Ampliación de plazo e incumplimiento de la entidad de sus obligaciones esenciales

DE LUNES A LUNES

A través de la Opinión 190-2015/DTN emitida el 28 de diciembre del 2015 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve una consulta que se le formula sobre la ampliación de plazo y el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la entidad.

El proveedor pregunta, en primer término, cuándo se configura una paralización o un atraso en el caso de suministro de bienes. La Dirección Técnico Normativa responde recordando que de conformidad con el artículo 41.6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por causas ajenas a su voluntad que generen atrasos y/o paralizaciones debidamente comprobados que modifiquen el cronograma contractual.

El artículo 175 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, precisa las cuatro causales específicas que facultan al contratista a solicitar una ampliación de plazo en el caso de los contratos de bienes y servicios: cuando se apruebe un adicional que afecte el plazo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación por culpa de la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor.

La característica fundamental estriba, como puede advertirse, en que se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas ajenas a la voluntad del contratista y que afecten el cronograma contractual. El propósito de la norma es equilibrar o mantener las condiciones inicialmente pactadas. La “paralización” implica que la ejecución de la prestación se detiene. El “atraso” en cambio supone que ella se retarda, que deja de avanzar al ritmo previsto originalmente.

El documento refiere que es la entidad la que determina cuándo el contratista ha interrumpido el cumplimiento de sus obligaciones y cuándo está retrasado en su ejecución, aseveración que puede discutirse y que es precisamente el germen de muchas controversias. Sin perjuicio de ello, admite que cuando una u otra causal se haya originado por razones ajenas a su voluntad, el contratista puede solicitar la correspondiente ampliación de plazo.

Una segunda inquietud del proveedor es más puntual. Pregunta si procedería la ampliación de plazo cuando la entidad no cumple la obligación esencial de pagar la contraprestación por el suministro recibido. El OSCE contesta citando la segunda parte del inciso c) del artículo 40 de la LCE, según el cual en el caso de que la entidad incumpla sus obligaciones esenciales el contratista está facultado para resolver el contrato siempre que previamente la haya emplazado mediante carta notarial y ella no haya corregido su actitud en un plazo que en ningún caso puede ser mayor de quince días.

Esta prerrogativa debe concordarse con el último párrafo del artículo 168 del Reglamento para el que las obligaciones esenciales son aquellas así definidas en las Bases o en el contrato. En opiniones previas se ha reiterado, más ampliamente, que “una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases o en el contrato.”

El documento reconoce que el pago de la contraprestación constituye la más importante obligación esencial que toda entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista, pudiendo existir otro tipo de obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto del contrato o a las prestaciones involucradas. Para el caso de los contratos de ejecución de obras, por ejemplo, el artículo 184 del Reglamento establece determinadas obligaciones de la entidad cuyo incumplimiento faculta al contratista a solicitar la resolución del contrato, entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de designación del inspector o supervisor de obra.

La falta de pago en principio no faculta al contratista a solicitar una ampliación de plazo sino a solicitar la resolución del contrato en la eventualidad de que la entidad no corrija su actitud y cumpla con sus obligaciones pecuniarias. Si como consecuencia del requerimiento que recibe, empieza a pagar, obviamente no habrá resolución pero nos parece que se genera la necesidad de solicitar una ampliación de plazo por el atraso ocasionado por causa ajena a la voluntad del contratista y atribuible exclusivamente a la entidad.

El último párrafo del artículo 181 del Reglamento dispone que las controversias en relación a los pagos que la entidad debe efectuar al contratista podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles de vencido el plazo para hacer efectivo el pago.  Ello, claro está, en el caso de que la entidad persista en el incumplimiento en el que está incursa.

La opinión repite que las causales establecidas en el artículo 175 del Reglamento habilitan al contratista a solicitar una ampliación de plazo. Entre ellas destaca los atrasos o paralizaciones no imputables al contratista así como aquellos que se producen durante el cumplimiento de la prestación por culpa de la entidad, que deben ser acreditados por el contratista y evaluados por la entidad a efectos de que ésta otorgue la respectiva ampliación de plazo.

