Proyectista y supervisor de la misma obra

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 11.1, inciso g), de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, recientemente modificado por el Decreto Legislativo 1444, cualquiera que sea el régimen legal aplicable, están impedidos de ser postores o contratistas, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas, del valor referencial o del resucitado valor estimado; en la elaboración de los documentos del procedimiento de selección; en la calificación y evaluación de ofertas; y en dar la conformidad de los contratos derivados de ese proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión, destacándose que para las personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a ésta.

La redacción es casi la misma recogida en el Decreto Legislativo 1341 y en el primer texto de la Ley 30225. La variación está en que ahora se repone el valor estimado y se agrega la necesidad de que las mismas personas naturales comprometan a la misma persona jurídica para que ésta se encuentre comprendida en el impedimento, con lo que eventualmente las excepciones podrían incrementarse, toda vez que si las personas naturales que intervinieron en la determinación del valor referencial o en la elaboración de las bases de una licitación, no participan en el nuevo procedimiento, la persona jurídica que los hubiera destacado para esas labores quedaría habilitada para el nuevo concurso.

Lo que se mantiene inalterable desde hace más de veinte años es la excepción que faculta a quien haya intervenido en cualquiera de esas actividades a desempeñarse como supervisor. La historia se remonta al segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo 295 de fecha 24 de julio de 1984, vigente desde el 14 de noviembre de hace treinta y cuatro años.

El artículo 1777 de ese cuerpo normativo regula el derecho que le asiste al comitente –o propietario para los efectos prácticos– a inspeccionar su obra y a fijar un plazo, cuando corresponda, para que el contratista se ajuste a lo convenido y a las reglas del arte, al punto que una vez vencido ese plazo, en la eventualidad de que no se haya procedido conforme a lo indicado, pueda resolverle el contrato y reclamar la indemnización de daños y perjuicios, tal como lo estipula su primer párrafo, que en realidad era el único que se conocía.

El segundo párrafo, añadido entre gallos y medianoche, sin haber aparecido previamente en ningún proyecto, establece que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.”

¿Puede haber alguna construcción destinada a tener una corta duración? Probablemente los caminos provisionales y rampas de acceso a otras obras mayores, campamentos, patios, talleres y viviendas transitorias o prefabricadas y demás instalaciones que se levantan sólo con el objeto de tener un uso temporal.

¿Puede el Código Civil, de otro lado, obligar a que se contrate a un “técnico calificado”? ¿Quién define lo que es un “técnico calificado”? Sin duda, quien contrata a alguien debe, cuando menos, preocuparse de que sea un profesional competente para el desarrollo del encargo que se le va a confiar. Está en libertad, sin embargo, de no hacerlo y de comprometer en esas labores a quien le venga en gana. A un pariente, a un compañero de colegio o de universidad o a un vecino, si así lo quiere. Si un ciudadano inicia una obra y desea encargarle su inspección a un técnico, que para algunos, puede no reunir la calificación requerida, pero que goza de toda su confianza, ¿quién es el Código para impedírselo? ¿Cómo se lo impide, finalmente?

¿Quién podría objetar la decisión del comitente? Y si alguien la objeta, ¿dónde debe quejarse? ¿Dónde hacer valer ese derecho abstracto que el Código consagra? ¿Ante el juez? ¿Qué haría el juez? ¿Exigirle al comitente que cambie de inspector? La calificación es un asunto complejo que si no está perfectamente regulado se presta a toda clase de arbitrariedades. Dudo que un juez le ordene a un particular cambiar de inspector porque un vecino entiende que el elegido no está calificado para esa función. Apostaría que no ha habido ni hay un caso así.

