Siempre hay un roto para un descosido

DE LUNES A LUNES

Según los teóricos del libre mercado los precios se fijan por efecto de la oferta y la demanda, una presionando sobre la otra y viceversa. Por lo tanto, pretender regularlos es una blasfemia contra esa ideología. Sin embargo, los principios necesariamente tienen que tener un canal por donde discurrir porque de lo contrario se desbordan y pueden tirar por la borda toda la cosecha.

En contrataciones con el Estado, por ejemplo, se pregona ahora que no debe haber precios, presupuestos ni valores referenciales, como quiera llamárselos. Menos aún rangos dentro de los que se puedan admitir propuestas porque eso restringe la libertad de los postores que deben procurar hacer los mayores esfuerzos para ofrecer costos cada vez más competitivos y por eso mismo cada vez más bajos.

Se trata, en la mayoría de los casos, de un tremendo error cuyas lamentables consecuencias terminan pagando y a muy alto costo las mismas entidades públicas que se iban a beneficiar con los supuestos ahorros.

Naturalmente quien está en condiciones de ofrecer un precio más bajo es aquel que incurre en menos gastos para brindar el mismo servicio, para producir el mismo bien o para ejecutar la misma obra. Si incurre en menos gastos obviamente es porque utiliza personal menos calificado, emplea una infraestructura más antigua o menos versátil que la de otro, tiene equipos que no son de última tecnología, reduce pruebas, ensayos e inspecciones, disminuye exigencias y de una u otra manera minimiza la calidad de lo que hace. No hay otra forma de obtener un presupuesto más competitivo o más barato.

El país ya sabe lo que cuesta preferir al postor que así se conduce. No va a insistir en adjudicar los procesos de selección a aquel que cobre menos. Sin embargo, si no pone esos límites por donde deben encausarse las ofertas corre el riesgo de volver a lo mismo o peor aún. A recibir tal cantidad de propuestas abiertamente inviables que tenga que encontrarse en la obligación de otorgarle la buena pro a una de ellas a sabiendas de que no va a terminar la prestación, la va a abandonar en medio camino o va a acabar entregándose a algún otro proveedor o contratista para que contribuya con él a solventar esos gastos que no le factura al cliente.

Si no hay rangos y precios referenciales los postores ofrecen lo que quieran. El más desesperado ofrece ese monto que sabe de sobra que no le va a alcanzar. Pero no le importa. Verá cómo se arregla. Si no cumple, los teóricos del libre mercado dirán que el Estado les aplicará sanciones y penalidades, les resolverá el contrato de ser necesario, les ejecutará sus fianzas de ser el caso y por último los enviará al Tribunal de Contrataciones para que sean inhabilitados temporal o definitivamente. Olvidan estos adalides de la teoría que eso no es lo que se quiere. Lo que se quiere es ejecutar la obra, prestar el servicio y adquirir el bien, todo ello dentro del plazo previsto sin perder tiempo en perseguir a quienes incumplen sus obligaciones para penalizarlos, sancionarlos y por último hasta para hacerlos quebrar. Para eso no está el Estado.

Si se liberan los límites aparecerán las ofertas ruinosas –esas que en condiciones normales no tienen ninguna posibilidad de tener éxito– y desaparecerán las ofertas serias que no querrán competir con aquellas otras que por el precio vil en que se presentan tendrán siempre las mayores posibilidades de ganar, de suerte tal que los principales proveedores mudarán sus intereses, como ya lo han hecho en el pasado, hacia el sector privado, siempre pujante, que aprecia y valora mejor sus esfuerzos y que contrata no al más barato sino al que más seguridades le ofrece.

Siempre hay un roto para un descosido. Siempre habrá no una sino muchas propuestas que quieran hacerse de una adjudicación a precios abiertamente por debajo de sus valores reales. Esas ofertas ni siquiera deben ser presentadas para no hacerle perder tiempo y dinero a las entidades. La única manera de evitarlas es poniendo topes, como existen hasta ahora, para que las propuestas se canalicen dentro de rangos razonables, perfectamente viables. Ojalá no sean eliminados porque son los guardianes de la seriedad con que deben conducirse estos procesos.

Honorarios arbitrales

El régimen de pago de los árbitros cada vez se complica más y las deficiencias saltan a la vista por esta época en la que toca hacer la declaración jurada del impuesto a la renta, cuando a muchos profesionales se les hace muy difícil recabar los certificados de retenciones que deberían entregarles los contratistas y entidades a los que les han girado recibos que acreditan haber recibido rentas de cuarta categoría.

Según el artículo 69 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o a través de alguno de los reglamentos arbitrales a los que se hayan sometido, las reglas relativas a los costos. A falta de acuerdo, el tribunal dispondrá lo conveniente con sujeción a lo dispuesto en esta norma. Esta disposición, por ejemplo, permite que los árbitros decidan que los honorarios deban ser pagados al respectivo centro de arbitraje para que éste a su vez se los entregue a ellos, en el caso de arbitrajes institucionales.