Una última inquietud de la consulta se orienta a delimitar cuál es el hecho generador del atraso o paralización en el caso de que la entidad incumpla con su obligación de pagarle al contratista y cuándo finaliza para los fines del artículo 175 del Reglamento, cuyo segundo párrafo preceptúa que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de los siete días hábiles siguientes a aquel en el que se le notifica la aprobación del adicional o dentro de los siete días hábiles de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Dirección Técnico Normativa señala que el contratista debe identificar el momento en el que cesa el evento que genera el atraso o paralización en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a efectos de solicitar la ampliación de plazo de conformidad con el artículo 175 del Reglamento. Debe inferirse que concluye el hecho generador, por ejemplo, cuando la entidad reacciona favorablemente al requerimiento de pago y cumple con su obligación esencial.

¿Qué pasa si la entidad no paga y si el contratista no opta por resolver el contrato con la esperanza de que cumpla su obligación en algún momento? Pues el hecho generador del atraso no termina, se mantiene latente y el contratista podría, en nuestra opinión, solicitar una ampliación de plazo provisional indicando claramente que ésta se completaría en cuanto cumpla la entidad con su obligación de pagar. Como no puede quedarse el contrato suspendido en el aire, si el incumplimiento persiste no le quedará al contratista otra alternativa que resolver y reclamarle a la entidad en la vía arbitral la deuda y los daños y perjuicios irrogados.

La opinión del OSCE concluye subrayando que la ampliación de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio, requiriéndose siempre que el contratista presente su solicitud en atención a la configuración de alguna de las causales contempladas en el artículo 175 del Reglamento -cuando se trate de contratos de bienes y servicios-, siempre que tal hecho afecte el plazo contractual, tal como se indicó en el punto 2.1.2 de la Opinión 049-2014/DTN.

EL EDITOR

La directiva sobre registros arbitrales todavía no entra en vigencia

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado modificó la disposición final de la Directiva que regula los Registros Nacionales de Árbitros y de Secretarios Arbitrales, a través de la Resolución 071-2016-OSCE/PRE de fecha 18 de febrero.

Mediante la Resolución 024-2016-OSCE/PRE publicada en el diario oficial el 12 de enero del 2016 se aprobó la Directiva 017-2016-OSCE/PRE (PROPUESTA 451) indicándose en su disposición final que entraría en vigencia a los treinta días calendario de su publicación en El Peruano.

La Dirección Técnico Normativa, en su Informe 028-2016/DTN, propuso que se modifique esa disposición final a fin de que el plazo de treinta días para que entre en vigencia la Directiva se compute a partir de la fecha de publicación de la resolución que apruebe el Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE en el diario oficial.

Ese planteamiento fue aprobado por el Consejo Directivo según el Acuerdo 001-007-2016/OSCE-CD el 17 de febrero último y publicado al día siguiente luego de recabar el visto bueno de la propia Dirección Técnico Normativa, de la Oficina de Asesoría Jurídica y de la Secretaría General.

Se aprobó la Directiva sobre instituciones arbitrales

Mediante la Resolución 072-2016-OSCE/PRE publicada en el diario oficial el viernes 19 de febrero, se aprobó la Directiva 019-2016-OSCE/CD sobre acreditación de instituciones arbitrales en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. El texto difundido a través de los portales del Estado Peruano y del OSCE recoge varios de los aportes formulados por diversos centros y especialistas a quienes se consultó un proyecto inicial (cuyos detalles adelantamos en PROPUESTA 450). Se han eliminado algunos requisitos que podían ser de difícil cumplimiento por algunas instituciones y se ha facilitado la implementación de sistemas manuales o informáticos para el trámite administrativo, para el registro y seguimiento de los procesos y para el archivo.

Según la señalada Resolución, suscrita por la Presidenta Ejecutiva del OSCE, Magali Rojas Delgado, la Dirección Técnico Normativa a través del Informe 031-2016/DTN propuso el respectivo proyecto que fue aprobado mediante el Consejo Directivo mediante Acuerdo 003-007-2016/OSCE-CD de fecha 17 de febrero.