El despropósito, sin embargo, no queda allí. El Código también dice que ese inspector no debe “haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.” Verbigracia, no puede ser el proyectista o alguien que haya intervenido en el proyecto o estudio de la obra. ¿Por qué? Si el comitente quiere encargarle la inspección al ingeniero o arquitecto que ha elaborado sus planos, ¿por qué no lo podría hacer? El comitente puede entender que ese profesional conoce mejor que nadie lo que ha hecho y por eso mismo está mucho más preparado que nadie para controlar su correcta ejecución. ¿Quién se le puede impedir? ¿Con qué derecho?

Se ha dicho que el Código pretende defender al comitente de la posibilidad de que el proyectista esconda los errores de su trabajo al momento de conducirse como inspector. Es una explicación que no resiste ningún análisis serio. Las deficiencias del proyecto saltan a la vista del contratista que ejecuta la obra que no dudará en ponerlas en conocimiento del comitente en procura de subsanarlas él mismo y de cobrar los respectivos costos adicionales. En la eventualidad improbable de que sólo las note el propio proyectista lo que va a querer hacer es corregirlas lo más pronto posible para que no se evidencien más adelante, no generen consecuencias mayores y no reciba después reclamaciones por vicios ocultos.

El Código no puede asumir una función tuitiva frente al comitente como si este fuese un ciudadano disminuido e incapaz de defender sus derechos. En ese propósito termina restringiendo su libertad y condenándolo a hacer lo que la norma estima que es mejor para él sin respetar las decisiones que libremente debe adoptar y sin reparar en que lo que decide no es precisamente lo más aconsejable sino todo lo contrario.

Hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el inspector se conduciría como juez y parte. Nada más alejado de la realidad. El inspector no es juez de nadie. Es el representante del propietario en la obra, quien vela por sus intereses, quien cuida precisamente que la obra se ejecute conforme a su diseño. Así lo define el mismo artículo 1777 del Código Civil. El propietario que desee confiarle la inspección de su obra a alguien de su confianza lo hará siempre aun cuando el precepto pretenda impedírselo.

La historia se complicó hasta alcanzar ribetes de película de terror cuando se quiso aplicar ese segundo párrafo del Código Civil ya no al inspector de una obra privada sino al supervisor de una obra pública. ¿Cómo así? Pues extrapolando la prohibición para que quien haya participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra no intervenga en su supervisión. Como si, para los efectos de la contratación pública, inspector fuese lo mismo que supervisor.

Las disposiciones del Código, por lo demás, a juzgar por lo preceptuado en el artículo IX de su Título Preliminar, “se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.” Las obras públicas, por ejemplo, se regulan a través de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento y demás normas conexas. El Código Civil puede operar en defecto de aquéllas que se promulgan para crear determinadas condiciones y exigencias en resguardo de la inversión y del interés colectivo.

En ese marco legislativo, el inspector es un profesional al servicio de la entidad en tanto que el supervisor es una persona natural o jurídica contratada expresamente para velar en forma directa por la correcta ejecución de la obra, tal como lo señala el artículo 159.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que no hace más que repetir lo que las normas que lo antecedieron también han indicado. El mismo dispositivo agrega que si la supervisión se hace a través de una persona jurídica, ésta debe designar a una persona natural a efectos de asumir las responsabilidades profesionales inherentes a esta labor.

El artículo 159.2 anota que tanto uno como otro deben cumplir con las mismas calificaciones que se le exigen al residente de la obra que es quien asume idénticas responsabilidades en representación del contratista encargado de su ejecución. A renglón seguido precisa que es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto que anualmente establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. Desde hace algunos años, el monto se mantiene. Toda obra pública con un costo igual o mayor de 4 millones 300 mil soles debe contar con una supervisión independiente contratada por concurso.

El artículo 160 del Reglamento acota que la entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor quien vela directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato así como de la evaluación de sus riesgos, subrayándose, por si cabe alguna duda, que el supervisor no puede ser el contratista encargado de la ejecución ni ningún integrante de su plantel técnico. Evidentemente nadie puede supervisarse así mismo.

