domingo, 30 de octubre de 2011

La capacidad máxima de contratación de postores nacionales y extranjeros

En nuestra última edición, al dar cuenta de los cuatro proyectos presentados con el objeto de perfeccionar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), cuya última versión fue promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, señalamos que tres de ellos planteaban que la capacidad máxima de contratación en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se calcule en función del capital efectivo asignado a sus sucursales o a sus actividades en el país.

Las propuestas se sustentan básicamente en el artículo 63º de la Constitución Política del Perú en el extremo en que establece que “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones” y en el inciso k) del artículo 4º de la propia LCE que consagra el principio del trato justo e igualitario para todos los postores quienes deben tener participación y acceso para contratar con las entidades “en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.”

A juzgar por lo indicado en los proyectos en el artículo 275º del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, esos preceptos no se estarían cumpliendo pues al regular la capacidad máxima de contratación otorga trato diferente a las empresas nacionales y a las extranjeras o a sus sucursales, toda vez que para las primeras el cálculo se hace en función del capital social suscrito, pagado e inscrito en los Registros Públicos mientras que para las segundas se hace en función del capital de su matriz en el país de origen, sin verificarse un aporte real de esas empresas extranjeras, razón por la que las sucursales no cuentan con un respaldo económico suficiente para sus actividades en el territorio nacional. Tampoco puede ser comprobada su capacidad de contratación comprometida porque no hay un seguimiento de sus operaciones en los países de origen y en todos aquellos donde operan a diferencia de las nacionales que se encuentran sujetas a un estricto control para establecer los saldos de su capacidad de contratación.

El congresista Daniel Abugattás Majluf sugiere que en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero que no cuenten con sucursal en el Perú, el cálculo debería hacerse en función del depósito bancario efectuado por la matriz, en una cuenta abierta a nombre de su representante legal, antes del acto de inscripción o renovación en el Registro de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Para el congresista Modesto Julca Jara, de la Alianza Parlamentaria, la metodología en virtud de la cual el Registro Nacional de Proveedores determina la capacidad máxima de contratación desincentiva la inversión internacional habida cuenta de que para contratar con el Estado no es necesario invertir en el país porque basta con el capital de la matriz en su país de origen.

Un argumento adicional que aporta es que la gran mayoría de proyectos de infraestructura en el Perú son financiados con fondos del tesoro público, “lo que implica que las empresas constituidas en el extranjero, al no estar obligadas a contar con capital en el país, ni estar obligadas a invertir para la ejecución de los proyectos que le son adjudicados, no generan ningún beneficio para el Perú, produciéndose adicionalmente una situación de incertidumbre para el Estado que se encuentra, en muchos casos, no sólo frente a empresas que no cuentan con bienes en el Perú, sino frente a empresas que no son solventes y que han encontrado en el Perú, el lugar ideal para lucrar, ejecutando obras al menor costo posible y sin haber invertido en el país.”

Razones no faltan. Es cierto que hay una situación anómala que debe corregirse en resguardo del trato justo e igualitario para todos. No menos cierto es que idénticos conceptos, a favor de fijar la capacidad máxima de contratación de cada postor se podría extender no sólo para el caso de la ejecución de obras sino también, en primer término, de la consultoría de obras y, quizás también, para el caso de las otras contrataciones del Estado con el objeto de garantizarle a cada entidad la idoneidad del postor al que le adjudica un proceso y principalmente su capacidad de responder frente a cualquier eventualidad.

Sin jurisdicciones especiales

El Proyecto de Ley Nº 315/2011-CR presentado a iniciativa del congresista Yehude Simon Munaro (PROPUESTA 246) plantea derogar el quinto párrafo del artículo 41º de la Ley de Contrataciones del Estado que prohíbe someter a arbitraje la decisión que adopta la entidad o la Contraloría General de la República respecto a la solicitud de aprobación de prestaciones adicionales así como las controversias relativas a la ejecución de adicionales de obra y mayores prestación de supervisión que requieran del pronunciamiento previo de la misma Contraloría.

El congresista Simon estima que esta disposición es muy dañina y que la mayoría de prestaciones adicionales se presentan en los contratos de obra pero que no constituyen un acto antojadizo del contratista. Es propio de los proyectos de inversión en infraestructura y responden a las deficiencias en la elaboración de los estudios de pre inversión y de los expedientes técnicos que, por cierto, no van a desaparecer bloqueando la posibilidad de que se resuelvan en la vía arbitral. Todo lo contrario, los problemas se agudizan y el costo de los proyectos se multiplica.

El proyecto se sustenta en una verdad de Perogrullo: si en el expediente técnico no existe una partida de un costo significativo que resulta indispensable para culminar la ejecución de la obra, el contratista no puede asumirla con su peculio y si la entidad no se lo reconoce necesariamente tendrá que reclamar en las vías que correspondan. Si se le impide ir al arbitraje irá –como que va actualmente– al Poder Judicial y eventualmente paralizará la obra, dilapidándose el presupuesto en gastos que podrían obviarse derogando la prohibición actualmente vigente.

