 de la Constitución.
Pretender que su incumplimiento, en el marco de un proceso arbitral, sea causal de anulación del laudo es abrirle al Poder Judicial la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto controvertido, opción expresamente vedada por la naturaleza misma de la institución y por la ley especial de la materia. No en vano, el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que está prohibido, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
En buena hora que no se haya repetido ese añadido de la nueva causal de anulación que podía haber facilitado la judicialización del arbitraje, peligro latente que más temprano que tarde habría logrado el objetivo de encarecer y dilatar estos procesos diseñados precisamente para ser resueltos en forma rápida y eficaz. Los enemigos del arbitraje ya habían encontrado en esa causal la fórmula más práctica para, sin eliminarlo de la legislación de contrataciones del Estado, regresar la dilucidación de esta clase de conflictos al Poder Judicial.
Lo que puede hacerse es darle fuerza de ley al Reglamento con lo que se soluciona cualquier conflicto normativo y el dispositivo que se quiere cautelar pasa a prevalecer sobre cualquier otro en razón de su especialidad y se evita así regresar a la vía ordinaria, a través del recurso de anulación, por una causal innecesaria que trastoca todo el ordenamiento jurídico.
Como dijimos en PROPUESTA 286 al Poder Judicial los proveedores casi no iban antes y casi no van ahora mismo, cuando se encuentran en la encrucijada de hacerlo, porque terminan perdiendo lo poco que les queda, que es, paradójicamente, lo que al parecer algunos equivocados funcionarios públicos anhelan: quebrar a los contratistas en lugar de crear las condiciones para que puedan crecer de la mano con el desarrollo nacional. En el comprensible afán de combatir a los malos proveedores terminan eliminando a los buenos, como siempre.

Requerimiento previo a la resolución del contrato por incumplimiento

El inciso c) del artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, incluye entre las cláusulas que se deben incluir bajo responsabilidad en todos los contratos que ella regula, una de resolución por incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la entidad y no haya sido subsanada.
El artículo 169 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, refiere que si alguna de las partes incumple alguna de sus obligaciones, la otra deberá requerirla mediante carta notarial para que cumpla en un plazo no mayor de quince días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. A continuación exonera del requerimiento notarial previo cuando se haya acumulado el monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, reproduciendo las otras causales que establece el artículo 168 que lo precede
¿Puede el Reglamento omitir el requisito que establece la ley como condición para resolver el contrato? La pregunta que fluye de la lectura de ambos dispositivos es obvia. ¿Cuál es su sustento? El artículo 44 de la LCE faculta a las partes a resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que torne imposible continuar. Acto seguido advierte que cuando se resuelva el contrato por causa imputable a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Pero no dice nada más.
Es verdad que el artículo 48 de la Ley dice que el contrato establecerá las penalidades por incumplimiento injustificado de obligaciones “de acuerdo a lo que dispuesto en el Reglamento” con lo que, aunque un poco forzado, se le abre a este último la posibilidad de regular esta causal. Pero la que no puede ser revertida, no tiene salida.
La nueva Ley 30225, promulgada este año, al parecer, se ha dado cuenta del problema. ¿Qué ha hecho? Pues ha dicho, en el artículo 36, que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite seguir, “o por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación.” Ha remitido al Reglamento la tarea de regular esa resolución por incumplimiento de forma tal que sea procedente que se establezca toda la mecánica prevista actualmente en el artículo 169, pero en atención a una expresa delegación que ahora no hay.
El OSCE ha emitido la Opinión 093-2014/DTN que después de darle vueltas al asunto señala que, según la normativa, cuando el contratista incumpla, la entidad está en la obligación de requerirlo, otorgándole un plazo antes de resolver. Sin embargo, también sostiene que la entidad puede resolver sin requerirlo cuando la causal sea la acumulación del monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida.
Quien formula la consulta pregunta incluso si es ineficaz la resolución por causa imputable al contratista cuando la entidad no le notifica al contratista, y en consecuencia cuando éste no tiene la oportunidad de subsanar las observaciones que se le hacen. El documento admite que para que la resolución sea eficaz la entidad está obligada a requerir previamente el cumplimiento y a otorgar un plazo. “No obstante, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidades por mora o por otras penalidades, o cuando la situación no pueda ser revertida, bastará que la Entidad comunique al contratista su voluntad de resolver el contrato mediante carta notarial para que dicha resolución sea eficaz.” Este último extremo va a estar mejor sustentado cuando la nueva Ley entre en vigencia. Sin duda alguna.

En cualquier momento te meterán un gol

Por más buen arquero que seas no te puedes pasar el campeonato tapando todos los disparos. Cuando menos lo pienses te perforarán la valla. De ti depende que no sea el gol de oro que consagre al campeón o que mande al descenso a tu equipo. Si has atajado de todo y has jugado regularmente, estarás más cerca de lo primero que de lo segundo, obviamente. Pero no te confíes.
La reflexión, escuchada esta semana con alguna variante a un distinguido congresista, se formuló a propósito de los periódicos intentos legislativos para cercenar la competencia y la jurisdicción arbitral, para hostilizar a los árbitros, para amordazarlos y maniatarlos. No hace mucho se los quiso involucrar en la posibilidad de incurrir en prevaricato. Más recientemente se los pretende convertir en funcionarios o servidores públicos, según un proyecto que se comentó en nuestra última edición. El objetivo es hacerlos pasibles de responsabilidades administrativas, civiles y penales y de ponerlos finalmente bajo el imperio de la Contraloría General de la República y sus órganos de control institucional.
Queda claro que te toca pasar a la ofensiva y cambiar de posición. Juega de delantero e invierte la metáfora. Empieza tú a lanzar los tiros y verás que en menos de lo que pienses terminarás anotando un gol. Tu meta es fortalecer al arbitraje. Dejar de defenderlo de esos ataques injustos y robustecerlo poniendo el marcador a su favor.
Un intento es ese que lanzamos la semana pasada, propuesto originalmente en junio: Descongestionar la carga procesal del Poder Judicial ampliando la jurisdicción y competencia arbitral. Derivar hacia el arbitraje la mayor cantidad de litigios que actualmente se ventilan en la vía ordinaria con el fin de aminorarle su carga procesal y concentrar ésta en resolver los problemas de aquellos que no tienen recursos para hacerlo en una instancia privada.
Así entregarás tu valla invicta y quizás logres meter tú el gol que necesita tu equipo.