El inspector o el supervisor, según sea el caso, porque no pueden coexistir ambos en la misma obra, está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que perjudiquen la buena marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por incumplimiento de las especificaciones técnicas y para adoptar cualquier medida ante una emergencia. El contratista, por su parte, está obligado a brindarle todas las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

Cuando el supervisor, en este contexto, es el mismo proyectista es frecuente que no le acepta al contratista cambiar los materiales, especificaciones técnicas, instrumentos y equipos considerados en el expediente por otros de menor calidad que habitualmente propone con diversos artilugios pero invariablemente para incrementar –y eventualmente compartir– beneficios y utilidades, en perjuicio de la obra y del propio proyecto. Cuando el supervisor no es el mismo proyectista, no necesariamente va a aceptar tales insinuaciones pero, en un escenario perverso no tendrá desde luego el mismo interés en defender el estudio. Por eso, los organismos multilaterales de crédito recomiendan que el supervisor de las obras que financian sea, preferentemente, el mismo consultor que hizo el proyecto.

El proyectista, en términos generales, es el consultor que ha participado en la elaboración de los estudios que sirven de base para ejecutar la obra. Según la definición del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, empero, es el “consultor de obra que ha elaborado el expediente técnico de obra”, con lo que se restringe aún más el concepto. “Consultor de obra”, a su turno, es aquel profesional que presta servicios altamente calificados tanto en la elaboración del expediente técnico como en la supervisión de obras. ¿Puede desempeñarse en una como en otra actividad en la misma obra? La ley expresamente lo faculta. ¿Está bien o no?

Personalmente me parece que está muy bien. Es más, desde siempre he defendido ese derecho consagrado en 1997 gracias a una oportuna iniciativa de la congresista Edith Mellado Céspedes, reconocida educadora huancaína, con la que se sustituyó un texto simple que yo había incorporado en el proyecto que preparé y que se limitaba a derogar el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil, propuesta ambiciosa que por cierto fue desechada para no confrontar con ese importante cuerpo de leyes pero que está pendiente porque no tiene ningún sentido que subsista.

Los mismos argumentos expuestos para sustentar la posibilidad de que el proyectista sea posteriormente inspector de la misma obra privada se aplican, por consiguiente, para fundamentar el derecho del proyectista para que sea supervisor de la misma obra pública. La única diferencia es que una entidad no puede contratar a quien quiera. Tiene que convocar los concursos correspondientes y hacer las adjudicaciones conforme a ley. Lo que no puede hacer es prohibir que en el proceso para la selección del supervisor intervenga el proyectista.

EL EDITOR

El arbitraje todavía está a salvo

DE LUNES A LUNES

Ayer domingo se publicaron en el diario oficial veintiocho decretos legislativos entre los que destaca el Decreto Legislativo 1444 que modifica treinta y cinco artículos y una disposición complementaria de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Los cambios se inscriben, y eso hay que destacar, en el propósito de mejorar la gestión económica y la competitividad y promover la integridad, la modernización del Estado y la lucha contra la corrupción, objetivos declarados de la Ley 30823 que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en estas materias.

En lo que respecta a las normas relativas a la solución de controversias durante la ejecución contractual por fortuna no se han concretado las reformas que se anunciaban y que habrían puesto al arbitraje en grave peligro de extinción. Hay que ponderar en su justa dimensión la capacidad de respuesta de las autoridades para corregir los errores detectados a tiempo y enmendar rumbos. Tres modificaciones eran de alto riesgo.