¿Hasta dónde retrotraigo el proceso?

DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado expidió el 31 de diciembre del 2015 la Opinión 193-2015/DTN en atención a la consulta formulada por el gerente de la empresa Weekend Tours S.A.C. sobre algunos aspectos relacionados con la nulidad de los actos derivados de un proceso de selección.

El proveedor refiere que mediante la Resolución 1642-2015-TCE-S2 se declaró nula la decisión, adoptada por el respectivo comité especial, de no admitir la propuesta que presentó en el marco la Adjudicación Directa Pública 2-2015-ESSALUD/RAUC convocada por el Seguro Social de Salud para la contratación de pasajes aéreos regionales para el Hospital II de Pucallpa. El argumento esgrimido para no aceptar su oferta fue que estaba vencida la vigencia de poder con la que se acreditó su representante para entregarla sin advertir que en el mismo acto se subsanó el error y se exhibió otro documento registral actualizado.

La Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado consideró que la decisión del comité no se encuentra amparada en alguna norma procedimental que le hubiera impedido tener por acreditada a la impugnante y que no se tuvo en cuenta los principios de razonabilidad e informalismo, según los cuales la autoridad administrativa debe adoptar decisiones que guarden proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar así como interpretar las disposiciones de la forma más favorable a la admisión de las pretensiones de los administrados de modo que sus derechos e intereses no se encuentren afectados por exigencias excesivamente formales. En razón de lo expuesto, declaró fundado el recurso de apelación interpuesto y ordenó que se retrotraiga el proceso de selección hasta la etapa de presentación de propuestas.

El postor pregunta cómo queda la propuesta presentada que, a juzgar por lo señalado en el acta respectiva, se encuentra en custodia. Igualmente consulta si debe presentar una nueva propuesta o, aunque no lo diga, una copia de la misma.

La DTN, al absolver la consulta, recuerda que la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados en forma ilegal desde su origen, por lo que los actos nulos son inexistentes y, como tales, no pueden producir ningún efecto. Por tanto, la nulidad declarada no sólo determina la inexistencia del acto que se realizó incumpliendo los requisitos o formalidades previstos en la normativa sino también le alcanza a los actos y etapas posteriores. Por eso, se retrotrae.

La nulidad, agrega con propiedad el OSCE, constituye una herramienta que permite sanear el proceso de selección en circunstancias en que se verifica algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado que genera la invalidez del acto impugnado y de los que lo suceden, haciendo posible revertir el vicio y continuar válidamente con su trámite.

No en vano el Reglamento de la LCE aplicable al caso luego de establecer las etapas de todo proceso de selección admite que el incumplimiento de alguna de las disposiciones que las regulan constituye causal de nulidad de las etapas siguientes y retrotrae el proceso “al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.”

No se retrocede más atrás porque los actos que no están afectados por ningún vicio no tienen por qué invalidarse. El documento, empero, hace una acotación muy importante al subrayar que, retrotraer el proceso a la etapa de presentación de propuestas “no implica que las propuestas ya formalizadas pudieran ser sustituidas por otras nuevas y, mucho menos, que se acepten propuestas de nuevos postores que no hubieran participado en el acto público que ya había sido llevado a cabo anteriormente.” Al regresar hasta allí no se invalida la presentación de propuestas de modo que todas las entregadas recobran vida y deben ser contrastadas con la del postor inicialmente descalificado.

Le corresponde al comité especial, en este caso específico, hacer una nueva evaluación considerando las propuestas que calificó originalmente conjuntamente con la propuesta del postor al que no se le había dejado participar.

EL EDITOR

La designación de los árbitros de la entidad

El artículo 186 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que en el caso de que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado nada al respecto, el proceso se inicia con la solicitud de arbitraje que una de ellas le dirige a la otra por escrito, haciendo referencia al convenio e incluyendo la designación de un árbitro, cuando corresponda.

El mismo dispositivo precisa que la designación del árbitro que deba efectuar la entidad debe ser aprobada por su titular o por el servidor en el que éste haya delegado tal función. La solicitud de arbitraje debe comprender un resumen de las controversias y de ser posible la indicación de sus cuantías.