Problemas en el SEACE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha puesto en conocimiento de la opinión pública, a través del Comunicado 003-2014-OSCE/PIN que ha experimentado en los últimos meses algunos problemas en la operación del sistema electrónico SEACE V2.0 que han afectado a las entidades que aún lo utilizan.
El OSCE estima que estos incidentes son la consecuencia de una controversia que mantiene con un ex servidor que desarrolló diversos programas informáticos y que pretende presentarse como titular del que soporta el funcionamiento de uno de ellos.
Informa encontrarse trabajando para reducir los efectos de estos inconvenientes incorporando de manera progresiva a las entidades al SEACE V3.0, trámite que culminará en el primer semestre del 2015. Entre tanto, permitirá que se reprogramen algunos procesos de selección o que puedan reorientarse a través del catálogo electrónico del Convenio Marco, solicitando que se reporte cualquier nuevo obstáculo en el registro.
El comunicado todavía no está disponible en la página web del Organismo Supervisor pero fue publicado. Nosotros lo vimos en el diario El Comercio.
Formulamos votos para que el asunto sea superado a la brevedad.

domingo, 7 de diciembre de 2014

El despropósito de querer convertir a los árbitros en funcionarios públicos

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El congresista Gustavo Rondón ha presentado el Proyecto de Ley N° 4029/2014-CR para modificar el artículo 425 del Código Penal a efectos de considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros que ejercen jurisdicción en controversias en las que participen entidades del Estado, con el objeto no declarado de amordazarlos y atemorizarlos.
El documento empieza reconociendo que la incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de conflictos en la Ley de Contrataciones del Estado, promovida por el suscrito en 1997, ha sido muy útil, destacando la confianza que inspira el hecho de que las mismas partes elijan a quienes resolverán sus discrepancias de manera rápida y eficaz.
A renglón seguido, sin embargo, el autor relata un caso muy puntual que enfrentó al Gobierno Regional de Arequipa con una empresa que presta servicios de salud y cuyo desenlace inmovilizó cuentas destinadas al pago de planillas así como a la adquisición de insumos y medicamentos. A continuación inserta este proceso, atando algunos cabos, dentro de un conjunto más amplio de arbitrajes vinculados a una de las más grandes redes de corrupción descubierta recientemente en el país.
Como resultado de eso, sostiene que el arbitraje debería estar reservado para el sector privado y no para solucionar las desavenencias que enfrentan los particulares con entidades del sector público, con lo que termina contradiciéndose asimismo.
Acusa a los árbitros de encontrarse en la libertad de cometer excesos en perjuicio de las entidades públicas cuando la realidad es que no tienen más ni menos competencia y facultades que las de cualquier juez con la ventaja de que, como admite el Proyecto, generan confianza y solucionan los problemas con celeridad precisamente por ser, en la mayoría de los casos, especialistas en las materias en discusión.
Si no lo son, si no son especialistas, es porque el verdadero funcionario público elige como árbitro a quien no debe, con el propósito de retribuirle algún favor o de crearle uno para después cobrárselo. Y eso es gravísimo porque se supone que ese servidor está para cautelar los fondos públicos, que son de todos y no para despilfarrarlo o ponerlo en peligro. Si eso sucede en el lado del proveedor que contrata con el Estado y no designa al especialista, será su riesgo, pues lo que está en juego, en su caso, será su propio peculio y no el interés colectivo.
Para que hayan malas prácticas es indispensable que el árbitro único o cuando menos dos de los miembros de un tribunal las alienten. Para evitarlo no se necesita incurrir en el despropósito de convertir a los árbitros en servidores o funcionarios públicos ni enrolarlos en el servicio militar obligatorio. Basta con exigir que las entidades elijan correctamente a sus árbitros, de preferencia de un registro como el que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que esos jueces privados no cometan el error de seleccionar a profesionales descalificados por sus antecedentes para que presidan los tribunales que integran.