La propuesta admite que ciertas malas prácticas podrían terminar reconociendo adicionales improcedentes pero destacando que esas conductas no pueden en modo alguno desacreditar una institución como el arbitraje hasta el extremo de exigir su desaparición de la contratación pública de la misma manera que la existencia de algunos jueces que incurren en las mismas malas prácticas no puede ser argumento para solicitar la clausura del Poder Judicial.

El congresista Simon sugiere, para contrarrestar el riesgo o para mediatizarlo si se quiere, que se certifiquen a los árbitros y que sus designaciones y decisiones sean difundidas para que los interesados y las propias autoridades puedan fiscalizarlos.

El planteamiento ciertamente no es nuevo. Nosotros lo venimos reclamando desde siempre, específicamente desde febrero del 2002 (PROPUESTA 44) cuando la propia Contraloría remitió al Congreso de la República un proyecto de nueva Ley Orgánica que incluía disposiciones que finalmente crearon una jurisdicción especial en resguardo de las decisiones que ella adopta sobre presupuestos adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que no pueden ser objeto de arbitraje porque conciernen, según sus promotores, a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.

Hace cerca de diez años nos preguntamos si podían considerarse como concernientes a las atribuciones de imperio las decisiones que adopta la Contraloría en relación a los contratos que, como consecuencia de diversos procesos de selección, celebran las entidades del Estado. Si en la negociación y ejecución de esos mismos contratos, por mandato expreso de la Ley de Contrataciones, las entidades se conducen como contraparte frente al postor al que se le adjudica la buena pro, ¿cómo es posible que sólo cuando intervenga el órgano de control las partes dejen de ser iguales entre sí?, ¿cómo es posible que aparezca una entidad y se convierta, por obra y gracia de lo dispuesto en su Ley Orgánica, en el sumo pontífice que aprueba o desaprueba lo hecho y lo por hacer?

El arbitraje se ha incorporado a la legislación sobre contrataciones del Estado precisamente para resolver por la vía más rápida y eficaz las discrepancias que se produzcan entre pares, entre iguales. En estos casos, las entidades no tienen ni ejercen atribuciones de imperio. Por eso mismo, porque no ejercen funciones de imperio, en el pasado, a falta de acuerdo, las controversias se dilucidaban en el Poder Judicial sin que ningún órgano reclame ninguna función de imperio. Luego se trasladaron a otra vía, de idéntica jerarquía pero de procedimientos más expeditivos. Eso a ciertos sectores no les gustó. Por eso recurrieron a las atribuciones de imperio. Como si bastase mencionarlas para que existan.

La Contraloría define, como última instancia, la aprobación de los presupuestos adicionales de obras que no pueda autorizar directamente la entidad, cualquiera que sea la fuente de financiamiento, así como las mayores prestaciones de supervisiones en los casos distintos a los de adicionales de obra. Que defina puede aceptarse. Pero no puede hacerlo como última instancia y sin posibilidad alguna de las partes para recurrir a la vía arbitral como les faculta la ley de la materia. Según la Ley del Sistema Nacional de Control, estas controversias “no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.” ¿Por qué? ¿Desde cuándo? ¿Con qué fundamento?

No hay ninguna razón valedera. Ojalá que el Congreso de la República, recogiendo la iniciativa de Yehude Simon, corrija los excesos de esta norma que acrecienta las conocidas prerrogativas del órgano de control. La oportunidad puede ser propicia para iniciar un gran debate nacional en torno al rol de la Contraloría en un país como el nuestro, en vías de desarrollo, que reclama inversiones, garantías y fundamentalmente seguridad jurídica, requisito que sin ninguna duda ofrece la institución arbitral.

domingo, 23 de octubre de 2011

Cuatro proyectos con un solo objetivo

Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado

El Proyecto de Ley Nº 315-2011-CR es una nueva iniciativa que modifica varios artículos de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Fue presentado por el congresista Yehude Simon Munaro el miércoles 5 de octubre a los pocos días de que el Poder Ejecutivo remitiese el suyo propio al Congreso de la República (PROPUESTA 244). Posteriormente el 13 de octubre a iniciativa del congresista Daniel Abugattás Majluf, presidente del Congreso, ingresó a la oficina de trámite documentario el Proyecto de Ley Nº 340-2011-CR que sólo modifica un artículo de la misma LCE. Más recientemente, el jueves 20, el congresista Modesto Julca Jara presentó el Proyecto de Ley Nº 413-2011-CR que modifica tres artículos de la LCE. No se descarta que se concreten otras iniciativas legislativas sobre la materia que, como se recordará, el Decreto de Urgencia Nº 048-2011, expedido con el objeto de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos, puso en debate. Por de pronto, existen cuatro proyectos.

Los cuatro tienen un solo objetivo y una característica común: ninguno propone una modificación radical, traumática o masiva. Se limitan, saludablemente, a formular sugerencias para reformar algunos artículos de la norma actualmente vigente con el propósito de perfeccionar su texto recogiendo las experiencias y lecciones de su aplicación práctica. Eso es bueno. De un lado, porque no condenan al país a parar su economía y sus inversiones para que los operadores del sistema estudien un nuevo universo legislativo. Y de otro, no lo someten al peligro de nuevas instituciones y nuevos esquemas como si hubiera algo nuevo que descubrir sobre contratación pública en el mundo.