La parte que recibe la solicitud, según el artículo 187, debe responderla por escrito dentro de los diez días hábiles siguientes, designando al árbitro en el caso de que la discrepancia tenga que ser resuelta por un tribunal, subrayándose que la elección del árbitro de la entidad debe ser igualmente aprobada por su titular o por el funcionario en el que éste haya confiado esa tarea. La respuesta puede contener una ampliación o réplica sobre las pretensiones de la demandante.

La falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje no interrumpe su desarrollo, ni el proceso de conformación del tribunal ni la tramitación del reclamo sometida a este procedimiento de resolución de diferencias.

Estos dos artículos podrían parecerse a los artículos 218 y 219 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a no ser por la exigencia de que tanto para cursar la solicitud como para responderla, la designación del árbitro que tenga que hacer la entidad debe ser aprobada por su titular o por quien haya sido encomendado para ese efecto por aquél.

La modificación ha sido entendida por algunos como un intento fallido de menoscabar las prerrogativas de las que gozan los procuradores públicos, quienes, de conformidad con el artículo 22.2 de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1068, están facultados para demandar, denunciar y participar en cualquier diligencia, procesal o arbitral, por el solo hecho de su designación, informando al titular de la entidad sobre su actuación.

Admítase que hay una sustancial diferencia entre informar al titular, que es lo que contempla la Ley del Sistema, y recabar la aprobación del titular o de quien haga sus veces, que es lo que contempla el nuevo Reglamento de la LCE, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF.

Admítase también que el Reglamento regula expresamente la designación de árbitros, materia que puntualmente no es abordada por el Decreto Legislativo 1068, cuyo artículo 5, sin embargo, les reconoce a los procuradores públicos amplia autonomía para el ejercicio de sus funciones.

Habrá que ver cómo se conjugan en el futuro ambas disposiciones.

Los procuradores deben coordinar el cumplimiento de sentencias y laudos

El artículo 22.6 de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1068, obliga a los procuradores públicos a “coordinar con los titulares de cada entidad el cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a los intereses del Estado”, y elaborar un cronograma de pagos que debe ser aprobado por el titular de cada entidad que los atenderá con sus recursos conforme a lo dispuesto en las resoluciones jurisdiccionales nacionales, extranjeras o de la Corte Supranacional.

Sobre el particular lo primero que hay que señalar es que no se puede generalizar como “sentencias contrarias a los intereses del Estado” a todas aquellas que obligan a las entidades a pagar a sus proveedores determinadas sumas de dinero. Esas disposiciones pueden provenir, por ejemplo, de ampliaciones de plazo perfectamente procedentes cuyo pago va a permitir la conclusión de la carretera que unirá dos pueblos aislados del territorio nacional. ¿Puede eso entenderse como una sentencia contraria al interés del Estado? Más parece una sentencia favorable a la interconexión de circunscripciones de momento separadas por la falta de vías de comunicación seguras y confiables.

En segundo lugar hay que reclamar esa coordinación, que hasta donde se sabe no existe, entre procuradores públicos y los titulares de cada entidad destinada a organizar el cumplimiento y la ejecución de sentencias y laudos que no son otra cosa que las sentencias que se expiden al concluir los arbitrajes. Una excelente señal será la difusión de ese “plan de cumplimiento” para transparentar la buena fe que anima a los funcionarios públicos en el propósito de dotar a sus contratistas de los fondos que requieren para culminar las obras, los proyectos, la provisión de bienes o la prestación de servicios comprometidos.

La obligación de ejecutar las prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

El 28 de diciembre del 2015 la Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió la Opinión 191-2015/DTN absolviendo una consulta formulada por la Secretaría General del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC sobre la ejecución de prestaciones adicionales en el marco de la normativa sobre contratación pública vigente en esa fecha.