Ampliar la jurisdicción arbitral para que el Poder Judicial sea más eficaz

Mientras se conocía el Proyecto de Ley con el que se quiere convertir en funcionarios o servidores públicos a los árbitros que resuelven controversias en contrataciones del Estado en la Conferencia Anual de Ejecutivos (CADE) desarrollada en Paracas, Enrique Ghersi y Alfredo Bullard proponían fortalecer el arbitraje y derivar hacia esa jurisdicción la mayor cantidad de litigios que actualmente se ventilan en el Poder Judicial con el objeto de aminorarle a ésta instancia su carga procesal y concentrarla en resolver los problemas de aquellos que no tienen recursos como para hacerlo en una vía privada.
Lo hicieron en el curso de una amplia entrevista concedida al programa Rumbo Económico de Canal N que dirige Enrique Pasquel.
El temperamento no es nuevo. Lo propuso hace unos meses el diario El Comercio al reclamar una profunda reforma del Poder Judicial con el objeto de “dejar que la justicia privada le dé una mano a la justicia estatal” y bajo la premisa de que los litigios comerciales o civiles que comprometen a personas naturales o jurídicas que cuenten con recursos para solventar un arbitraje estén obligadas a dilucidar sus divergencias a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, constitucionalmente reconocido, reservando para la vía judicial los procesos penales –aun cuando algunos podrían también migrar– así como aquellos otros que no puedan ser resueltos en otra instancia porque las partes involucradas, o alguna de ellas, carecen de los recursos necesarios para afrontarlo.
Además de la evidente descongestión procesal que acarrearía, la reforma liberaría la mayor parte de las horas/hombre del Poder Judicial que se destinarían para atender las causas que quedarían bajo su competencia.
Como lo señalamos en PROPUESTA 373, para el decano de la prensa nacional, un sistema privado de resolución de controversias tendría otras ventajas pues es más difícil de ser influido por el poder político, sería más independiente y estaría menos expuesto a las tentaciones de la corrupción. Al colocarse un nuevo sistema privado de justicia al lado de otro estatal la ciudadanía podría comparar la eficiencia de uno respecto del otro lo que, adicionalmente, empujaría a este último a proceder o intentar proceder de la misma forma, en beneficio de todos.
En las contrataciones del Estado, como se sabe, el arbitraje es un mecanismo obligatorio de solución de disputas y desde que se puso en práctica hasta la fecha ha hecho posible que miles de desavenencias sean resueltas sin incrementar aún más la carga procesal del Poder Judicial. Que esta experiencia sea trasladada a otros escenarios es una propuesta inteligente y alentadora que sólo cabe apoyar.
Bullard dijo incluso que debería estipularse que todas las desavenencias que se susciten en el marco de los contratos civiles y comerciales se resuelvan en la vía arbitral y sólo vayan al Poder Judicial si es que así está expresamente pactado. Es decir, al revés de lo que sucede ahora. Ghersi, a su turno, admitió que algunas controversias penales y familiares también podrían solucionarse rápidamente ante los árbitros que deberían tener despachos en todas las comisarías del país a efectos de agilizar la administración de justicia.

La validez y la eficacia del laudo en manos de terceros

Ricardo Rodríguez Ardiles

Dentro de una perspectiva de brindar mayor transparencia a las decisiones arbitrales, el  Numeral 52.6 del Artículo 52° de la Ley de Contrataciones del Estado y el Artículo 231° de su Reglamento, aún vigentes, establecieron que para la “validez” del laudo éste debía ser notificado a las partes en forma personal y además a través del SEACE.
 Nuestra novísima Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225, próxima a entrar en vigencia, señala que para efectos de la “eficacia” del laudo se debe notificar personalmente a las partes y a través del SEACE.
Pues bien, siendo de suyo opinable que una decisión jurisdiccional que importa fundamentalmente a las partes que son debidamente notificadas quede supeditada en su validez o eficacia a una formalidad de notificación electrónica, lo cierto es que lo deseable hubiese sido el establecimiento de un procedimiento ágil que permitiera cumplir con este mandato legal.
La realidad sin embargo, lamentablemente es distinta, pues se ha condicionado el registro del laudo en el SEACE a la existencia de pasos previos, responsabilidad de terceros ajenos al Tribunal Arbitral, corriéndose el riesgo que el laudo notificado a las partes en tiempo oportuno no pueda ser registrado en el SEACE en el mismo periodo.
Un primer aspecto es que para acceder al SEACE el Presidente del Tribunal Arbitral requiere contar con una contraseña, sujeta a un trámite administrativo que demora cinco días hábiles por el cual se debe abonar una tasa de cuarenta y nueve nuevos soles.
Un segundo requerimiento para que proceda la inscripción del laudo es que el Tribunal Arbitral esté inscrito en el SEACE, extremo que debe haber cumplido la Entidad en controversia. Si ello no se ha producido, no se puede registrar el laudo, aunque se esté en el último día de plazo para laudar y notificar.
En consecuencia, y pese a haberse cumplido con un procedimiento cabal, la decisión será inoperante para las partes, únicas interesadas en el arbitraje,  en razón de un trámite administrativo, la notificación o registro en el SEACE.
Si lo señalado hasta aquí genera una circunstancia no pacífica, más grave aún es el caso que se produce cuando la Entidad no registra el proceso de selección o el contrato en el SEACE, aquí la posibilidad de registro es aun de mayor dificultad y la parte vencedora del arbitraje, aun cuando haya sido notificada personalmente al igual que la vencida, no podrá ejecutar la decisión por carecer ésta de un requisito legal ineludible para su validez según la Ley actual o de eficacia a tenor del texto adoptado por la Ley 30225.
Es por ello que se demanda urgentemente revisar la normativa dictada para el cumplimiento de la disposición legal y, en todo caso, crear una plataforma de registro y publicación de laudos en el SEACE a efectos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE de quien depende, haga las clasificaciones y registros adicionales que crea conveniente, en el marco de las funciones que la normativa le ha encomendado, sin vulnerar la expectativa de las partes respecto de una decisión arbitral de ejecución inmediata que no puede estar sujeta a cortapisas derivadas de formalidades ajenas al arbitraje mismo.