Así funcionan, por lo demás, los pagos en los procesos regulados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, aunque tales pagos se hacen a los árbitros en forma escalonada y no en una sola armada. El Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, por su parte, también tiene fijado un sistema fraccionado, que sin embargo está suspendido, en cuya virtud el Centro debería hacer los pagos en dos mitades, la primera en dos partes: después de la instalación, la primera, y después de la audiencia de fijación de puntos controvertidos, la segunda. La otra mitad después de firmado el laudo. Sin perjuicio de fraccionar o no los honorarios se puede rescatar la posibilidad de que las partes no paguen a los árbitros con lo que el certificado de retenciones de renta sólo tendría que emitirlo el Centro.

En cualquier caso, según el artículo 70 de la Ley de Arbitraje, el tribunal fijará en el laudo los costos del arbitraje que comprenden los honorarios y gastos del tribunal y del secretario –que se calcularán teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensión y complejidad del caso, el tiempo que demandará su atención así como los usos y costumbres y cualquier otra circunstancia que resulte pertinente–, los gastos administrativos de la institución arbitral, si hubiere, los honorarios y gastos de los peritos y de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal así como los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa y los demás gastos igualmente razonables originados por las actuaciones arbitrales.

Una vez constituido el tribunal podrá requerir a cada una de las partes que entreguen un anticipo de los costos previstos y en el curso de las actuaciones podrá requerir anticipos adicionales que serán todos ellos asumidos por las partes en proporciones iguales sin perjuicio de lo que decida el tribunal sobre el particular en el laudo. El tribunal también puede disponer anticipos separados para cada parte teniendo en cuenta sus respectivas reclamaciones o pretensiones en cuyo caso sólo conocerá aquellas que hayan sido cubiertas con los correspondientes anticipos. De lo contrario, esas reclamaciones o pretensiones podrán ser excluidas del ámbito del arbitraje.

Si una o ambas partes no efectúan el depósito de los anticipos dentro de los plazos conferidos el tribunal podrá suspender las actuaciones en el estado en que se encuentren y si la obligación no es atendida dentro de un tiempo razonable, podrá dar por terminado el arbitraje, decisión que por lo demás no perjudica el convenio arbitral, motivo por el que podría reiniciarse el mismo arbitraje u otro nuevo en cualquier momento en que ello sea posible.

El inciso 5 del artículo 72 de la Ley de Arbitraje establece que el tribunal no podrá cobrar honorarios adicionales por la rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo, recursos previstos en la norma, aun cuando para la atención de las respectivas solicitudes tenga que invertir mayor tiempo. No sucede lo mismo con la ejecución del laudo por la que se podrán liquidar honorarios adicionales de acuerdo a su complejidad y duración.

El tribunal tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 73. A falta de acuerdo, los costos serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal podrá distribuir y prorratearlos entre las partes si estima que ello es procedente atendiendo a las circunstancias del caso.

Cuando el tribunal ordene la terminación de las actuaciones por transacción, desistimiento, declaración de incompetencia o por cualquier otra razón, fijará los costos en su decisión o laudo. El tribunal también decidirá en forma definitiva e inimpugnable los honorarios definitivos del árbitro que haya sido sustituido en el cargo de acuerdo al estado de las actuaciones.

En materia de contratación pública, el artículo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece, como no podría ser de otro modo, que “los árbitros pueden exigir a las partes los anticipos de honorarios y gastos que estimen necesarios para el desarrollo del arbitraje.” “Exigir” no parece el verbo más feliz, desde luego. Podría haberse dicho que “los árbitros solicitarán a las partes los anticipos que estimen necesarios para el desarrollo del arbitraje.” Tan cierto es, por lo demás, que no pueden exigir, por ejemplo “los anticipos que estimen necesarios” que a continuación se dispone que “el OSCE aprobará mediante directiva una tabla de gastos arbitrales” que, palabras más palabras menos, termina siendo obligatoria encontrándose expresamente señalada la prohibición de “pactar en contrario.”

En el caso de que un árbitro renuncie o que la recusación interpuesta en su contra sea declarada fundada cualquier discrepancia respecto a la devolución de honorarios, es resuelta por la institución arbitral de conformidad con sus reglamentos o por el OSCE, en los casos de arbitrajes administrados por esta entidad o de los arbitrajes ad hoc. La decisión que adopte es definitiva e inimpugnable.

Los factores referidos al objeto de la convocatoria

Desde California (USA).- En el afán de garantizar una evaluación objetiva el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado está corrigiendo las bases de algunos procesos de selección negándoles a las entidades que los convocan la posibilidad de evaluar el contenido de determinados documentos que forman parte fundamental de la propuesta técnica que deben presentar los postores que participan en los procesos de selección para la contratación de servicios de consultoría de obras.

De conformidad con el segundo párrafo del artículo 43° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en efecto, el Comité Especial determina los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, “los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”

El señalado precepto debe enmarcarse, sin embargo, dentro de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 26° de la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, que exige que las bases de todo proceso de selección contengan “mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso” para, en ese contexto, perseguir “la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable” que es finalmente el objetivo central de la contratación pública.