Lo primero que pregunta RENIEC es si el contratista está obligado a cumplir con las prestaciones adicionales que ha aceptado. El documento recuerda que según el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad y que se cuente con la asignación presupuestal necesaria, tal como añade el artículo 174 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que además obliga al contratista a aumentar en forma proporcional las garantías que hubiere otorgado. Adviértase que la LCE le concede a la entidad la potestad de ordenar: esto es, mandar, imponer, encaminar y dirigir algo a un fin, según las definiciones más aceptadas.

El Organismo Supervisor infiere, de lo señalado, que durante la etapa de ejecución contractual la entidad se encuentra facultada para requerir un mayor número de prestaciones a las pactadas inicialmente, a condición de que el respectivo contrato se encuentre vigente. Precisa a continuación que esa potestad, de aprobar prestaciones adicionales, le ha sido conferida en su calidad de garante del interés público “a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y, al mismo tiempo, en ejercicio de las prerrogativas que se le reconocen al Estado, dentro de lo que la doctrina denomina como cláusulas exorbitantes, propias de determinados regímenes jurídicos especiales de derecho público que autorizan a la entidad a ordenar tales prestaciones, razón por la que “el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna, suscribiendo los documentos necesarios para tal fin …”

¿Qué pasa si el contratista incumple con lo ordenado y se niega a ejecutar las prestaciones adicionales? ¿Puede ser sancionado? Como se trata de prestaciones necesarias para cumplir con la finalidad del contrato, una vez aprobadas pasan a formar parte de él y se convierten en obligatorias. Por consiguiente, cabe aplicar el inciso c) del artículo 40 de la Ley y el inciso 1 del artículo 168 del Reglamento, en cuya virtud se puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de alguna obligación, previamente observada por la entidad que no haya sido materia de subsanación por parte del contratista.

La DTN subraya que la entidad puede resolver el contrato. No está obligada a resolverlo. Sin embargo, acota que el artículo 51 de la Ley establece las infracciones administrativas que acarrean sanción entre las que se encuentra la resolución del contrato por causa atribuible al contratista. Por lo tanto, si la entidad opta por resolverlo debe comunicar ese hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que se inicie el respectivo procedimiento y, de ser el caso, se imponga la sanción.

El pronunciamiento admite que si bien el incumplimiento puede acarrear la resolución del contrato, en algunas circunstancias excepcionales, la entidad podría abstenerse de este recurso extremo en el entendido de que “podría resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación”, reiterándose, en virtud de lo expuesto, que le compete exclusivamente a cada entidad evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente, “previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.”

El OSCE finalmente señala –aunque en este extremo tengo mis dudas– que el contratista no queda liberado de la obligación de ejecutar las prestaciones adicionales si es que no suscribe la adenda que la entidad requiere para formalizarlas, destacando que esa obligación nace con la aprobación de las prestaciones adicionales y con la notificación al contratista tal como nace allí también la obligación de la entidad de pagar el precio convenido.

EL EDITOR

Los nuevos registros de árbitros y secretarios

Según los artículos 45.6 y 45.7 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante la Ley 30225, para desempeñarse como árbitro y como secretario arbitral se necesita estar inscrito en uno de los dos registros nacionales que administrará el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones que se establecerán en la Directiva que aprobará con ese propósito, para luego agregar, para el caso de los árbitros, que “el registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior.”

El artículo 201 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, señala que estos registros tienen por objeto transparentar lo que informen los profesionales que a nivel nacional se consideren aptos para desempeñarse como árbitros o como secretarios arbitrales en materia de contrataciones  del Estado “de conformidad con la Directiva respectiva” pero dejando entrever que las inscripciones se publicarán en el portal del OSCE.

Lo que se informe tiene carácter de declaración jurada y será acreditado en la oportunidad, plazo y forma que establezca la Directiva. Esa información no exime de cumplir con el deber de revelar los procesos arbitrales en los que se participa ni de acreditar las calificaciones y exigencias legales requeridas. Tampoco impide a las partes cuestionar por las vías pertinentes tales requisitos.

El artículo 202 advierte que para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro se debe tener inscripción vigente en el RNA sin perjuicio de la obligación de cumplir con los demás requisitos legales. Si se designa a un profesional que no tiene inscripción vigente, “debe registrarse automáticamente conforme al procedimiento previsto en la Directiva correspondiente.”