Fue promulgado el Presupuesto para el 2015

El jueves 4 se publicó en el diario oficial la Ley 30281 de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2015. Asciende a más de 130 mil 621 millones de nuevos soles lo que representa un aumento de cerca del 10 por ciento respecto del ejercicio anterior que, a su vez, creció de manera similar en relación al del año 2013, lo que significa que se puede ir consolidando una tendencia interesante. Del total se destinan 95 mil 373 millones para el gobierno nacional, 19 mil 437 millones para los gobiernos regionales y 15 mil 811 para los gobiernos locales. En la práctica se incrementa también la asignación para la administración central y disminuyen ligeramente las otras. 

domingo, 30 de noviembre de 2014

Las juntas de resolución de disputas

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

La nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, promulgada el 11 de julio, incorpora en materia de solución de conflictos otra novedad que se caía de madura al señalar, en el segundo párrafo del artículo 45.1, que “las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.” En consecuencia, cuando entre en vigencia la nueva Ley será posible incorporar esta figura, independientemente de otras, pero sólo para obras y no para todas, sino únicamente para aquellas en las que el monto de inversión comprometido lo permita, al margen de otros requisitos que el futuro Reglamento podrá estipular.
Previamente, esta institución de la junta de resolución de disputas –o dispute board, como se le conoce universalmente– se había incorporado, conjuntamente con la figura del amigable componedor, a la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas con el objeto de intentar solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en el marco de los contratos que ella regula. La undécima disposición complementaria modificatoria de la Ley 30114 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 amplió el texto del artículo 9.6 del Decreto Legislativo 1012 con este propósito.
Cuando en estos contratos se establezca una etapa de trato directo, antes de iniciar el arbitraje, que es la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las controversias en esta materia, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor, designado por ellas mismas de manera directa o por delegación o de manera indirecta, a través de un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El amigable componedor propondrá una fórmula de solución que de ser aceptada en forma parcial o total por las partes producirá los efectos legales de cosa juzgada. Se diferencia del conciliador precisamente en esta actitud proactiva. El conciliador procura y invierte todas sus energías en tratar que las propias partes arriben a los acuerdos que pongan fin al enfrentamiento. El amigable componedor va un poco más allá y plantea él mismo esos acuerdos. Por eso es elegido no por sus habilidades para administrar desavenencias, como puede ser el caso del conciliador, sino por sus capacidades profesionales en la materia en discusión.
La Ley Marco de las APP también preceptúa que en los nuevos contratos, antes de iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una junta de resolución de disputas (JRD) que se activará, en el caso de haberse pactado, cuando una cualquiera de ellas lo solicite. La junta estará conformada por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de conflictos. La junta emitirá una decisión vinculante que, sin embargo, no impide en última instancia recurrir al arbitraje. También hace las veces de amigable componedor pero con una facultad adicional que es la de adoptar ella misma una decisión final, haya o no acuerdo entre las partes.
El texto añade que tanto el amigable componedor como los miembros de la junta de resolución de disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes, precisión innecesaria –dicho sea de paso– que debería eliminarse y que puede interpretarse en perjuicio de los expertos nacionales a quienes eventualmente se les estaría postergando en beneficio de aquellos otros especialistas procedentes del exterior. El texto también advierte, como es obvio, que ni el amigable componedor ni la JRD podrán actuar en los casos en que la desavenencia tenga que someterse a un mecanismo internacional de solución de controversias, a los que se refiere la Ley 28933 que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en conflictos de inversión que comprometen a más de un país.
La modificación del Decreto Legislativo 1012 consideró por primera vez en la legislación peruana la posibilidad de incorporar al dispute board como mecanismo para solucionar un conflicto contractual, objetivo que persigue desde tiempo atrás el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que incluso tiene aprobado un Reglamento especial para la junta de resolución de disputas. La segunda vez es ésta en que la institución se introduce en la Ley de Contrataciones del Estado, en la que también se ha indicado, en el cuarto párrafo del artículo 45.2, que “en los casos en que […] resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a ésta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma” para luego sentenciar, de un lado, que “las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas sólo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra”, y, de otro, que “las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, conforme a lo señalado en el reglamento.”
Esto es: si el mecanismo ha sido correctamente incorporado en el contrato, cualquier discrepancia que aparezca hasta antes de que la obra sea recibida puede ir a la JRD. Una vez recibida la obra, van directamente a arbitraje. A arbitraje también pueden ir las decisiones emitidas por la junta dentro del plazo perentorio que se establece para otros casos específicos, esto es dentro del plazo de treinta días, pero contados no a partir del momento en que surge el conflicto sino a partir de la recepción de la obra con lo que se lo difiere con un objetivo disuasivo evidente pero de éxito incierto.
La Ley quisiera que no todo vaya a arbitraje –lo que en principio no está mal– y en ese afán procura que algunas discusiones se queden en una etapa de trato directo, de conciliación o de JRD. En mi opinión, necesita de una fuerza coercitiva mayor y más eficaz para lograrlo.
En definitiva, el éxito del dispute board dependerá en gran medida del porcentaje de discrepancias que se solucionen sin necesidad de recurrir a la vía arbitral del mismo modo que el éxito del amigable componedor, en lo que a las Asociaciones Público-Privadas concierne, radicará en el porcentaje de acuerdos con efecto de cosa juzgada que logre alcanzar.