El proyecto del congresista Simon es bastante interesante. Plantea la modificación de 12 artículos e incluye una disposición transitoria. Propone la estandarización de los documentos de gestión interna para la contratación de obras, bienes y servicios de iguales o similares características técnicas, así como sus procedimientos logísticos, mediante documentos aprobados por el titular de cada entidad; establece que los requisitos técnicos mínimos son de exclusiva responsabilidad de la entidad que convoca cada proceso e impide que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) pueda modificarlos como consecuencia de las observaciones que eventualmente formulen los postores. Como contrapeso sugiere que los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado se reúnan una vez al año para definir criterios, interpretaciones o pronunciamientos vinculantes que serán de obligatorio cumplimiento con el fin de contribuir a la estandarización de procedimientos.

Exige que la entidad efectúe, antes de elegir al proveedor con el que contratará por la vía de la exoneración, un estudio de mercado que demuestre su idoneidad y experiencia, tanto para una situación de emergencia derivada de un acontecimiento catastrófico, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la defensa y la seguridad nacional como para el caso de desabastecimiento comprobado que afecte o le impida a la entidad cumplir con sus actividades u operaciones.

La elaboración de las bases, según la propuesta del congresista Simon, debe ser responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de cada entidad y no del comité especial que se limitará a organizar y conducir el proceso con el objeto de impedir que un mismo cuerpo colegiado se ocupe de ambas tareas. También estima que en las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía deben realizarse actos públicos de presentación de propuestas y no, como en la actualidad, que se entregan en mesa de partes, al comité especial o a la oficina de logística porque eso ha originado diversas denuncias sobre cambio de sobres, pérdida de documentos y otras irregularidades.

El proyecto destaca que para el caso de la contratación de servicios de consultoría se calificará la experiencia en la actividad y en la especialidad durante un período de hasta 25 años contados hasta la fecha de la presentación de propuestas, corrigiendo de esta manera la disposición del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que contempla plazos más cortos y notoriamente injustos de hasta 15 y 10 años respectivamente. Quizás lo mejor sería no establecer ningún período en el entendido de que el currículum de un profesional o de un conjunto de profesionales no puede ser tasajeado y presentado por partes porque su experiencia y sus capacidades se forman a lo largo del tiempo acumulando lecciones y enseñanzas de todos los trabajos desarrollados.

El congresista Simon propone igualmente que una vez otorgada la buena pro la entidad pueda negarse a suscribir el contrato por razones de fuerza mayor o caso fortuito en adición a las de recorte presupuestal, a la expedición de una norma expresa o porque desaparezca la necesidad de contratar, previstas actualmente en el Reglamento.

Un planteamiento que merece subrayarse –con el que coincide PROPUESTA– es el que propone derogar el precepto que impide que las decisiones de la entidad o de la Contraloría General de la República sobre prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje en el entendido de que derivándolas al Poder Judicial se agudizan los problemas, se multiplican los costos de los proyectos y se paralizan las obras.

Una propuesta discutible es la que elimina la posibilidad de contratar la ejecución de obras bajo el sistema de suma alzada en la creencia de que no se puede determinar con antelación sus respectivos costos y ante la evidencia de que todos los proyectos necesariamente tienen adicionales con los que se ajustan las estimaciones iniciales a las realidades de cada obra.

También sugiere que la capacidad máxima de contratación en el caso de las personas jurídicas constituidas en el extranjero se calcule en función al capital efectivo que ellas asignen para sus actividades en el país. Este aspecto es desarrollado ampliamente tanto por el Proyecto Nº 340-2011-CR del congresista Abugattás como por el Proyecto Nº 413-2011 del congresista Julca.

En lo que respecta a los vocales del Tribunal de Contrataciones el proyecto señala que son designados por 3 años, que no deben tener procesos judiciales pendientes por delito doloso y que deben tener experiencia acreditada no menor de 10 años en materias relacionadas con contratación pública que incluyan 3 años en gestión ejecutiva.

Finalmente restablece la plena vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional –por la que tanto ha batallado este semanario–, indicando que para los efectos del otorgamiento de la buena pro se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica para el caso de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional. Idéntico porcentaje se otorgará en los procesos de ejecución de obras en los que se requiera incorporar bienes y que éstos sean elaborados en el territorio nacional.

En armonía con lo resuelto, en su momento, por el Tribunal Constitucional, se estipula que esta disposición regirá por 4 años para ratificar su carácter transitorio y evitar que se la considere violatoria del trato justo e igualitario de todos los postores. La norma, en la práctica, restituye el equilibrio entre postores de fuera y de dentro que soportan cargas tributarias, laborales y de otra índole que aquéllos no tienen. Quizás los 4 años puedan ser pocos. Pero eso no le resta absolutamente nada a un proyecto bien concebido en su conjunto, que requiere de algunos ajustes y precisiones pero que concordándose con los otros, que también deben perfeccionarse, esperemos que genere una nueva reforma que beneficie al país.

Aprueban concurso para nuevos vocales del Tribunal

Escribe: Derik Latorre Boza
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje

Mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF, publicado el viernes en El Peruano, se aprobó el procedimiento para que se pueda convocar el concurso público para evaluar y seleccionar a los nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Para tal fin se ha constituido una comisión multisectorial presidida por un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros e integrada por un representante del Ministerio de Economía y Finanzas y un tercero del Ministerio de Justicia. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) actuará como Secretaría Técnica. Esta Comisión debe instalarse a más tardar el día 28 de octubre de 2011.