El propósito de considerar factores objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, en materia de consultoría de obras, supone necesariamente la evaluación de documentos que, una vez adjudicada la buena pro y suscrito el contrato, pasan a formar parte de éste como anexos y sirven para hacer el indispensable seguimiento y control del servicio, razón por la que deben engarzar perfectamente con la propuesta y guardar armonía entre ellos a efectos de que toda la prestación se desarrolle en la forma prevista en los términos de referencia.

El artículo 46° del Reglamento actual, modificado por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, relativo a los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, empero, ha reubicado a los factores referidos al objeto de la convocatoria, retirándolos del inciso d) del acápite 1, pasándolos al acápite 2 y manteniendo el factor referido a las mejoras a las condiciones previstas, materia del inciso c).

Es verdad que este último factor, referido a las mejoras a las condiciones previstas en las bases, comprende a aquellos vinculados al conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución; al enriquecimiento de los términos de referencia, de la metodología y plan para ejecutar el servicio así como de la programación prevista, en tanto que los otros factores se circunscriben a la infraestructura con que se cuenta y se pone al servicio del trabajo, al equipamiento y a los recursos disponibles, entre otros conceptos, que oportunamente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado estandarizó a través de la Directiva N° 002-2007-CONSUCODE/PRE aprobada mediante Resolución N° 005-2007-CONSUCODE/PRE del 5 de enero de 2007, cuya copia se acompaña.

En la señalada Directiva se reconoce que las bases deben especificar los factores, puntajes y criterios de evaluación que “se considerarán para determinar la mejor propuesta”, se recuerda asimismo que “para la contratación de servicios de consultoría, las Bases deberán considerar factores de evaluación referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria”, entre los que la normativa de entonces también hacía referencia a “mejoras, equipamiento, infraestructura y otros…”

“Para el caso específico de la contratación de servicios de consultoría de obras”, según la misma Directiva, “resulta indispensable a efectos de determinar cuál es la propuesta más favorable, evaluar y calificar, con sujeción a los criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, el conocimiento del proyecto y la identificación de dificultades y facilidades, la descripción de la metodología y el plan de trabajo, las propuestas de mejora, el organigrama y organización propuesta, la capacitación y transferencia tecnológica que se ofrece, así como los recursos que se pondrán a disposición del servicio.” Si no se evalúa y califica estos factores se corre el riesgo de volver a esos empates masivos de lamentables consecuencias en el pasado que terminaban degradando los procesos y facilitaban su adjudicación a favor de los postores menos calificados que se valían de diversas argucias para presentar varias propuestas con distintas razones sociales sin tener que preparar ningún documento especial que pueda dar una idea de sus competencias para el desarrollo del servicio.

El documento reconoce, por eso, que “la evaluación de tales factores debe hacerse objetivamente, asignando puntajes específicos a cada postor por cada factor, con un margen suficiente que permita diferenciar nítidamente unas propuestas de otras, lo que permitirá la selección de la propuesta más favorable, con observancia del principio de transparencia.”

La Directiva misma, en sus disposiciones especiales, lista los factores referidos al objeto de la convocatoria que deben incluirse en las bases de los procesos de selección para la contratación de servicios de consultoría de obras, que difieren de aquellos otros que se convocan para la contratación de servicios de consultoría en general a los que también se refiere el artículo 46° del Reglamento que por eso mismo no entra a este detalle.

El documento igualmente incorpora la forma de calificar que engarza perfectamente con la exigencia de una evaluación objetiva identificando cómo asignar el puntaje máximo en cada caso y señalando que “el Comité Especial deberá establecer rangos menores de calificación, atendiendo al grado de cumplimiento de los criterios mencionados.”

La Directiva indicaba que “las Bases de los procesos de selección para la contratación de servicios de consultoría de obras otorgarán, como mínimo, treinta (30) puntos a los factores referidos al objeto de la convocatoria.” Es la única disposición que actualmente no puede reproducirse porque la reglamentación vigente sólo admite una calificación de hasta veinte puntos para el caso de las mejoras a las condiciones previstas en las Bases, que, sin embargo, deberían destinarse íntegramente para estos efectos pues de lo contrario resultaría imposible seleccionar la mejor propuesta.

El OSCE debería revisar la Directiva N° 002-2007-CONSUCODE/PRE a fin de proceder a su actualización y de dictar, entre tanto, las otras medidas a efectos de permitir que las entidades puedan seleccionar mejor a sus consultores de obras en beneficio del país y de su desarrollo.

La Directiva en referencia, aprobada mediante Resolución N° 005-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 5 de enero del 2007, consideraba los siguientes factores:

a) Conocimiento del proyecto e identificación de facilidades, dificultades y propuestas de solución: con cargo a otorgarle el máximo puntaje al postor que, por comparación, demostraba mayor conocimiento de estudios e investigaciones previas, identifique las facilidades y dificultades en el desarrollo del servicio y proponga medidas de solución.