Métodos de contratación en la LCE

El artículo 21 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que una entidad puede contratar a través de distintos procedimientos de selección entre los que se encuentran la licitación pública, el concurso público, la adjudicación simplificada, la selección de consultores individuales, la comparación de precios, la subasta inversa electrónica y la contratación directa. El texto deja abierta la posibilidad de que el Reglamento introduzca otros siempre que respeten los principios que rigen a las contrataciones públicas y lo establecido en los tratados y compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre la materia.
Desaparecen, por consiguiente, la adjudicación directa y la adjudicación de menor cuantía. Tanto es así, que el Proyecto de Ley 03760/72014-PE de Presupuesto del Sector Público para el Año 2015, remitido por el Ejecutivo al Congreso, ya no hace referencia a esos procedimientos. En efecto del artículo 13 del señalado proyecto, para los efectos de determinar lo que todavía denomina procesos de selección, dispone que para el caso de la contratación de obras se convocarán por licitación pública si el valor referencial es igual o superior a un millón ochocientos mil nuevos soles y adjudicación simplificada si es menor de dicho monto, indicándose además que si éste es igual o mayor a cuatro millones trescientos mil nuevos soles el organismo ejecutor debe contratar obligatoriamente una supervisión y control de obras. En todos los casos se mantienen los valores que la Ley 30114 estipuló para el ejercicio de este año.
Para la contratación de bienes se convocará por licitación pública si el valor estimado –que es la denominación que se aplica para estos fines– es igual o superior a cuatrocientos mil nuevos soles y adjudicación simplificada si es menor de dicho monto.
En lo que respecta a la contratación de servicios, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros y contratos de arrendamientos, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías, peritajes, entre otros, se convocarán a través de un concurso público si el valor referencial o estimado –porque puede haber uno y otro– es igual o superior a cuatrocientos mil nuevos soles; adjudicación simplificada si es menor de dicho monto; y, por medio del procedimiento de contratación de consultores individuales si el valor estimado es inferior a doscientos cincuenta mil nuevos soles.
El artículo 22 de la nueva LCE precisa, por si hubiera alguna duda, que la licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras en tanto que el concurso público se emplea para la contratación de servicios. En ambos casos, se aplican a las contrataciones cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. En líneas generales, las licitaciones el factor determinante es el precio mientras que en los concursos el factor determinante es la calidad de la oferta al punto que en el pasado estos procesos se llamaban concursos públicos de méritos. Hay excepciones, naturalmente, pero esa regla es la habitual.
La adjudicación simplificada, según el artículo 23, se utiliza para la ejecución de obras y para la contratación de bienes y servicios, con excepción de los servicios a ser prestados por consultores individuales, cuyo valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes previstos para tal efecto.
El mecanismo de selección de consultores individuales, a juzgar por lo señalado en el artículo 24, se utiliza para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesitan equipos de personal ni apoyo profesional adicional y en los que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que lo presta es lo primordial, conforme a lo que establezca el Reglamento y siempre que su valor estimado o referencial se encuentre dentro de los rangos presupuestales fijados.
Por otra parte, la comparación de precios puede emplearse, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 25 de la nueva Ley, para la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado, conforme a lo que señale el Reglamento. El valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a la décima parte del límite mínimo establecido para la licitación y el concurso público. Es decir, como las actuales adjudicaciones de menor cuantía. El artículo 26 deriva a la subasta inversa electrónica la contratación de bienes y servicios comunes que cuenten con una ficha técnica y estén incluidos en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
Excepcionalmente, según el artículo 27, las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor cuando se contrate con otra entidad por ser más eficiente y técnicamente viable; ante situaciones de emergencia o desabastecimiento, con carácter de secreto militar o de orden interno; cuando haya proveedor único, por servicios personalísimos o de publicidad, por la continuación de determinados servicios de consultoría individual, bienes y servicios con fines de investigación, por el arrendamiento o adquisición de bienes inmuebles, asesoría legal especializada para la defensa de funcionarios o miembros de las fuerzas armadas y policiales; cuando exista la necesidad de continuar prestaciones no ejecutadas por resolución contractual o nulidad de contrato y para contratar servicios educativos.
Las compras corporativas también se pueden efectuar mediante contrataciones directas, que, en todos los casos, se aprueban por resolución o acuerdo de la más alta instancia de cada entidad, salvo cuando el Reglamento permita que estas facultades sean delegadas.

domingo, 23 de noviembre de 2014

Otros medios de solución de controversias

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El primer párrafo del artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado refiere que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes” para luego añadir que “las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.”
Lo primero que salta a la vista, al margen del texto recargado que en honor a la verdad viene de normas anteriores, es esta última distinción. ¿Por qué los conflictos que se generen como consecuencia de la nulidad del contrato tienen un tratamiento distinto al que se les dispensa a aquellos que se generan como consecuencia de la inexistencia, de la ineficacia o de la invalidez del contrato? ¿Qué tienen de más o de menos unos respecto de otros?
No hay una respuesta convincente. Por lo menos, nadie la ha ofrecido, hasta el momento. Sin perjuicio de ello, se podría aventurar alguna hipótesis. Por ejemplo, que la nulidad es de tal magnitud que no puede detenerse en cuestiones preliminares sino que tiene que decidirse y definirse lo más pronto posible.
Adviértase que un segundo párrafo del mismo acápite 45.1 refiere que “las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes” para luego dejar abierta una posibilidad interesante:
“El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.”
El artículo 134 del primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, estableció visionariamente en 1998 que “sin perjuicio de lo establecido en la Ley y en el presente reglamento, las partes podrán acordar suspender el inicio o prosecución del procedimiento arbitral, a fin de someterse de mutuo acuerdo a otros mecanismos alternativos para la solución de conflictos, tales como la negociación asistida, la conciliación y el peritaje.”
El mismo dispositivo refería, en el artículo 158, que “en cualquier estado de la controversia y antes de la instalación del arbitraje, las partes podrán acordar someter la solución de la misma a un peritaje técnico. Para estos efectos, las partes designarán de común acuerdo al perito, cuya decisión pondrá fin a la controversia en un plazo no mayor a veinte (20) días luego de la aceptación del encargo formulado” para terminar añadiendo que “cualquier controversia que surja respecto al peritaje, y que no pueda ser resuelta directamente por las partes, dará lugar al reinicio del procedimiento arbitral en el cual el o los árbitros evaluarán el mérito de la pericia.”
No era un perito que se limitaba a elaborar un informe que el tribunal arbitral podía o no considerar sino un perito que resolvía el conflicto y en esa medida cumplía el rol del adjudicador en la junta de resolución de disputas, salvando las distancias, naturalmente.
En la misma línea, se permitía, en el artículo 159, que “antes de iniciado el proceso de designación de árbitros, las partes podrán acordar la participación de un tercero especializado que contribuya a lograr una solución negociada de la controversia” con cargo a que “el honorario de este especialista será compartido por las partes proporcionalmente” y a que “en caso que las partes logren un acuerdo satisfactorio en el proceso de negociación asistida, éstas, conjuntamente con el tercero especializado, suscribirán un documento en forma de transacción, con firmas legalizadas conteniendo el acuerdo al que han llegado.”
A diferencia del peritaje previo, en la negociación asistida, como su nombre lo indica, había espacio para que las partes puedan consensuar sus posiciones en procura de un acuerdo que impida que el conflicto escale y tome otras dimensiones.
Por último, este primer Reglamento también establecía, en el artículo 160, que “antes de iniciado el proceso de designación de árbitros, las partes podrán acordar someter la controversia a un Centro de Conciliación debidamente constituido, conforme a la Ley de la materia.” El precepto estaba consignado más para dar cumplimiento a la ley general pero no de manera obligatoria sino opcional, condicionada al pacto al que eventualmente podían llegar las partes, bien sea antes de suscribir el contrato, incluyendo la cláusula respectiva dentro de su texto, o después, antes de empezar el arbitraje.
Esta buena práctica de abrir frontalmente la Ley hacia diversas formas y mecanismos de solución de controversias desapareció de las siguientes normas aunque algunas dejaron entrever tímidamente y sin mayor éxito que en el contrato se podían acordar algunas de ellas. Así por ejemplo, el último párrafo del artículo 267 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-EF admitía que “en caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.” El mismo precepto repite el penúltimo párrafo del artículo 209 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF.
En la parte final del segundo párrafo de la nueva Ley, como queda anotado, se dice con más énfasis que “el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias”, en adición a la junta de resolución de disputas que incorpora. Y esa declaración más categórica da pie para imaginar que se podrá dejar en libertad a las partes para que arreglen sus diferencias creativamente, como lo hacían en un principio. Ojalá que el nuevo Reglamento no lo olvide.