De un lado, había la idea de crear el requisito de una fianza del tres por ciento del monto de cada contrato como condición para iniciar un arbitraje por cualquier cuantía. Trataba de sustentarse en idéntica exigencia que existe para interponer un recurso de apelación contra la adjudicación de un proceso. Se explicó que en ésta se discute el íntegro del contrato y que si no se considera una obligación de este tipo las entidades dejarían de otorgar la buena pro y esa tarea pasaría al Tribunal de Contrataciones del Estado, porque absolutamente todos los postores que no hubieren ganado presentarían la impugnación, con lo que el sistema simplemente colapsaría. Eso no sucede en las reclamaciones durante la ejecución contractual. Las controversias son habitualmente por montos menores. Insistentemente se sostuvo que aunque se baje el porcentaje o se fije en función de las pretensiones que se reclamen constituiría una barrera de acceso a la justicia que iba a proscribir el arbitraje y que no existe en ninguna parte del mundo.

Finalmente se advirtió que sólo se quedarían en el medio aquellos bandoleros que fabrican reclamaciones y deudas coludidos con funcionarios y falsos árbitros, quienes no tendrían ningún problema en obtener esas garantías, no por la liquidez que los respalda sino por la seguridad con la que se desenvuelven. Como todos están confabulados, el resultado es siempre previsible, todos cobrarían y seguirían esquilmando los fondos públicos. Sus fianzas no correrían ningún riesgo y sus ahorros quedarían a salvo. Prevaleció el sentido común y el debido proceso.

En segundo término, se quería resucitar el registro único de árbitros para que sólo quienes allí estén inscritos puedan desempeñarse como tales. Se explicó que esa experiencia ya estaba contemplada en la original Ley 30225 y que fue reformulada a través del Decreto Legislativo 1341 al constatarse su inviabilidad y la inminencia de su fracaso. Esa especie de dictadura arbitral elimina la posibilidad de que profesionales altamente especializados puedan contribuir con sus conocimientos, como árbitros, al esclarecimiento de cuestiones particularmente complejas. Son personas que no quieren inscribirse en ningún registro ni actuar como árbitros pero a quienes ocasionalmente se les puede presentar la oportunidad de hacerlo. Hay que incentivarlos y no desalentarlos. No hay que privarle al país de su aporte. Por lo demás, sólo los árbitros de las entidades deberían provenir de algún registro determinado para que los funcionarios públicos, que deben defender los intereses de la colectividad, elijan para estas tareas a personas alta y probadamente capacitadas. Al particular no se le puede exigir lo mismo toda vez que defiende sus propios intereses. Si se equivoca, es su problema. Así finalmente se ha optado, tal como se intentó hacer antes de promulgarse la Ley 30225 en un esfuerzo de última hora que no pudo ver la luz en su momento y que el Decreto Legislativo 1341 se negó a subsanar.

El Decreto Legislativo 1444 ha añadido que cuando tenga que designarse de manera residual al presidente de un tribunal arbitral, indistintamente en un arbitraje institucional o en uno ad hoc, el elegido deba estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, al igual que el nombrado por las entidades. Sin embargo, la nominación la puede hacer la institución arbitral bajo cuya administración se organizará el arbitraje, alternativa que en el proyecto original se había bloqueado, condenando a los centros a ser solo sedes o secretarías arbitrales lo que era un despropósito. La contribución de las instituciones no puede desconocerse ni descartarse habida cuenta de que históricamente ha sido fundamental para el desarrollo del arbitraje.

La iniciativa pretendía, en esa línea y en tercer lugar, excluir a los centros de arbitraje de la contratación pública en consideración a su escasa presencia a nivel nacional y del alarmante afán de controlar y concentrar designaciones, recusaciones y reglas procesales en un solo organismo. Felizmente tampoco prosperó. Es verdad que se ha eliminado la indicación de que todas las controversias se resuelvan mediante conciliación o arbitraje institucional, quitando este último término. También se ha retirado el carácter excepcional del arbitraje ad hoc, con lo que podría interpretarse que volverán a coexistir ambos tipos, según lo que se decida en el Reglamento.

Existen fundadas expectativas, empero, de que en esta norma, cuyos ajustes se empezarán a pergeñar desde hoy, se confirme la primacía del arbitraje institucional en aquellas jurisdicciones en las que operen centros acreditados ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que se rodee al arbitraje ad hoc de un conjunto de regulaciones que evite cualquier desborde, especialmente en materia de actuaciones procesales y en materia de honorarios arbitrales, tópicos en los que se han denunciado algunos excesos.