Ese mayor conocimiento se podía adquirir visitando la zona de trabajo, estudiando y revisando la documentación del respectivo expediente y analizando los estudios previos elaborados por otros postores. Es frecuente que un consultor pueda dominar un proyecto incluso con mayor detalle de aquel otro que eventualmente puede haber realizado algunos estudios sobre el particular, pues los adelantos de la tecnología ponen al alcance de quien lo desee toda la información necesaria para el efecto.

b) Enriquecimiento de términos de referencia: con cargo a otorgarle el máximo puntaje al postor que realice aportes, mejoras, sugerencias y/o críticas a los términos de referencia consignados en las bases. La idea es premiar la contribución que pueda hacerse como consecuencia de los estudios que se han realizado y de las visitas que se han hecho en beneficio del trabajo.

c) Descripción de la metodología y plan para ejecutar el servicio: con cargo a otorgarle el máximo puntaje al postor que presente una metodología de trabajo que incluya los procedimientos a emplear y los sistemas de aseguramiento de calidad y de seguridad. Para ello, las bases debían precisar el contenido mínimo del Plan de Trabajo, a efectos de puntuar sólo aquellos aspectos superiores o adicionales a los que hubieran sido exigidos por la entidad.

Naturalmente el Plan de Trabajo debe guardar armonía con lo que la entidad pretende de su consultor y en ese esfuerzo valorará con una mejor calificación a aquel que presente uno orgánico y completo por oposición a aquellos otros que evidencien vacíos o deficiencias de mayor o menor impacto en el desarrollo de la prestación.

d) Programación de la prestación del servicio: con cargo a otorgarle el máximo puntaje al postor que presente una programación secuencial de todas las actividades, incluyendo los hitos de entrega, así como una programación de utilización de personal y equipos para todas las fases del servicio.

Si esa programación no es consistente con el desarrollo de las tareas propias del servicio las deficiencias se reflejarán en el trabajo y redundarán en perjuicio de una buena prestación. De ahí su importancia.

e) Equipamiento, infraestructura, recursos y software: con cargo a otorgarle el máximo puntaje al postor que oferte equipos, software y/o vehículos a disposición del servicio, distintos o adicionales a aquellos que hubieran sido exigidos en las bases. En este caso, debía incluirse en las bases una relación referencial de lo que podría ser ofertado en este rubro, congruente con el objeto de convocatoria.

Adicionalmente, cuando las características o envergadura del servicio lo ameriten, se podía evaluar y otorgar puntaje a la propuesta de capacitación y/o transferencia de conocimientos al personal de la entidad. El Comité Especial, por su parte, debía establecer rangos menores de calificación, atendiendo al grado de cumplimiento de los mencionados criterios, considerando que las bases de los procesos de selección para la contratación de servicios de consultoría de obras debían otorgar, como mínimo, la puntuación señalada a los factores referidos a la convocatoria.

Correspondía a cada miembro del Comité Especial evaluar las propuestas técnicas en lo que respecta a los factores referidos al objeto de la convocatoria, de modo que el puntaje del postor en este rubro sea el promedio ponderado de las calificaciones individuales otorgadas por cada uno. La evaluación del Comité Especial no podía sustentarse en la mayor o menor extensión de las propuestas, debiendo establecerse en las bases la extensión máxima de los informes o documentos que se presenten para acreditar el factor.

Devolver la garantía lo más pronto

DE LUNES A LUNES

El artículo 158 del Reglamento de la LCE aborda el asunto de la garantía de fiel cumplimiento que es un requisito indispensable para la suscripción del contrato. Se emite por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato y debe tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras, según el primer párrafo de este dispositivo.

El segundo párrafo admite de manera excepcional que en aquellos contratos que tengan un plazo de vigencia superior a un año, antes de la suscripción del contrato, las entidades podrán aceptar que el ganador de la buena pro presente la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía por el monto diferencial de la propuesta, con una vigencia de un año, con el compromiso de renovarla hasta la conformidad de la recepción o hasta que se produzca el consentimiento de la liquidación del contrato.

La garantía por el monto diferencial de la propuesta, de conformidad con el artículo 160 del mismo cuerpo normativo, se presenta cuando la propuesta económica es inferior al valor referencial en más del diez por ciento en el caso de la contratación de servicios o en más del veinte por ciento en el caso de la adquisición o suministro de bienes. Se emite por una suma equivalente al veinticinco por ciento de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica y debe estar vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista.

Al artículo 158, sin embargo, se le debería agregar un párrafo adicional que diga lo siguiente: “En aquellos casos en que la liquidación final de ejecución y/o consultoría de obras arroje saldo a favor del contratista y subsista una controversia que en modo alguno superará dicho monto, será procedente la devolución o reducción de las garantías de fiel cumplimiento y/o por el monto diferencial de la propuesta.”