Entre la Ley de Arbitraje y el Reglamento de la LCE

¿CÓMO OPTAR?

Se inicia un proceso, regulado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, con árbitro único. El demandado objeta la forma en que se ha constituido el tribunal señalando que como no estaba pactado el número de árbitros, éstos debieron ser tres y no uno, en aplicación del artículo 19 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, que textualmente dice que “las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.”
En opinión del demandado la ley, esta ley, prevalece sobre el Reglamento, aprobado mediante decreto supremo. Se refiere al artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que literalmente dispone en su primer párrafo que “el arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.”
Interpuesta la respectiva excepción, el árbitro único la declara infundada optando por la norma reglamentaria que a su juicio prevalece sobre la general en virtud del principio de la especialidad y del principio de la delegación, en cuya virtud el dispositivo de inferior jerarquía regula por extensión lo que la ley le encarga y, por tanto, manteniendo de alguna manera la misma fuerza legislativa.
Emitido el laudo, el demandado interpone un recurso de anulación aduciendo, de conformidad con el inciso c) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, que la composición del tribunal no se ha ajustado a lo preceptuado por el Decreto Legislativo 1071. Entre sus fundamentos señala que se ha pretendido ajustar tal composición al reglamento aplicable que, sin embargo, entra en conflicto con la Ley de Arbitraje que es precisamente una de las causales para solicitar la anulación que, por lo demás, sólo procede, según el mismo acápite, si hubiera sido objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y ese reclamo hubiera sido desestimado.
¿Cómo resuelve la Corte Superior?
Algunos expertos, consultados por PROPUESTA, han respondido optando por la Ley de Arbitraje e indicando que ésta prevalece por sobre el decreto que aprueba el Reglamento de la LCE, por más que esté vigente el orden de prelación establecido en el artículo 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, que coloca debajo de la Constitución, a la LCE y su Reglamento, como si fueran un solo dispositivo, y a continuación a las demás “normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho”, subrayando que “esta disposición es de orden público” y que el “incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.”
Otros especialistas, ciertamente los menos, prefieren el Reglamento y destacan que optan por la ley de la materia cuando en realidad lo que eligen es el decreto, específico es cierto pero decreto supremo al fin y al cabo.
Por esa razón, nuestro editor ha propuesto que se le dé fuerza de ley al Reglamento, con lo que se soluciona cualquier conflicto normativo y éste pasa a prevalecer sobre cualquier otra disposición en razón de su especialidad. Así se hizo, según lo ha recordado en el curso de la entrevista que le hizo el doctor Rigoberto Zúñiga, publicada en la última edición de la revista Arbitraje PUCP, con el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), que él revisó antes de ser aprobado en 1987 pero que obviamente entraba en colisión con otras normas. Desde que se le dio fuerza de ley, a su iniciativa, desaparecieron los conflictos. 