El concurso se desarrollará a través de varias etapas, todas ellas de carácter eliminatorio destacándose que los puntajes no son acumulativos. Habrá tres evaluaciones una curricular, otra de conocimientos y una psicológica, psicométrica y de competencias, para terminar con una entrevista personal. Los postulantes deberán acreditar estudios concluidos de especialización en materias afines a la contratación pública a nivel de maestría, pudiendo ser homologados o no si se trata de estudios realizados en el extranjero.

En cuanto a la evaluación de conocimientos, la misma comprenderá las materias concernientes a contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general. En esta evaluación el puntaje máximo es de 100 y el puntaje mínimo para seguir en carrera es de 70.

El mismo puntaje máximo y mínimo será aplicable a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias, así como a la entrevista personal.

La Comisión alcanzará al Ministro de Economía y Finanzas la relación de postulantes seleccionados y este la elevará al Presidente de la República para la designación de los Vocales por Resolución Suprema.

Desde una perspectiva estrictamente teórica, el procedimiento y las reglas de este concurso público son adecuados y objetivos. Por tanto, el éxito o el fracaso de la selección de los nuevos vocales del Tribunal descansa en la actuación de la Comisión, para lo cual, lo primero, es que se designe como representantes para integrarla a personas realmente calificadas para tal misión. Estamos en un momento crucial, toda vez que si se desarrolla adecuadamente se estará designando a profesionales altamente calificados para ocupar el cargo de vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado. Y eso sería una muestra de que, por fin, se entiende la importancia de la contratación pública, eligiéndose a quienes realmente se encuentran en capacidad de atender los servicios que el sistema demanda.

domingo, 16 de octubre de 2011

La intervención económica de la obra en la normativa sobre contratación pública

El artículo 206º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, faculta a la entidad a intervenir económicamente la obra, de oficio o a solicitud de parte, en caso fortuito, por fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio impiden la terminación de los trabajos.

La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos sin llegar al extremo de resolver el contrato. No deja al contratista al margen del contrato ni de sus obligaciones sin embargo lo despoja del derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizaciones o cualquier otro reclamo en los casos en que ella es la consecuencia del incumplimiento de sus compromisos.

Si el contratista se opone a la intervención económica de la obra, el contrato será resuelto por incumplimiento. En esa hipótesis, la entidad puede culminar lo que falte de la obra por administración directa, por encargo o convocando el proceso de selección que corresponda considerando el saldo de obra estimado como valor referencial.

Está claro que, al margen de los casos fortuitos y de fuerza mayor, la entidad puede intervenir económicamente una obra, en primer término, por las causales previstas en el artículo 168º del Reglamento que le permiten a la entidad resolver el contrato, esto es: incumplir injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para el efecto; haber acumulado el monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades; o haber paralizado o reducido injustificadamente la ejecución de la prestación a su cargo, después de haber sido requerido para retomar el ritmo y no haberlo hecho.

En segundo lugar, también se puede intervenir la obra en los casos previstos en el artículo 205º del mismo Reglamento, relativo a las demoras injustificadas en la ejecución de la obra, por falta de presentación del calendario acelerado que se le requiere cuando el avance valorizado se sitúe por debajo del 80 por ciento del programado y, posteriormente, por no alcanzar el señalado porcentaje del monto programado acumulado en el nuevo calendario.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 205º, la entidad puede intervenir la obra asimismo, en el marco del proceso de recepción, si es que verifica que, habiendo transcurrido la mitad del plazo establecido para subsanar las observaciones formuladas, el contratista no ha dado inicio a los respectivos trabajos, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas. En ese caso, la entidad interviene la obra y subsana las observaciones por su cuenta con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que establezca el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Desde luego la entidad también puede intervenir la obra a solicitud del contratista.

En cualquier caso, el contratista mantiene la total responsabilidad sobre la ejecución de la obra hasta su finalización. Durante la intervención económica se mantienen todos los derechos y obligaciones del contratista que emanan del contrato y de las normas legales vigentes. En el caso en que la obra no se concluya dentro del plazo previsto por razones imputables al contratista, se aplicarán las respectivas penalidades, según lo previsto en el artículo 192° del Reglamento y eventualmente se procederá a resolver el contrato.

El artículo 192° del Reglamento dispone que la entidad pagará transitoriamente los mayores costos por la extensión de los servicios de inspección o supervisión que generen los atrasos por causas imputables al contratista ejecutor de la obra, quien finalmente los asumirá, para cuyo efecto los montos correspondientes le serán deducidos de la liquidación final de su contrato.

Según la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE –que no ha sido sustituida por otra aún– una vez ordenada la intervención económica la entidad abre una cuenta corriente mancomunada con el contratista al día siguiente de haberse vencido el plazo para manifestar su disconformidad con la medida, obviamente sin haberla manifestado. En esa cuenta se depositan los montos que la entidad le deba al contratista y los que provengan de las valorizaciones de avance de obra y de cualquier otro concepto que se genere con posterioridad a la intervención. También se depositan allí los aportes en efectivo que haga el contratista según el cronograma que formará parte de la cláusula adicional que se suscriba y en la que se indicará que se cancelará la intervención y se resolverá el contrato en el caso de que el contratista no cumpla con esta obligación al vencimiento del plazo de tres días de recibido el respectivo requerimiento por parte de la entidad.