Se mantiene la apuesta por la conciliación y la obligación de realizar el análisis de costos, beneficios, expectativas de éxito y conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible como paso previo antes de ir al arbitraje, esta vez, si se desea, con la opinión de la procuraduría pública o del órgano que haga sus veces. Esta es una innovación que no termina de cuajar y que hay que impulsar decididamente comprometiendo a la Contraloría General de la República en su implementación para ofrecer las garantías que los funcionarios serios y responsables están esperando.

Se ha incorporado un párrafo según el cual el inicio de un procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones que se establezcan en el Reglamento, con lo que los árbitros no podrán facultar a las partes a dejar en el aire sus compromisos en tanto se resuelvan sus disputas en salvaguarda de la continuidad de las prestaciones y del desarrollo nacional, de su infraestructura y de sus propias necesidades.

Eso está bien. Lo que está mal es no haber aprovechado esta ocasión para eliminar esos plazos de caducidad especiales que se conservan para los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación y para valorizaciones y metrados, que son precisamente la causa de que un mismo contrato tenga múltiples arbitrajes. Si se vuelve a dejar abierta la opción de reclamar en cualquier momento hasta antes del último pago pues se facilita la concentración de discrepancias en un solo proceso y hasta el retiro de algunas que terminan compensándose con otros rubros durante la ejecución del contrato, en el entendido de que el proveedor no vive del litigio sino del ejercicio habitual de sus actividades.

Sigue en pie la obligación de que el contratista presente una fianza si plantea un recurso de anulación de laudo, conforme al porcentaje que establezca el Reglamento. Si lo interpone la entidad requiere de la previa autorización indelegable de su titular, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad. Para el efecto, debe hacer el mismo análisis de costos, beneficios y expectativas de éxito que se le exige en la etapa de conciliación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación cuando el resultado de ese examen determina que su posición razonablemente no será acogida.

Que las partes tengan distintos requisitos para ir en anulación no parece lo más idóneo. El Decreto Legislativo 1444 cambia el texto para decir lo mismo. La redacción puede hacer creer que la entidad no necesita presentar una fianza para paralizar la ejecución del laudo, según lo dispuesto en la Ley de Arbitraje, expresamente citada para este trámite por la Ley de Contrataciones del Estado en un extremo que no ha variado. En realidad, sí la necesita. No la requiere para interponer el recurso para cuyo efecto basta con la autorización y el análisis señalados. Eso, no obstante, no suspende la ejecución del laudo que solo se detiene o se debería detener con una fianza.

El proveedor, por su parte, debe presentar la garantía no para impedir la ejecución del laudo sino como condición para interponer el recurso. Quizás él también tenga en adelante que requerir de una segunda fianza si es que quiere paralizar la consumación del laudo, habida cuenta que, por de pronto, la primera es por el veinticinco por ciento del monto que se ordena pagar en el laudo y que la segunda, que es a la que se refiere la Ley de Arbitraje, es por el íntegro de esa suma. El asunto no está claro y el Reglamento haría bien en precisarlo. Los requisitos distintos ya están consagrados en la Ley, pero para la presentación del recurso. Para la suspensión de la ejecución no hay nada dicho.

La obligación de registrar en el sistema electrónico que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la información que establezca el Reglamento se hace extensiva no sólo a las instituciones encargadas de administrar los procesos sino a los árbitros, para los arbitrajes ad hoc, casos en los que eventualmente se podría transferir esta tarea a los secretarios debidamente acreditados para estos fines.