domingo, 16 de noviembre de 2014

Plazos de caducidad a contrapelo del sentido de las cosas

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El segundo inciso del extenso artículo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225, promulgada el 11 de julio del 2014, comprende cinco párrafos igualmente amplios. El primero de ellos establece que “para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones y metrados [y] liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.” Pudo haber dicho exactamente lo mismo con menos palabras, es verdad. El texto no sólo habría ahorrado algunas palabras que la Ley en su conjunto hubiera agradecido, sino que habría ganado en claridad. Eso, sin embargo, aunque tenga su importancia, es lo anecdótico.
A continuación, un segundo párrafo agrega que “en supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.”
Se trata de la reproducción de lo que estipula en la actualidad la primera parte del primer párrafo del segundo inciso del artículo 52 de la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, de fecha 3 de junio del 2008, y modificada por la Ley N° 29873, que literalmente advierte: “Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento.” La reproducción incrementa el plazo al doble: en lugar de quince ahora el plazo será de treinta días hábiles.
El problema, sin embargo, no está ahí.
Como se recordará, la Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo del 2012, entre otros cambios, incorporó de esta manera los plazos perentorios previstos en los artículos 214 y 215 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, al cuerpo de la propia Ley, elevándoles la jerarquía normativa que les había impedido regir hasta entonces, pues, el segundo inciso del artículo 52 de esa misma Ley no los incluía y por consiguiente los árbitros, puestos en la disyuntiva de elegir una u otra disposición, en la amplia mayoría de las veces, optaron por seguir las enseñanzas del maestro Hans Kelsen y admitían, como no podía ser de otro modo, todas las demandas interpuestas antes de que culmine el contrato que, por lo demás, sólo acaba cuando no queda ninguna obligación de pago pendiente, según lo preceptuado en el artículo 42 de la LCE.
La Ley vigente incluye al pago entre las materias en controversia que tienen esos plazos perentorios para ser reclamadas. La nueva Ley N° 30225, no. ¿Tiene alguna relevancia esta exclusión? Parecería que ninguna, pues el pago generalmente está asociado a las materias que si tienen plazos perentorios. Se reclaman pagos por ampliaciones de plazos no concedidas, o concedidas en el tiempo pero no en dinero y por valorizaciones y metrados no reconocidos. También se demandan pagos derivados de la liquidación o resolución del contrato. Pero pagos independientes de esos casos, es difícil encontrar, salvo que se refieran a penalidades no aplicables, gastos generales o a contrataciones complementarias no canceladas.
El punto a dilucidar, independientemente de lo que dice o de lo que no dice la norma, es la procedencia o improcedencia de una disposición como ésta. Lo que está claro es que el objetivo es meterle presión al contratista para que se encuentre en la necesidad de interponer sus reclamos lo más pronto posible o, mejor aún, para que no lo haga o para que se le pase el plazo. Como quedó demostrado que quince días eran absolutamente insuficientes y hasta contradictorios porque obligaban al contratista a iniciar procedimientos incluso sin tener definidas sus pretensiones, se le dobla el plazo pero el propósito es el mismo. Se parte de la premisa, equivocada por cierto, de que existen muchas reclamaciones, que éstas son abiertamente desfavorables para las entidades –lo que se ha demostrado que es falso– y que habitualmente se inician al final de los contratos. Pues bien, la solución es adelantarlas en el tiempo y ponerles plazos de caducidad para que pierdan sus derechos si no los empiezan a tiempo.
No es lo mejor, sin duda. Lo mejor era dejar en libertad a las partes para comenzar sus reclamos en el momento que lo estimen pertinente siempre que no haya concluido el contrato y no haya ningún pago pendiente que honrar. Más bien ese esquema era más disuasivo porque algunos proveedores compensaban lo que habían perdido en un determinado momento, y que podía ser materia de una reclamación apresurada, con lo que ganaban más adelante y como su negocio no es el litigio, preferían continuar en su giro, concluyendo el contrato que habían iniciado o participando en nuevos procesos para obtener otros, sin necesidad de tener que involucrarse en un pleito que siempre demanda dedicación y energías y acarrea costos propios y colaterales que podrían evitarse. En esta línea, los plazos perentorios no coadyuvan ni tienen por tanto el efecto disuasivo que el legislador quisiera.
El tercer párrafo del mismo segundo inciso del artículo 45 de la nueva Ley, siguiendo esa tónica, añade que “luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final” para rematar indicando que “en estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.”
El epígrafe no se tiene que tomar la molestia de advertir que cualquier otra reclamación que se quiera formular debe ser interpuesta ante el Poder Judicial, exactamente como lo anuncia categóricamente la penúltima línea del inciso primero al referirse a las pretensiones que no se pueden dilucidar a través de los medios de solución de controversias previstos en este artículo 45. No se toma esa molestia porque no la necesita. El contratista lo sabe de sobra pero debe reconocerse que es un exceso de la norma. En realidad, todo debería dilucidarse en las vías alternativas, sin excepción alguna. Pero la legislación cada vez busca restringirles espacios. Para variar, en estas materias, aunque tenga sus razones, marcha a contrapelo del sentido de las cosas.


Reducción de ofertas que superan el valor referencial

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió el pasado 24 de octubre la Opinión N° 081-2014/DTN en la que concluye que cuando una entidad cuente con la asignación presupuestaria suficiente y cuando el postor acepta reducir su oferta, el comité especial no puede negarse a otorgar la buena pro a una propuesta que supere el valor referencial hasta el límite máximo permitido por la Ley.
El artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, considera como ofertas válidas a todas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las bases y expresamente dispone que excluirá del proceso a aquellas que ofrezcan montos que excedan el valor referencial, salvo que se trate de ejecución de obras, “en cuyo caso serán devueltas las propuestas que [lo] excedan […] en más del diez por ciento (10%)”.
El artículo 28 de la nueva Ley N° 30225 estipula justicieramente que “en el caso de ejecución y consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más de diez por ciento (10%).” Vuelve de esta manera a uniformizar el tratamiento que les dispensa a las dos actividades vinculadas a las obras, como no podía ser de otra forma. Lo hizo, en parte, gracias a la campaña que PROPUESTA impulsó y que nuestro editor lideró a través de distintos medios de comunicación, creando conciencia sobre el particular y sobre el riesgo que hubiera significado dejarlas sin valor referencial y, lo que es todavía peor, sin un límite mínimo, que en estas materias equivale a abrir las puertas a las ofertas ruinosas, a proscribir la competencia y a condenar al país a perder tiempo con proveedores golondrinos que espantan a los profesionales serios y sólo vienen para lucrar con los fondos públicos y desaparecer sin cumplir sus obligaciones en menos de lo que canta un gallo.
El primer párrafo del artículo 76 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, por su parte, establece que, en ejecución de obras, para otorgar la buena pro a una propuesta que supere el valor referencial “hasta el límite máximo previsto en dicho artículo, se deberá contar con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y la aprobación del Titular de la Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta económica a un monto igual o menor al valor referencial.” El nuevo Reglamento, en actual elaboración, tendrá que reproducir una disposición similar y hacerla extensiva a los casos de consultoría de obras.
Si el postor reduce su propuesta, en uno u otro caso, ya no debería haber ninguna necesidad de verificar si existe la asignación presupuestaria ni de obtener esa aprobación especial porque se supone que tales requisitos sólo se explican por el exceso, cuando la oferta supera el monto de la convocatoria, toda vez que para emprender el proceso mismo la entidad necesariamente debe tener el financiamiento por el íntegro del valor referencial.
La posibilidad de reducirla incluso por debajo del valor referencial se ampara en el artículo 39 del Reglamento que, en armonía con lo ordenado en el artículo 33 de la Ley, establece que “el límite inferior para determinar la admisión de la propuesta económica [es] de noventa por ciento (90%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución y consultoría de obras.” Por lo tanto, cabe perfectamente que el postor que quede en primer lugar reduzca el monto de su oferta no sólo al valor referencial con el que se hizo la convocatoria sino incluso hasta por un diez por ciento por debajo con el objeto de asegurarse la adjudicación. Ciertamente bastaría que lo haga hasta el mismo valor referencial y que ahí se plante. Si la entidad se niega a otorgarle la buena pro en tales circunstancias entra en falta y corre el riesgo de ser ella la sancionada.