El propósito del texto es permitir que se liberen las garantías en cuanto ellas dejen de ser necesarias. Esto es, en cuanto se tenga la evidencia de que el contratista podrá responder por cualquier cargo que se le impute o en cuanto se tenga la certeza de que lo único que queda pendiente son cuentas a favor del contratista, que por lo tanto él deba cobrar y no deba pagar. De esa forma, el planteamiento llena un vacío que por no estar cubierto en la actualidad obliga al contratista a mantener vigentes sus fianzas aún a sabiendas de que no lo requiere, con lo que se encarece la prestación y se contribuye al enriquecimiento de terceros, sin ninguna razón valedera.

Es frecuente, por ejemplo, que concluida una supervisión de obras queden por resolverse algunas reclamaciones del propio consultor que eventualmente pueden incrementar sus acreencias o queden por dilucidarse algunas reclamaciones del contratista ejecutor de la obra que obligarán a modificar la liquidación que el supervisor ha practicado y que por tanto no puede cerrar hasta que se concluya el respectivo proceso, pero que tampoco generará, en ningún caso, alguna deuda que el consultor deberá honrar. Simplemente le faltará incluir los montos que se dispongan y cerrar con ellos la liquidación, operación matemática que la puede realizar el mismo supervisor, como corresponde, o por último la propia entidad.

En tales casos resulta pernicioso exigir que las fianzas continúen vigentes porque en ocasiones esos procesos de reclamación, habitualmente en la vía arbitral, pueden extenderse más allá de lo razonable y de esa forma condenan al consultor, que no tiene nada que ver en el problema, a tener sus líneas de crédito injustamente congeladas, su líneas financieras copadas y sus costos financieros incrementándose sin parar.

Una modificación que se quedó en el tintero

El artículo 229 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, relativo a la acumulación de pretensiones en un proceso arbitral, se quedó sin ser modificado en la última reforma, materia del Decreto Supremo 138-2012-EF que, a su turno, adaptó esta norma a los cambios introducidos en la LCE a través de la Ley 29873.

Esta última norma modificó, entre otros, el artículo 52 de la LCE relativo a la solución de controversias durante la ejecución del contrato. En lo relativo a la acumulación, el acápite 52.5 refiere ahora que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje…”

Antes del 2012, el mismo texto –que no estaba dividido en acápites sino sólo en párrafos– señalaba que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de un arbitraje ad hoc…”, con lo que limitaba la posibilidad de acumular pretensiones únicamente a esta clase de procesos, dejando a los arbitrajes institucionales injustamente fuera de su beneficio.

Desde estas páginas solicitamos eliminar esa absurda condición y tuvimos éxito. Sin embargo, se quedó en el tintero la necesidad de eliminar la misma restricción que aparece en el artículo 229 del Reglamento. En efecto, como si fuera una burda repetición, esta otra disposición indica que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.”

Puede quedar, sin duda, la alusión al plazo de caducidad –respecto del que tenemos otras discrepancias por no ser lo suficientemente elástico como era antes para permitir que se haga uso del derecho en cualquier momento hasta antes de la conclusión del contrato–, pero lo que debe salir de inmediato es la referencia a que esta eventualidad sólo cabe en un arbitraje ad hoc, porque eso mismo es lo que decía la LCE y ya no lo dice, con el propósito de abrir la posibilidad de acumular pretensiones dentro del arbitraje institucional. El Reglamento no puede ir en contra de esta facultad.

Gastos generales en consultoría de obras

CON LICENCIA PARA MATAR

El inciso 2 del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se ocupa de la forma de determinar el valor referencial en el caso de consultoría de obras. Señala que éste deberá comprender, en condiciones competitivas para el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, todo ello de acuerdo a los plazos y características que se han definido en los términos de referencia del servicio requerido.

Los gastos generales, por su parte, según el numeral 27 del Anexo de Definiciones del mismo Reglamento, son aquellos costos indirectos en los que incurre el contratista para la ejecución de la prestación a su cargo y que se derivan de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. Es una definición acertada pero muy general.

El numeral 28 trata de los gastos generales fijos que son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación, a diferencia de los gastos generales variables que, según el numeral 29, son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de la prestación. Estos últimos son propios, como lo reconoce el precepto, de la ejecución de las obras. Los gastos generales fijos, en cambio, se presentan en todo tipo de prestaciones. Sin embargo, el concepto no deja de ser un tanto gaseoso.

Es por esa razón que PROPUESTA plantea que al inciso 2 del artículo 14 se le agregue un párrafo que diga lo siguiente:

“Los gastos generales a que se refiere este inciso deben comprender los costos indirectos necesarios para la capacitación y mantenimiento del personal de apoyo técnico, administrativo, de dirección y de asesoramiento así como para la adquisición, arrendamiento y conservación de locales, equipos y vehículos, entre otros conceptos, los mismos que se estimarán en un porcentaje que se aplicará sobre la suma de los costos directos y de sus respectivas cargas sociales.”

Ese texto pretende uniformar los criterios que deben observar las entidades sujetas al ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado para calcular los gastos generales en los procesos de selección convocados para la contratación de servicios de consultoría de obras. No hay otro lugar donde se pueda ubicar una precisión como ésta que permitirá disponer de valores referenciales calculados correctamente que es la única forma de garantizar la calidad y seriedad de estudios y supervisiones así como la transparencia en la ejecución de la inversión pública.