Para desempeñarse como secretario se tiene que contar con inscripción vigente en el RNSA y tener como mínimo el grado académico de bachiller en Derecho.

Si un profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada dentro del plazo otorgado o si se comprueba que ésta es falsa, inexacta, incongruente o inconsistente se declarará nula la inscripción, en cuyo caso sólo podrá solicitar su reinscripción una vez transcurridos cinco años en el primer caso y dos años en los demás, según el artículo 203 del Reglamento.

Mediante la Resolución 024-2016-OSCE/PRE publicada el 11 de enero en el diario oficial El Peruano se aprobó la Directiva 017-2016-OSCE/CD con el objeto de regular los procedimientos de inscripción, rectificación, suspensión, exclusión y actualización de datos en el Registro Nacional de Árbitros y en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales administrados por el OSCE.

El procedimiento de inscripción requiere que a cada interesado se le genere un usuario y clave cuya solicitud debe hacerse en forma presencial para luego inscribirse a través de la página web del OSCE. El usuario y clave se le comunicará a través del correo electrónico que haya consignado en el formulario que se descargará del portal en cuanto esté disponible.

Para inscribirse como Árbitro Único y/o Presidente de Tribunal deberá informarse con carácter de declaración jurada haber obtenido el título de abogado y contar con especialización en arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo. Las especialidades se acreditarán, en la oportunidad correspondiente, mediante los diplomados, maestrías o doctorados cursados, la experiencia funcional acumulada en el ejercicio profesional o la docencia universitaria, según el detalle que la propia Directiva establece.

Para inscribirse como Árbitro de Parte deberá informarse con carácter de declaración jurada haber obtenido el título de abogado y contar sólo con especialización en contrataciones del Estado. En tanto que para inscribirse como Secretario Arbitral deberá indicar con carácter de declaración jurada haber obtenido el grado académico de bachiller en Derecho.

Obligación de cubrir las preexistencias

La semana pasada se informó que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) confirmó la obligación de las compañías de seguros de cubrir las enfermedades preexistentes de quienes han migrado a ellas procedentes de una entidad prestadora de salud (EPS).

El hecho es que una compañía de seguros se había negado a aceptar una solicitud alegando la preexistencia de una enfermedad atendida por una EPS contratada antes de que el respectivo paciente pase a la aseguradora. Hace un año, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, como primera instancia, declaró que ese actitud era injustificada y que por consiguiente no debía negarse a tratar a ese paciente.

En segunda instancia, el Tribunal del INDECOPI ha ratificado lo dispuesto por la Comisión y por lo tanto las aseguradoras deberán continuar atendiendo al paciente que provenga de una EPS, siempre que sus preexistencias se hayan presentado mientras estaba cubierto por ese seguro.

Según la Asociación Peruana de Empresas de Seguros la resolución busca garantizar que las personas no se queden sin cobertura de salud cuando pasan de una EPS a un seguro privado, reconociendo la preexistencia cruzada entre ellos, que incluye a aquellos que migran de un seguro privado a una EPS. Esa premisa no opera para el sistema de seguridad social porque allí todas las preexistencias son reconocidas.

Si alguien que está afiliado a una EPS cambia de trabajo y entra a una empresa que no tiene EPS o se convierte en independiente, tiene sesenta días para decidir quedarse como afiliado potestativo en la misma EPS o elegir otra sin afectar sus preexistencias y su reconocimiento.

La fuerza normativa del acta de conciliación

DE LUNES A LUNES

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente”, según el primer párrafo del artículo 182 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. Un segundo párrafo obliga a las entidades a registrar las respectivas actas que dejen constancia de algún acuerdo, total o parcial, en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, bajo responsabilidad.

Un último párrafo advierte que si es necesario emitir una resolución para formalizar el acuerdo conciliatorio el procedimiento se puede suspender para ese efecto hasta por treinta días hábiles, prorrogables por otros treinta días hábiles adicionales, si ambas partes así lo convienen. Luego acota que si vencidos estos plazos “la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluirá el procedimiento conciliatorio.”