domingo, 9 de noviembre de 2014

Arbitraje de prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El tercer párrafo del artículo 45.1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 repite casi literalmente la primera parte del artículo 41.5 de la Ley vigente, cuando señala que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” Es verdad que el texto actual sólo impide el arbitraje. Pero es así porque las dispute boards todavía no estaban incorporadas a la LCE y porque se entendía que no había necesidad de mencionar expresamente a la conciliación, que es una etapa previa al arbitraje, si es que se estaba prohibiendo ir a esta última vía para solucionar las discrepancias sobre esta materia.
La nueva Ley, sin embargo, si excluye y omite totalmente la segunda parte del artículo 41.5 de la antigua, para la que “tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Eso sí es una novedad importante.
Permite interpretar objetivamente que para la nueva Ley de Contrataciones del Estado las decisiones de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ponerse en discusión en un fuero distinto del judicial, como lo señala textualmente más adelante. Ello, no obstante, por oposición estaría admitiendo que pueden someterse a conciliación, a arbitraje e incluso a las JRD, las desavenencias que se susciten como consecuencia de la ejecución de dichas prestaciones que incluyen a adicionales de obra y a mayores prestaciones de supervisión, tanto aquellas que requieren de la aprobación previa de la Contraloría, para las que hasta ahora están vedados estos mecanismos, como para las que no requieran de dicha aprobación, para las que no han estado, ni están hoy vedados.
Esa interpretación, sin embargo, entraría en colisión con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control N° 27785, cuyo artículo 23 prevé que “las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje” para luego agregar que “tampoco se podrá someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artículo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.”
El literal k) del artículo 22 de la misma Ley reconoce entre las atribuciones de la Contraloría la de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.”
Ambos textos, más el segundo que el primero, contravienen con lo que enuncia y con lo que omite la nueva LCE, con lo que esta dice y con lo que calla. Más con esto último que con aquello pues, como se sabe, en ocasiones los silencios son más elocuentes que lo que se afirma, incluso a voz en cuello. Ahora está claro que, para la norma específica que regula las contrataciones públicas, no puede someterse ni a conciliación, ni a arbitraje ni a la JRD las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría, según corresponda, de aprobar o no “la ejecución de prestaciones adicionales”. Para la norma general, que regula las actividades del Sistema Nacional de Control, en adición a esas decisiones, aunque ciertamente ella sólo menciona a las que emite la CGR, tampoco pueden someterse a esas vías alternativas las controversias que versan sobre las atribuciones de la Contraloría de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública”, de un lado, y de otorgar autorización previa al pago –y no a la ejecución– “de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos [en ambos casos] excedan a los previstos en la Ley[…]”, de otro lado.
Hay que subrayar que, en lo que a la supervisión se refiere, la autorización de la Contraloría es previa al pago y no a la ejecución. También hay que subrayar que la autorización de la Contraloría en supervisión de obras se requiere para “los casos distintos a los adicionales de obras” lo que en la Ley del Sistema Nacional de Control está de la mano con lo dispuesto por el artículo 41.3 de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, pero se contrapone con la nueva, pues ésta ya no prohíbe expresamente que se sometan a estas vías alternativas “las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Podrían someterse a conciliación, a arbitraje y a la JRD, por consiguiente, las controversias referidas a la ejecución de adicionales de obra y de supervisión, que requieran o que no requieran de la autorización previa de la Contraloría. Es decir, todos los adicionales. Por de pronto, sólo las que no requieran de esta aprobación. Cuando entre en vigencia la nueva norma, todas.
Entre otras razones, porque la ley específica prevalece sobre la general, según lo recuerda el principio de especialidad –lex specialis derogat generali–, porque la norma más reciente prevalece también sobre la anterior –lex posterior derogat priori– y además porque la derogación no necesariamente se produce siempre por declaración expresa sino por incompatibilidad entre la nueva, es decir la más reciente, y la anterior, o cuando la materia de ésta última, o sea, de la antigua, es íntegramente regulada por la nueva, tal como lo aclara sabiamente, recogiendo esos preceptos, el artículo I del Título Preliminar del Código Civil.
Sin perjuicio de ello, no estaría de más que el Congreso de la República modifique de una vez por todas la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y ponga cada cosa en su lugar sin renunciar un ápice a la lucha frontal que debe mantenerse contra todas las formas de corrupción.