En lo personal, me satisface haber contribuido en distintos frentes –incluida una comunicación directa remitida al presidente de la República– con algunas opiniones que en estas líneas he resumido para evitar que este proceso de reforma se frustre y genere resultados totalmente opuestos a los que busca. Algunas han tenido éxito y otras no. Pero así es la vida. No siempre se gana, tampoco siempre se pierde. Por el momento, el peligro ha pasado. El arbitraje todavía está a salvo. Y eso es bastante.

EL EDITOR

Nadie está de acuerdo en encarcelar por no informar supuestos incumplimientos

DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 1025/2016-CR que establece responsabilidad penal para los supervisores que no comuniquen a la Contraloría General de la República los incumplimientos en los que incurra el contratista ejecutor de la obra (PROPUESTA 571) obtuvo, como se sabe, un dictamen de la Comisión de Fiscalización del Congreso que recomienda su aprobación pese a que no consiguió ninguna opinión abiertamente favorable ni de la propia Contraloría, ni de la Presidencia del Consejo de Ministros, ni del ministerio de Economía y Finanzas ni de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, entidades a las que se les solicitó su pronunciamiento sobre la iniciativa, según puede verse en la Exposición de Motivos del mismo documento.

El propio Contralor, a través del Oficio 00815-2017-CG/DC, emite comentarios que podrían entenderse como favorables a la propuesta –que a su juicio reactiva el Proyecto de Ley 4217/2014-CR– sosteniendo que las deficiencias en la ejecución de las obras públicas no son advertidas oportunamente lo que impide la intervención de los órganos de control para minimizar los perjuicios que se le puede ocasionar al Estado, razón por la que cabe establecer una cláusula de responsabilidad que, sin embargo, dirige hacia “el funcionario público designado como inspector de obra” y no hacia el supervisor de la obra que es un profesional independiente o una firma consultora igualmente independiente.

La PCM, en realidad, mira para otro lado. Mediante Oficio 3037-2017-PCM/SG/SC su secretaría general remite el Informe 1007-2017-PCM/OGAJ que concluye señalando que el proyecto en consulta “no contiene materia de competencia de la Presidencia del Consejo de Ministros”, pronunciamiento que puede interpretarse de cualquier forma, menos como una opinión favorable a la iniciativa parlamentaria en debate.

Según la comunicación 091-2017, la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional expresa en lo sustantivo que quien contrata a los supervisores es la entidad estatal que convoca el respectivo concurso y que por lo tanto es ella a la que se le deben informar los incumplimientos, sin perjuicio de que la Contraloría también tome conocimiento de ellos en tiempo real. No se precisa, empero, el tipo de control que hará ni se aclara si tendrá un carácter vinculante para evitar la acción ilícita o el daño que pudiera generarse, razón por la que no cumple con su supuesto propósito. Por lo demás, advierte que en la Exposición de Motivos se hace referencia a una gran cantidad de obras paralizadas pero no por el incumplimiento de los supervisores sino por una problemática mayor, que el proyecto no ataca, vinculada a actos de corrupción así como a la falta de recursos para la elaboración de los estudios, falta de calidad de los expedientes técnicos y de las obras mismas y falta de seguimiento del avance físico diario.

El ministerio de Economía y Finanzas, adjunta al Oficio 1398-2017-EF/10.01 el Informe 150-2017-EF/62.01 elaborado por la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad, que distingue al inspector del supervisor, subrayando que este último debe anotar en el cuaderno de obra todas aquellas ocurrencias que tengan relevancia respecto de la ejecución y del cumplimiento de los términos contractuales, constituyendo un registro de los acontecimientos más importantes al que puede acceder el órgano de control interno de cada entidad en atención al principio de universalidad contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, que le facultan a efectuar, con arreglo a su competencia y atribuciones, el control de todas las actividades de la respetiva entidad, así como de todos sus funcionarios y servidores, cualquiera que fuere su jerarquía.