El texto no deja ninguna duda de que la conciliación en materia de contratación pública es facultativa y que de optarse por ella, debe solicitarse ante un centro debidamente autorizado, conforme a la ley de la materia y en aplicación del artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que expresamente dispone que se tramita ante un centro acreditado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El carácter facultativo de la conciliación está consagrado en el artículo 45.1 de la misma Ley en cuya virtud, “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”, en tanto que “las controversias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser sometidas a arbitraje.”

El Reglamento parte de la premisa de que si se logra un acuerdo conciliatorio y para que éste opere se requiere de una resolución administrativa, pues no hay ningún problema en suspender el procedimiento hasta conseguir ese documento. En este extremo el dispositivo es innovador y optimista porque confía en que los funcionarios públicos admitan la posibilidad de conciliar algunas discrepancias con sus proveedores y porque, como si ello no fuera suficiente, admite la eventualidad de que se expida una resolución que le otorgue la fuerza administrativa de la que carece.

Personalmente habría preferido evitar este último trance. Si se logra que las partes en conflicto se sienten a discutir y a pactar alguna solución y si por ventura se alcanza algún acuerdo ya no debería exigirse nada más. La sola suscripción del acta debería bastar para dotar a ese instrumento de toda la fuerza normativa que requiera.

Lo más lamentable sería que una vez consensuadas las posiciones, elaborada y suscrita el acta y suspendido el proceso, no se obtenga la señalada resolución autoritativa al vencimiento del plazo prorrogado, con lo que habrán perdido sesenta días hábiles adicionales a los que se emplearon en las correspondientes negociaciones.

EL EDITOR

Nueva directiva para la acreditación de instituciones arbitrales

El jueves 4 de febrero el diario oficial El Peruano dio cuenta de los aportes que había recibido el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de los representantes de dieciséis centros de arbitraje de todo el país sobre el proyecto de Directiva que ha elaborado para los efectos de la acreditación de estas instituciones según lo dispuesto en la Ley 30225 y en su Reglamento que han entrado en vigencia el 9 de enero de este año.

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado así como establece que la conciliación se realiza ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia y Derechos Humanos también estipula que el arbitraje institucional se realiza ante un centro acreditado no ante ningún ministerio sino ante el propio OSCE, conforme a la directiva que se apruebe para tal efecto.

El artículo 204 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, refiere que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publica un listado de las instituciones arbitrales acreditadas en la materia de su competencia y delega en la respectiva directiva la fijación de los requisitos y procedimientos para obtener y mantener esa acreditación “entre los cuales se considera la experiencia en la administración de arbitrajes o el respaldo de una institución académica universitaria, cámara de comercio o colegio profesional, la existencia de un plantel de profesionales que le brinde soporte y la infraestructura mínima indispensable […]”, reservándole al OSCE las facultades necesarias “para efectuar las acciones de supervisión y monitoreo.”

Obviamente estas instituciones arbitrales acreditadas deberán tener un Reglamento de Arbitraje, un Código de Ética, una tabla de honorarios y gastos arbitrales, una nómina de árbitros, un portal web institucional, entre otros aspectos que la directiva se encargará de regular.

El proyecto de Directiva recoge la parte medular del encargo y en esa línea divide a las instituciones arbitrales que pueden acreditarse entre aquellas con experiencia de aquellas que se encuentren respaldadas por una institución académica, cámara de comercio o colegio profesional. Las primeras deben contar con una experiencia mínima de cuatro años en la organización y administración de un mínimo de diez procesos arbitrales en ese lapso, contado desde su constitución hasta la fecha de presentación de su correspondiente solicitud. Las segundas deberán probar documentalmente que son parte de la institución académica universitaria, cámara de comercio o colegio profesional. Ambas, por lo demás, deben cumplir con otros requisitos adicionales.