Con valores referenciales distorsionados y subvaluados sólo se obtienen estudios incompletos y de muy baja calidad que cuando se ejecutan requieren de muchos adicionales. Con valores referenciales distorsionados y subvaluados también se obtienen supervisiones deficientes que, para subsistir, a menudo dependen de las facilidades que les proporcionan los contratistas ejecutores de las obras a quienes no tendrían que deberles ningún favor porque debérselos genera un ambiente propicio para prácticas que no se condicen con los principios que inspiran a la contratación pública.

Paquetes e impedimentos

DE LUNES A LUNES

El penúltimo párrafo del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF faculta a las entidades a contratar preferentemente por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.” El texto original, por llamarlo de alguna manera al aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no hacía ninguna alusión a esta potestad que introdujo el Decreto Supremo 021-2009-EF y que permitía contratar por paquete incluso la elaboración del expediente técnico y/o el estudio definitivo.

Hace dos años se eliminó esta última franquicia porque eventualmente se consideró excesiva. En efecto, en el 2012 ya no se quiso que el mismo consultor pueda ser contratado para hacer absolutamente todos los estudios de una misma obra. Se le retiró la facultad de hacer también el expediente técnico y/o el estudio definitivo. En el 2009 se consideró esta opción para hacer posible la construcción simultánea, al alimón y en cadena de lo que iba saliendo del gabinete del proyectista, previamente aprobado por la respectiva entidad pero sin esperar nuevos procesos de selección. Había fondos en el tesoro y había cierta prisa como para no dilatar la inversión pública.

Esa regulación, indistintamente la pretérita o la actual, sin embargo, podría colisionar con lo dispuesto en el inciso e) del artículo 10 de la propia Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que por jerarquía normativa debe prevalecer y que le prohíbe participar en un proceso de selección para contratar un estudio a un consultor que haya intervenido en la elaboración de otro estudio previo, de forma tal que no pueda hacer dos estudios consecutivos de una misma obra, tal como lo ha aclarado finalmente la Opinión 029-2013/DTN que, pese a ello, deja abierta la posibilidad de que elabore un estudio que no sea el inmediato siguiente.

No escapa a este análisis el hecho de que mediante la Opinión 044-2013/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado termina aceptando que “si bien el sexto párrafo del artículo 19 del Reglamento recomienda la contratación por paquete de los estudios de preinversión de un mismo PIP, ello no implica que solo pueda contratarse por paquete dichos estudios y no los estudios de inversión, toda vez que el quinto párrafo de este artículo faculta a las Entidades a contratar servicios en forma conjunta, mediante un proceso de selección por paquete, siempre que tal contratación resulte más eficiente que realizar contrataciones por separado; aspecto que compete definir a cada Entidad.”

Según este último documento pese a haberse eliminado del artículo 19 la facultad de contratar en un solo paquete la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo, esta posibilidad aún puede darse –con lo que de nada habría servido la última modificación reglamentaria– y si ello ocurre bastará que “los términos de referencia de las Bases del proceso de selección [… establezcan] en forma diferenciada la descripción de las características técnicas para la elaboración de los estudios de preinversión y para la elaboración de los estudios de inversión [… resultando] indispensable precisar en estos últimos que la obtención de la declaratoria de viabilidad del proyecto es requisito para la elaboración del expediente técnico y/o estudio definitivo, [… que deberán respetar] los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el PIP.”

La cuadratura del círculo puede encontrarse concluyendo que de conformidad con el inciso e) del artículo 10 de la LCE el consultor que ha elaborado un estudio no puede participar en el proceso de selección para elegir al que hará el estudio inmediato siguiente, lo que no quiere decir que el mismo consultor no pueda hacer varios estudios de un mismo proyecto, incluso aquellos que son continuos, siempre que haya intervenido en un proceso de selección expresamente convocado para la contratación por paquete de todos ellos, de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la misma LCE. En otras palabras, si se contrata en paquete se pueden hacer hasta estudios continuos, desde el perfil hasta el estudio definitivo o expediente técnico, aunque ahora no lo admita expresamente la norma. Si se contrata por separado, no se puede hacer el estudio que sigue a aquel que ya se hizo.

La clave está en no permitir que en un proceso de selección intervenga quien eventualmente puede encontrarse en una manifiesta situación de ventaja respecto de los demás competidores.

Nueva propuesta de modificación normativa

En armonía con lo señalado y en el entendido de que se está trabajando un proyecto de reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y otro de su Reglamento, PROPUESTA presenta un nuevo planteamiento de modificación normativa que, en esta oportunidad, comprende al inciso e) del artículo 10 de la LCE, promulgado mediante Decreto Legislativo 1017 y modificado a su vez por la Ley 29873. Igualmente incluye al artículo 19 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado, a su turno, por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

Las propuestas son:

El inciso e) del artículo 10 de la LCE dice lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postores y/o contratistas

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación: las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en la determinación de las características técnicas y valor referencial, en la elaboración de las Bases o del estudio inmediato anterior, o que vayan a intervenir en la selección y evaluación de ofertas y posteriormente en la autorización de pagos, salvo que se trate de la elección del supervisor de una obra que podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios.”