El MEF considera asimismo que la iniciativa incrementa las funciones del supervisor y teme, con justa razón, que el riesgo que asumiría mientras presta servicios, de ser denunciado penalmente por no informar algún incumplimiento, elevaría el costo de la prestación pues inmediatamente lo trasladaría al monto del contrato. Destaca finalmente que el proyecto no se ha percatado que la normativa de contrataciones del Estado y la de control ofrecen herramientas que permiten transparentar las actuaciones de las entidades durante la ejecución de los contratos, tales como el SEACE e INFOBRAS gracias a las cuales la Contraloría, la ciudadanía en general y cualquier otro actor público o privado puede conocer, supervisar y controlar el estado de las obras públicas, concluyendo que el documento no genera una herramienta, adicional a éstas, para agilizar la ejecución de obras y menos aún para eliminar los sobrecostos.

Para la Comisión de Fiscalización el objeto del proyecto es responsabilizar penalmente al supervisor que habiendo detectado alguna irregularidad en una obra, que se ejecuta con recursos públicos o público-privados, no la ponga en conocimiento de inmediato de la Contraloría. La norma comprende “cualquier tipo de situación” que suponga una irregularidad, en específico, en materia de adicionales, mayores gastos generales, liquidación del contrato y vencimiento de garantías, variaciones en el calendario de la obra, ampliaciones de plazo y aplicación de penalidades, deficiencias, omisiones o modificaciones del expediente técnico, variación en la idoneidad del personal o en la calidad de los materiales, maquinarias y equipos e incumplimientos de normas técnicas para procesos constructivos.

Para hacer viable esta obligación el proyecto prevé que la Contraloría General de la República establecerá, en un plazo no mayor de treinta días calendario contados desde que entre en vigencia la ley, una plataforma tecnológica en línea para que los supervisores puedan registrar y comunicar las señaladas ocurrencias.

Finalmente incluye un artículo 365-A en cuya virtud el supervisor que de manera dolosa omita comunicar a la CGR el incumplimiento de las obligaciones del contratista que ejecuta una obra bajo cualquier modalidad será reprimido, cuando resulte un perjuicio económico, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En el caso que el supervisor sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá en la persona designada para cumplir esa tarea quien será reprimido con la misma pena.

La propuesta no reconoce que todas las incidencias se anotan en el cuaderno de obra al que tiene libre acceso el órgano de control de cada entidad para los fines de hacer las pesquisas que estime pertinentes incluso de manera concurrente sin esperar que concluyan los trabajos, adelantándose a los hechos que eventualmente podrían ocasionar algún perjuicio para el Estado.

Tampoco advierte que las labores del supervisor no son las de dejar constancia de todo lo actuado sino las de verificar la cabal ejecución de la obra, exigiendo la corrección de aquello que pueda haberse alejado de lo estipulado en los estudios, planos y demás documentos necesarios para la construcción. El supervisor es un profesional o un equipo técnico que está en plena operación con el fin de garantizar que todo salga bien. No se le puede pretender responsabilizar penalmente por no informar una u otra supuesta irregularidad. ¿Quién determina que un determinado hecho constituye un incumplimiento para sostener que el supervisor no ha observado su obligación?

A juzgar por lo dispuesto en el artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en el cuaderno de obra se anotan en asientos correlativos los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución, firmando al pie de cada registro el inspector o supervisor y el residente, según sea quien lo efectúe. La modificación introducida por el Decreto Supremo 056-2017-EF ha agregado que los profesionales autorizados para estas anotaciones deben evaluar permanentemente los riesgos a los que está expuesta la obra debiendo consignar los resultados, cuando menos, con una periodicidad semanal, precisando sus consecuencias y los hitos afectados o no cumplidos.

Crear una nueva plataforma tecnológica y una nueva obligación, como teme el ministerio de Economía y Finanzas, va a dar lugar a un nuevo procedimiento que va a dilatar y encarecer aún más los trámites administrativos de las obras precisamente en circunstancias en las que se quieren reducir costos, olvidando que las obligaciones de los supervisores están establecidas muy puntualmente en la Ley de Contrataciones del Estado 30225, en el ya citado Reglamento así como en las bases y los términos de referencia de cada proceso.