Del fondo de intervención así constituido se paga la mano de obra, a los proveedores de materiales, a los subcontratistas, los contratos de locación de servicios, a los transportistas, los alquileres de equipos, suministros, impuestos, los gastos generales variables –siempre que estén directamente relacionados con la ejecución de la obra– y la amortización de los adelantos que hubiera recibido el contratista, quedando a favor de éste el saldo que resulte luego de la liquidación que incluirá la utilidad que pudiera corresponderle.

Según la misma directiva, la demora en la constitución del fondo de intervención o del pago de las valorizaciones por parte de la entidad y cualquier otra causa no atribuible al contratista deberán ser consideradas como causales de ampliación del plazo de ejecución de la obra.

La decisión de la entidad de intervenir económicamente la obra se formaliza mediante resolución emitida por una autoridad del mismo o mayor nivel jerárquico de aquella que suscribió el contrato debiéndose identificar en el dispositivo al interventor que será un funcionario de la entidad autorizado para firmar, en forma mancomunada con el contratista o con el residente de obra, los cheques de este fondo. En la resolución también se debe consignar el saldo de obra por ejecutar y el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago.

De acuerdo a un proyecto de nueva directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para proceder a la intervención se debe contar con un informe técnico emitido por el inspector o el supervisor sobre las posibilidades de esta opción y su eventual ventaja respecto de la otra opción de resolver el contrato, con indicación del plazo previsto para culminar la obra. También debe haberse elaborado un informe económico-financiero, igualmente por cuenta del inspector o del supervisor, sobre la situación real de la obra con indicación de los flujos de dinero necesarios para terminarla y de la posibilidad de hacerlo con los saldos de pago disponibles a favor del contratista y con los aportes que deba realizar –en la eventualidad de que aquéllos no sean suficientes– así como con la utilización de los saldos no amortizados de los adelantos en efectivo o para materiales, de ser el caso. Para la preparación de estos tres informes, el contratista deberá entregar al inspector o al supervisor toda la información relacionada con las adquisiciones y contrataciones realizadas y por realizar así como la relación de deudas pendientes de pago. Si no cumple con estas obligaciones no se procederá a la intervención económica de la obra y se procederá en su lugar a la resolución del contrato.

Por otra parte, cuando no sean suficientes los saldos disponibles se necesitará de un informe especial preparado por el área técnica de la entidad con indicación de los aportes extraordinarios que la misma entidad deberá efectuar teniendo en consideración no sólo los aspectos inherentes al propio contrato sino las consecuencias económicas que se generarían en caso de decidir su resolución. Será necesario igualmente un informe legal de la entidad señalando los argumentos de hecho y de derecho que sustenten la intervención económica de la obra y proponiendo la cláusula adicional.

La intervención económica acaba con la consiguiente resolución del contrato si el contratista incumple sus obligaciones técnicas, deja de aportar al fondo el dinero en efectivo –como queda dicho–, retira al personal, equipos o materiales de la obra sin autorización del inspector o supervisor, o, no mantiene vigentes las garantías de fiel cumplimiento y por los adelantos hasta la liquidación del contrato.

El proyecto del OSCE es más completo que la Directiva N° 001-2003/CONSUCODE/PRE pues en su redacción ha subsanado sus deficiencias y omisiones y ha incorporado los agregados que aconseja la aplicación práctica de esta última. Al regular los alcances de la cláusula adicional estipula, por ejemplo, que si existe un fideicomiso, éste seguirá en vigor y los pagos se harán a la cuenta recolectora, prevaleciendo siempre las disposiciones establecidas en el fideicomiso. Si no existe un fideicomiso se podrá constituir uno cuyas condiciones prevalecerán siempre y cuando esta opción pueda implementarse en un plazo razonable.

En lo que respecta a adquisiciones y pagos que le corresponda realizar al contratista, la selección de proveedores y demás decisiones continúan bajo su exclusiva responsabilidad. Sin perjuicio de ello, el inspector o el supervisor y el interventor de la entidad o los responsables del fideicomiso, según el caso, podrán requerir mayores explicaciones antes de proceder a la firma de los cheques. En el caso de cesión de derechos a terceros, sólo procederán los pagos con cargo a la cuenta mancomunada o del fideicomiso si estuvieron consignados en la cláusula adicional. En el caso de que existan cobranzas judiciales o derivadas de laudos arbitrales, de deudas con la seguridad social o dispuestas por la autoridad tributaria, que superen la capacidad del fondo, podrá darse por terminada la intervención y procederse a la resolución del contrato, salvo que el contratista haga los aportes que resulten necesarios.

Merece destacarse, por último, que el proyecto advierte que la pérdida del derecho a mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, se refiere a los casos producidos como consecuencia de la intervención económica de la obra y no a hechos surgidos antes de que ella ocurra.

domingo, 9 de octubre de 2011

Nuevo proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones

El viernes 30 de setiembre a las 8:30 pm. el Poder Ejecutivo remitió al Parlamento el oficio Nº 217-2011-PR con el proyecto de Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE), en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 (PROPUESTA 237), expedido con el objeto de mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos.