Comentario:

Se trata de impedir que en un proceso de selección intervenga un postor que como contratista ha preparado las bases o los criterios de calificación que se emplearán para seleccionar al ganador. En otras palabras, de evitar que un proveedor pueda elaborar las reglas con las que él mismo competirá. La excepción es el caso del supervisor de la obra que, si bien tampoco podrá intervenir en un proceso cuyas bases él ha preparado, podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios porque no hay, como se sabe, incompatibilidad alguna entre diseñar un proyecto y verificar su correcta ejecución, ambas tareas desarrolladas en nombre y representación de la entidad que es la propietaria de la obra.

El penúltimo párrafo del artículo 19 del Reglamento dice lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, así como la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes. Quienes participen en la elaboración de estos estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra.”

Comentario:

Aquí la idea es reinsertar en la propia norma la facultad de elaborar el expediente técnico y/o el estudio definitivo, que se había retirado, entre otras razones, porque el propio OSCE estima que eso es posible y porque además es preferible que la opción exista y que se emplee cuando resulte necesaria, a que no exista y no pueda utilizarse o tenga que echarse mano a algún dispositivo de urgencia para hacerla caminar. La advertencia de que quienes participen en la elaboración de los estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra es igualmente necesaria para que guarde armonía con lo que se propone que diga la Ley y no se crea que hay discrepancia entre una y otra norma.

El último párrafo del mismo artículo, dice lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión y elaboración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Incluso se le podría adicionar un nuevo párrafo final que sustituya a la última oración propuesta líneas arriba pero mucho más explicativo, que diga lo siguiente:

“El contratista que haya ejecutado un estudio no está impedido de participar en el proceso de selección que en forma separada se convoque para la supervisión de la obra o para la realización de otro estudio, salvo que haya tenido o vaya a tener intervención directa en la elaboración de los criterios de evaluación, en la selección de ofertas y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso.”

Comentario:

La idea de sustentar la opción de la convocatoria por paquete necesariamente debe incluir la posibilidad de incluir en ella la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo. Y la propuesta de explicar los alcances de la excepción aplicable al supervisor de la obra es mucho más precisa.

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Hay que derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, vigente desde el 14 de noviembre de ese año, dice lo siguiente: “Tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector deber ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

El artículo regula el derecho que le asiste al comitente a inspeccionar la ejecución de la obra y a fijar un plazo, cuando corresponda, para que el contratista se ajuste a lo convenido y a las reglas del arte, al punto que una vez vencido ese plazo, en la eventualidad de que no se haya procedido conforme a lo indicado, el comitente puede solicitar la resolución del contrato y el pago de la indemnización de daños y perjuicios.

En el señalado contexto resulta incoherente incorporar una disposición, en primer término aplicable, según se precisa, sólo cuando se trate de “un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración”.

Una primera cuestión por dilucidar, por tanto, es el ámbito de lo que se pretende regular. Aunque parezca una verdad de Perogrullo corresponde definir lo que es un “edificio” y un “inmueble destinado por su naturaleza a larga duración.”

“Edificio” es una obra de fábrica, dedicada a albergar distintas actividades humanas: vivienda, templo, teatro, comercio, etc. “Inmueble”, a su turno, es aquel edificio que pertenece a la familia de los bienes raíces por tener en común la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unidos de modo inseparable, física y jurídicamente al terreno, como las parcelas, urbanizadas o no, las casas o industrias. En definitiva, aquellos bienes imposibles de trasladarse o separarse del suelo sin ocasionarle algún daño porque forman parte del terreno o están anclados en él. Etimológicamente su denominación proviene de la palabra “inmóvil”. Pese a ello, es decir, pese a esa característica, en algunas legislaciones los buques y aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

 “Edificio”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es una “construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos.” Se podría interpretar que el legislador se ha querido referir a una “obra”, una de cuyas definiciones, es la de “edificio en construcción”. Acto seguido, sin embargo, alude alternativamente a “un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración” como si hubiera inmuebles que se construyen para que tengan una vida efímera, calificación dentro de la que sólo podría considerarse a los caminos provisionales, rampas de acceso, campamentos, patios, talleres, viviendas transitorias, prefabricadas y demás instalaciones eventuales que se levantan o construyen sólo con el objeto de servir temporalmente a una obra mayor, esta sí, “de larga duración”.

Tratándose de una obra mayor, inferencia indispensable para continuar con el razonamiento, “el inspector debe ser un técnico calificado” dice el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. Sin duda, quien contrata a alguien debe, cuando menos, preocuparse de que sea un profesional competente para el desarrollo del encargo que se le va a confiar. Así se trate de una obra menor o de una mayor. Pero, ¿es necesario que lo diga el Código Civil? ¿Que lo diga, además, para el caso de las obras que construyen los privados?

De conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del mismo Código Civil, sus disposiciones “se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.” Las obras públicas se regulan a través de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, y de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, y demás normas conexas. Sólo las obras privadas se regulan por el Código Civil y otros reglamentos especiales.

Sea de ello lo que fuere, ¿debe el Código obligar a un particular a contratar a un técnico calificado? ¿Quién es calificado y quién no lo es? ¿Quién determina una y otra opción? Si un ciudadano inicia una obra y desea encargarle su inspección a un técnico que, para algunos, puede no reunir la calificación requerida pero que, por ejemplo, goza de toda su confianza. ¿Quién es el Código para impedírselo?

Adviértase que no se trata de una obra pública, en cuya ejecución es comprensible que las leyes pongan determinadas condiciones y exigencias tanto para quien la construye como para quien la supervisa, en resguardo de la inversión pública y del interés de todos. Pero, tratándose de una obra privada, ¿quién podría objetar la decisión del comitente? ¿Un vecino? ¿La autoridad municipal? Y si alguien objeta la designación del inspector, ¿dónde debe quejarse? ¿Dónde hacer valer ese derecho abstracto que el Código consagra sin indicar a favor de quién? ¿Ante el juez? ¿Qué haría el juez? ¿Exigirle al comitente que cambie de inspector?

La calificación de un técnico es un asunto complejo que si no está perfectamente regulado se presta a toda clase de arbitrariedades. Por eso es preferible no legislar sobre cuestiones finalmente subjetivas, que pueden ser de una forma para unos y de otra forma para otros.

El despropósito, sin embargo, no queda allí. El Código también dice que ese inspector que puede contratar el comitente no sólo debe ser un técnico calificado sino que no debe “haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

En otras palabras, ese inspector no puede ser alguien que haya participado en el proyecto. ¿Por qué? Si el comitente quiere encargarle la inspección al ingeniero o arquitecto que ha elaborado sus planos, ¿por qué no lo podría hacer? El comitente entiende que ese profesional conoce mejor que nadie lo que ha hecho y por eso mismo está mejor preparado que nadie para controlar su correcta ejecución. ¿Quién se lo puede impedir? ¿Con qué derecho?

Se ha dicho que el Código pretende defender al comitente de la posibilidad de que el proyectista esconda los errores de su trabajo al momento de conducirse como inspector de la obra. Es una explicación pobre porque los errores del diseño saltan a la vista del contratista que ejecute la obra, del propio comitente y en la eventualidad de que no se noten, el proyectista lo que va a querer hacer es corregirlos lo más pronto posible para que no se evidencien más adelante o no generen consecuencias mayores.

El Código no puede asumir una función tuitiva frente al comitente como si este fuese un ciudadano disminuido e incapaz de defender sus derechos. En ese propósito termina restringiendo su propia libertad y condenándolo a hacer lo que el Código estima que es mejor para él sin respetar las decisiones que libremente debe adoptar.

Hay quienes sostienen que si el proyectista fuera el inspector se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante del propietario en la obra, quien vela por sus intereses, quien cuida precisamente que la obra se ejecute conforme al diseño.

Querer legislar a contrapelo de la realidad acarrea problemas más grandes de los que se creen evitar. El propietario que desee confiarle la inspección de su obra a alguien de su confianza lo hará siempre aun cuando el Código pretenda impedírselo.

El legislador partió de una premisa absurda: creyó que el inspector era un juez y por eso mismo quiso aislarlo del propietario. En ese afán, sin embargo, confundió los roles y dejó al propietario totalmente desprotegido, a merced de cualquier abuso, sin un representante en la obra decidido a defender su proyecto.

Corresponde, por consiguiente, derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. De esa manera se subsanará un error que se mantiene desde 1984 y que restringe la libertad del comitente para inspeccionar como mejor lo estime pertinente la ejecución de la obra.

Es hora de hacerlo.

Designaciones y recusaciones de árbitros

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publicó un comunicado el jueves 27 de febrero poniendo en conocimiento de las entidades que de conformidad con los artículos 222 y 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las resoluciones de designación y recusación de árbitros, emitidas por el OSCE, se notificarán a las partes a través del SEACE.

El documento informa que de acuerdo con la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento, habiéndose habilitado las funciones técnicas del portal, a partir del 27 de febrero del 2014 es obligatoria la notificación de esas resoluciones a través del SEACE, siempre que los procedimientos de designación y recusación de árbitros se deriven de contratos cuyos procesos de selección hayan sido convocados a partir del 20 de setiembre del 2012, fecha en que entró en vigencia el Decreto Legislativo que promulgó la nueva LCE.

El comunicado refiere que las entidades públicas y los usuarios en general podrán acceder a esta información a través del portal del SEACE y específicamente de la opción relativa a la notificación de resoluciones de designación y recusación de árbitros. Recuerda, finalmente, que de conformidad con el artículo 70 de la LCE estas resoluciones emitidas por el OSCE se entienden notificadas el mismo día de su publicación en este portal por lo que es responsabilidad de las partes del proceso arbitral efectuar el seguimiento correspondiente para tomar conocimiento oportuno de ellas.