En cuanto a su organización todas las instituciones para acreditarse deben tener un director o quien haga sus veces, un secretario general, secretarios arbitrales, una secretaría administrativa y una nómina de árbitros. En cuestión de logística, deben tener un sistema de trámite documentario, otro de registro y seguimiento de procesos, un sistema de archivo, una metodología de asignación de expedientes y un sistema de notificaciones. En lo que respecta a su infraestructura, deben disponer de una sala de audiencias, una oficina para la secretaría general y otra para los secretarios, instalaciones para la atención al público, un ambiente para el archivo de documentos, medios probatorios y actuaciones así como una página web y un correo electrónico institucional.

En lo que toca a su reglamentación interna deben tener estatutos, un reglamento de organización y funciones, un reglamento arbitral y un código de ética que es opcional pues en su ausencia le será aplicable el aprobado por el OSCE. Igualmente deben tener lineamientos o procedimientos para la incorporación de árbitros a su nómina y para la designación de árbitros en materia de contrataciones del Estado, un tarifario de gastos arbitrales que comprenda honorarios profesionales del árbitro o del tribunal arbitral y gastos administrativos así como los criterios para su determinación y aplicación.

Los requisitos pueden parecer mínimos pero para algunos centros que funcionan en provincias pueden constituir serios impedimentos para acceder a la acreditación. El sistema de trámite documentario, estructurado sobre la base de un mecanismo informático que se inicia en mesa de partes y que garantice el registro inalterable de la recepción y seguimiento de toda la documentación es algo que no existe por de pronto en ningún centro o en un número muy reducido de ellos al punto que se pueden contar con los dedos de una mano. Algo similar se puede decir del sistema de registro y seguimiento de procesos que permita llevar un control efectivo de su tramitación y que permita brindar información precisa sobre su estado. Está muy bien que se exijan ciertos controles básicos pero quizás todavía no es el momento de obligar a que todo ello sea mecanizado, en red o instrumentalizado a través de las más modernas tecnologías de la información que no están disponibles en todo el país.

Los requerimientos de instalaciones y oficinas con especificaciones de áreas mínimas puede constituirse igualmente en una barrera de acceso a la acreditación principalmente para esos centros que operan en las cámaras de comercio del interior y que cuentan con espacios muy reducidos para todas sus actividades y que eventualmente alquilan salas más amplias cuando lo necesitan.

Es de destacar, sin embargo, el esfuerzo del proyecto por evitar que se desate una ola de instituciones arbitrales que se constituyan o se recreen exclusivamente con el objeto de alcanzar la acreditación sin advertir que el propósito de la Ley es dotar a los procesos de mayores garantías respecto de la situación actual y no, por cierto, mantener la situación actual y convertir a absolutamente todos los operadores en centros acreditados.

Liquidación de la supervisión de una obra en arbitraje

La Opinión 192-2015/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE el 29 de diciembre del 2015 absuelve varias consultas muy interesantes formuladas por la firma Hidroingeniería SRL en relación a la liquidación de un contrato de supervisión. En una de ellas se pregunta si esta liquidación puede estar supeditada al previo consentimiento de la liquidación del contrato de obra o a la previa emisión de un laudo que resuelva la controversia que sobre ella tienen en trámite entidad y contratista. El pronunciamiento admite que el contrato del supervisor puede prever su participación en la liquidación de la obra aun cuando lo habitual y típico es que el supervisor participe sólo en el control de la ejecución y de la recepción de la obra.

Como quiera que la liquidación del supervisor se presenta dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad a su última prestación, es posible que ello ocurra antes de que quede consentida la liquidación del contrato de ejecución de obra que puede estar en arbitraje. El OSCE reconoce que la última prestación del supervisor puede ser su participación en la recepción de la obra o en la liquidación del contrato de obra, lo que dependerá en definitiva de los términos particulares de su respectivo contrato.

Si la liquidación del contrato de obra es en efecto la última prestación del supervisor, si éste la hace, si la entidad le otorga su conformidad y si el contratista ejecutor la cuestiona en la vía arbitral, esa eventualidad –que supone la existencia de una liquidación de obra que no está consentida– en modo alguno impide la liquidación del contrato de supervisión y por lo tanto tampoco debería impedir la devolución de las fianzas del consultor ni la entrega de su respectivo certificado.