El documento suscrito por el presidente de la República y por el presidente del Consejo de Ministros, dirigido al presidente del Congreso, solicita que su trámite tenga el carácter de urgente, según lo establecido en el artículo 105º de la Constitución Política del Perú.

Es importante destacar, en primer término, que el Proyecto de Ley Nº 274-2011 confirma que el gobierno ha desechado la idea de proponer un cambio radical de la norma, alternativa que se manejó en un principio y que habría obligado al país a detener su desarrollo y sus programas de inversión pública hasta que todos los actores puedan estar en condiciones de poner en funciones el nuevo modelo. Se ha optado inteligentemente por introducir algunos ajustes en la legislación vigente que es muy buena y que, como todo ordenamiento jurídico, sólo requiere de periódicas modificaciones para adaptarse mejor a los nuevos tiempos y para recoger las reformas que su aplicación práctica aconseja.

El proyecto se sustenta en cinco objetivos centrales que son el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por un lado; el fortalecimiento de la institucionalidad del arbitraje, por otro lado; la mayor transparencia en las contrataciones públicas, en tercer lugar; la mayor concurrencia de postores, en cuarto lugar; y, finalmente, mayores precisiones al alcance y finalidad de la norma.

Un OSCE más fuerte

En lo que respecta al OSCE, se refuerza su función supervisora dotándolo de herramientas que le permitan adoptar medidas correctivas con la finalidad de sanear los procedimientos y, de ser el caso, suspender los procesos de selección en los que detecte transgresiones legales, facultándolo incluso a no emitir las constancias necesarias para la suscripción de los contratos.

El texto establece las causales de remoción de los miembros del Consejo Directivo del OSCE, fijándose en tres años igualmente el plazo que no existía para el ejercicio del cargo de vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Se precisa además que las entidades están obligadas a registrar en el sistema electrónico –que también se fortalece– absolutamente todas las contrataciones que hagan, cualquiera que sea el régimen aplicable y la fuente de financiamiento, afianzándose de esta forma la fiscalización sobre todas las contrataciones que involucren recursos públicos.

Arbitraje institucional y conciliación obligatoria

En materia de arbitraje se descarta la solicitud de eliminarlo y más bien se opta con muy buen criterio por priorizar el arbitraje institucional pero no se evidencia ese detalle en el articulado propuesto. En efecto, el proyecto ahora dispone que si está pactado el arbitraje institucional pero no está seleccionada la institución que lo administrará, el arbitraje será organizado por el OSCE, cuando lo que se reclama es que se abra el espacio para que entidades y contratistas puedan elegir un determinado centro de arbitraje de reconocida solvencia en el lapso que medie entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato.

En esta línea debería permitirse que la entidad proponga una institución arbitral en sus bases y en la proforma del contrato con cargo a que cada postor manifieste en su propuesta si la acepta, si plantea otra o si sugiere otra fórmula a efectos de que una vez adjudicado el proceso ello se defina por acuerdo entre las partes o, por último, por sorteo, de tal suerte de hacer prevalecer siempre la voluntad de los actores involucrados en el proceso.

El documento también ha introducido la conciliación obligatoria que debe agotarse como requisito para poder ir al arbitraje, opción que no parece la más acertada en consideración del fracaso de la conciliación como paso previo para acceder a la vía judicial y que ha terminado dilatando y encareciendo los procesos, fenómeno que se repetiría en las controversias derivadas de los contratos que se suscriban al amparo de la LCE a no ser que se faculte a los procuradores y funcionarios públicos a celebrar acuerdos que eviten llegar al arbitraje, lo que obligaría a modificar los umbrales que en la actualidad tienen para estos fines y a definir el rol de los órganos de control en este aspecto, a través de una disposición complementaria que reformule la normativa sobre la defensa del Estado.

El texto también opta por incorporar en la LCE los plazos de caducidad particulares para solicitar la conciliación o el arbitraje que el Reglamento había establecido, sin éxito, para determinadas reclamaciones en contraposición al plazo amplio que preveía la ley y que permitía formular la petición en cualquier momento hasta antes de la liquidación del contrato, disposición esta última que el proyecto elimina en la creencia de que con ello puede disminuir el número de controversias cuando lo cierto es que las va a multiplicar porque ahora los contratistas no dudarán en hacerlas en cuanto se presente un atisbo de causal. En el régimen vigente, lo pensaban y sólo lo hacían al final cuando no quedaba otra opción. En ocasiones también se desistían de hacerlo en atención a otras consideraciones que, si prospera la propuesta del Ejecutivo, ya no podrán sopesar.

Más publicidad

En cuanto a la mayor transparencia en las contrataciones públicas se fortalece la publicidad de todos los procesos, se afina la causal de exoneración para que no se abuse de ella, se pone más énfasis en la difusión de laudos y actas de conciliación aunque no se obliga a las entidades, que se supone deben tener más interés en este asunto, a que ellas también remitan sus laudos y actas de conciliación al OSCE.

El texto hace bien en ocuparse de los servicios de supervisión disponiendo que en los casos distintos a los de adicionales de obra, cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo del trabajo que impliquen prestaciones adicionales de supervisión, el titular de la entidad podrá autorizarlas hasta el 15 por ciento del monto contratado y precisando que cuando se supere ese porcentaje se requerirá autorización previa de la Contraloría General de la República, igual que para la ejecución de la obra misma, pero subrayándose que en tal hipótesis, no será aplicable el límite del 25 por ciento establecido para los otros casos de adicionales de supervisión.

La precisión tiene su asidero en la obligación de supervisar, a través de un consultor independiente, toda obra pública cuyo valor sea igual o superior a los 4 millones 300 mil nuevos soles. Si el plazo de la obra se extiende por cualquier circunstancia y el supervisor tiene que seguir, necesariamente también hay que seguir pagándole porque constitucionalmente no se lo puede obligar a trabajar sin retribución. En realidad la premisa se aplica haya o no haya adicionales en la ejecución de la obra, razón por la que quizás, en armonía con las disposiciones sobre control, haya que puntualizar un poco más el precepto que ha sido extraído del artículo 191º del Reglamento actual e introducido en una norma de superior jerarquía normativa con la esperanza de que tenga un mejor desarrollo en el futuro.

Más postores

Sobre la mayor concurrencia de postores en los procesos hay que ir con cuidado. No se trata de rebajar las exigencias, con el riesgo de perder calidad en la selección, sólo con el propósito de incrementar el número de participantes. Está bien combatir ciertas tendencias destinadas a direccionar licitaciones y concursos a favor de determinados contratistas pero en ese esfuerzo no puede perderse que el Estado debe elegir a sus proveedores de la misma forma en que lo hace un particular, procurando obtener lo mayor calidad dentro de sus posibilidades. Si sus posibilidades son mejores pues hay que buscar mayores calidades. No al revés. A veces, se percibe cierto afán por democratizar las contrataciones públicas y esa no es la idea. Las entidades no están para repartir equitativamente sus adjudicaciones entre todos. Tampoco para concentrarlas en unos pocos. Simplemente en seleccionar a los mejores para cada caso. Si éstos son escasos pues hay que crear las condiciones para que aquellos que no alcanzan esos niveles, mejoren sus calidades y puedan competir con los que les llevan alguna ventaja.

El proyecto elimina la garantía de seriedad de oferta en el entendido de que quien no suscriba el contrato siempre es sancionado y que por tanto no cabe obligarlo a que obtenga una fianza que sólo se extienden a aquellos contratistas que tengan garantías que las respalden, lo que a juicio de muchos constituye una barrera de acceso al mercado.

Quienes defienden la existencia de esta garantía sostienen que para contratar con el Estado se debería tener, cuando menos, la posibilidad de obtener una fianza mínima de esta índole. Si no tiene un proveedor las espaldas financieras como para lograrla quizás no deba merecer un contrato o merecer uno pequeño hasta que acumulando experiencias y ahorros pueda acceder a mayores compromisos. Tampoco les falta razón.

Hace bien el documento en reforzar los programas de capacitación en contratación pública tanto a funcionarios como a proveedores para que elaboren mejor los expedientes técnicos unos y sus propuestas los otros. No hace bien al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados. Un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.

Otras precisiones

Las etapas de consultas y observaciones a las bases se fusionan en una sola para acelerar los procesos y se suprime la competencia de las propias entidades para que las observaciones puedan ser elevadas al OSCE si así lo estiman pertinente los postores de cualquier proceso, en las condiciones y supuestos que establezca el Reglamento.

Se confirma que las empresas de propiedad del Estado que no se encuentran bajo el ámbito del FONAFE están comprendidas dentro del alcance de la LCE sean del gobierno nacional o de los gobiernos regionales o locales y que no lo están los contratos administrativos de servicios.

Se amplían los regímenes de infracciones y sanciones para incorporar a los árbitros –lo que parece un exceso– y al convenio marco y las obligaciones que de él se derivan. Se perfeccionan las alternativas de fraccionamiento, las causales de desabastecimiento y emergencia y otras de mero trámite.

En comisiones

El proyecto ha pasado a las comisiones de Economía y de Fiscalización el jueves 6 de octubre. Los dictámenes deberán ser remitidos al pleno para su discusión en la eventualidad de que no pasen a otras comisiones. En cualquier caso, esta vez, el Ejecutivo no podrá promulgar la norma a través de un decreto legislativo porque no tiene las facultades delegadas que tuvo en el 2008 y que le permitieron recuperar un proyecto similar del Parlamento y aprobarlo en el Consejo de Ministros. Esa evidente abona a favor de una reflexión más profunda y hace abrigar la esperanza de un mejor trabajo final.

domingo, 2 de octubre de 2011

Incorporar la cláusula arbitral en las bases

DE LUNES A LUNES

En lo que respecta al proyecto de ley que el Ejecutivo debe remitir al Congreso en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 048-2011, y en lo específicamente relativo al arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materia de contratación pública, es muy importante definir si realmente se pretende priorizar el arbitraje institucional y si, en armonía con lo que se comenta, se busca fortalecer el rol supletorio del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En cualquier caso resulta imprescindible que se disponga que las bases y el modelo de contrato pueden incorporar las cláusulas tipo de las instituciones arbitrales acreditadas ante el OSCE, porque actualmente cuando lo hacen y algún postor observa esa inclusión le obligan a la entidad a retirarla con lo que en la práctica el arbitraje institucional no es posible. Si se deja sin precisar de qué instituciones se trata, podría enfrentar el sistema la súbita creación de numerosos centros con el único propósito de acceder a la administración de esta clase de procesos, tal como ocurrió con la Ley de Conciliación que generó la multiplicación de centros de conciliación y de conciliadores que de nada sirvió.

Los arbitrajes institucionales deben ser administrados por centros de reconocida solvencia, respaldo y garantía. Lo que se quiere es mejorar el arbitraje y no pervertirlo. Una posibilidad es que sólo puedan ser administrados por las cámaras de comercio, universidades y gremios. Es cuestión de pensar lo mejor.

EL EDITOR

No procede el amparo para la protección de derechos constitucionales

El Tribunal Constitucional ha declarado infundada una demanda de amparo interpuesta por la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada María Julia y al mismo tiempo reguló los criterios establecidos en su jurisprudencia, con el objeto de dar una visión actualizada de la institución del arbitraje y la fórmula de control constitucional aplicable a éste, disponiendo la aplicación de nuevas reglas que constituyen precedentes vinculantes en materia de amparo arbitral, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Una primera regla, relativa a la improcedencia del amparo arbitral, estipula que los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje, constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo.

Otra regla dispone que no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales, aún cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal afectiva.

El Tribunal Constitucional también ha precisado que es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la vía idónea es el recurso de anulación, o el de apelación y anulación si correspondiera. Igualmente, contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales, sólo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

Otra regla advierte que el control difuso en la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por el Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Solo podrá ejercerse el control difuso sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto del derecho de alguna de las partes.

La sentencia, expedida en el marco del expediente 00142-2011-PA/TC, finalmente establece que a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, toda demanda que se encuentre en trámite y que no se ajuste al precedente vinculante debe ser declarada improcedente.

El Tribunal advierte que por seguridad jurídica y en vía excepcional, las partes pueden en un plazo no mayor de 60 días hábiles interponer recurso de apelación o anulación, según corresponda, en sede ordinaria.

Derogan decretos del 2011 que facilitaban la ejecución de varios proyectos

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por un veinticinco por ciento de congresistas de la República, liderados por Yonhy Lescano Ancieta, contra los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y Nº 002-2011, que facilitaron el trámite y la ejecución de varios proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesiones de obras de infraestructura y de servicios públicos, por cuanto se crea incertidumbre respecto al supuesto carácter transitorio de las medidas que más bien evidencian un carácter indefinido en el entendido de que no iban a poder implementarse en el 2011, lo que podría dar lugar a nuevos decretos de urgencia, como ya ha ocurrido en otras ocasiones que, sin embargo, no pueden sustentarse como extraordinarias e imprevisibles.

La sentencia, con la que concluye el expediente N° 00004-2011-PI/TC, admite que el Decreto de Urgencia N° 047-2008, que la defensa señala como base y punto de partida de los cuestionados, podía haber justificado el dictado de medidas extraordinarias para facilitar la inversión privada en determinados proyectos por la crisis financiera internacional de ese año, casi tres años después no se puede pretender lo mismo porque ya no resulta imprevisible ni extraordinaria la situación que se intentaría revertir, no cumpliéndose tampoco con el presupuesto de excepcionalidad.

El Tribunal advierte que la defensa tampoco justifica la necesidad de los decretos de urgencia en razón del daño que podrían generarse si es que se recurre al procedimiento legislativo ordinario para aprobar las medidas que establece. Igualmente señala que el alto impacto en la generación de empleo y en la competitividad del país que pueden tener determinados proyectos de inversión, cuya promoción se facilita desde el 2008, debería motivar al Ejecutivo, más allá de cualquier crisis financiera, a solicitar la reforma de las normas vigentes y no a solicitar la aplicación del procedimiento extraordinario y excepcional de los decretos de urgencia que no pueden encontrar ninguna justificación en una crisis de hace tres años.

Los decretos simplificaban los requisitos legales y actos previos limitándose a exigir solamente la aprobación del Consejo Directivo de PROINVERSION y, en un principio, a disponer que las certificaciones ambientales serían presentadas a la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos por lo que no serían requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, extremo este último respecto del que ya no se ha pronunciado el Tribunal al haberse derogada la parte específica del dispositivo que así lo estipulaba.

Nuevas autoridades en el OSCE

Mediante Resolución N° 594-2011-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre la presidenta ejecutiva del OSCE, doctora Magali Rojas Delgado, designó a la doctora Cecilia Esquivel Fernández como nueva secretaria general del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en sustitución del doctor Héctor Inga Huamán que venía ejerciendo esas funciones en forma interina.

Posteriormente se informó que la doctora Fabiola Paulet Monteagudo fue designada directora de Arbitraje Administrativo en reemplazo de la doctora Cecilia Cornejo Caballero, funcionaria de carrera del OSCE.

Tanto a las nuevas autoridades como a aquellas que cesan en esos cargos PROPUESTA les desea toda clase de éxitos en sus nuevas responsabilidades y funciones.