El artículo 50 de la mencionada Ley estipula claramente que es el Tribunal de Contrataciones del Estado el órgano que sanciona a proveedores, postores, contratistas y/o subcontratistas cuando incurren en las infracciones que el mismo dispositivo señala, entre las que se encuentran, la de retirarse injustificadamente del proceso en el que participa; incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato que se le ha adjudicado; contratar con el Estado estando impedido para hacerlo; subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad con la que ha contratado o por un porcentaje mayor al permitido, con un subcontratista que no cuente con inscripción vigente, que esté impedido o inhabilitado; incumplir con la prohibición, aplicable al residente o al supervisor, de prestar servicios en más de una obra a la vez; y provocar la resolución de su propio contrato.

Asimismo, no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, requerida por la entidad y reconocida por el contratista o en la vía arbitral; negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas de su contrato; presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores; presentar documentos falsos o adulterados; registrarse como participante, presentar propuestas o suscribir contratos sin contar con inscripción vigente o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad o en especialidades distintas a las autorizadas; perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión o nulidad del proceso dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones; formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias e información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las entidades; y presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y observaciones o al Tribunal de Contrataciones del Estado.

Las sanciones que aplica este Tribunal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la misma infracción –en este último caso por la comisión de un delito–, son tres: multa, no menor del cinco por ciento ni mayor del quince por ciento de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del OSCE; inhabilitación temporal, no menor de tres meses ni mayor de treinta y seis meses, salvo la presentación de documentos falsos o adulterados, en cuyo caso es no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses; y, finalmente, inhabilitación definitiva, cuando en los últimos cuatro años se le hubiera impuesto al proveedor más de dos sanciones que en conjunto sumen más de treinta y seis meses de inhabilitación o cuando reincida en la citada infracción de presentar documentos falsos o adulterados. No hay más.

EL EDITOR

Nadie puede ser enjuiciado dos veces por un mismo hecho

DE LUNES A LUNES

El pasado 16 de agosto el congresista Clayton Flavio Galván Vento presentó el Proyecto de Ley 3225/2018-CR que establece responsabilidad penal para los proyectistas y supervisores de estudios así como para los contratistas ejecutores y supervisores de obras, por la inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos, en un caso, y por los incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores, en el segundo.

La iniciativa incorpora dos nuevos artículos, el 365-A y el 365-B, en el Código Penal vigente, aprobado mediante Decreto Legislativo 635. El artículo 365 trata sobre violencia y resistencia a la autoridad y está ubicado en el título XVIII relativo a los delitos contra la administración pública. Sanciona “con pena privativa de libertad no mayor de dos años” a quien, “sin alzamiento público, [pero] mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto […] o le estorba en el ejercicio de éstas.”

El nuevo artículo 365-A pretende reprimir “con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años” al proyectista o supervisor “que no cumpla con las exigencias para la correcta formulación del expediente técnico o estudio definitivo”.

El nuevo artículo 365-B pretende castigar con idéntica pena al ejecutor o supervisor de obra “que no cumpla con las exigencias [establecidas] en el expediente técnico o estudio definitivo, salvo [el caso de] adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”.

Según el artículo 1, la Ley se sustenta en las bases de los procesos de selección y en los contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, así como en los documentos normativos emitidos por el OSCE y en las demás normas modificatorias y complementarias.

En su exposición de motivos el proyecto busca su fundamento en cinco artículos de la Ley 30225, referidos a la responsabilidad por la adecuada formulación del expediente técnico, que según el artículo 32.7, le corresponde al proyectista y al supervisor, de acuerdo al alcance de sus respectivos contratos; a la responsabilidad que se derive de la realización de prestaciones adicionales por deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, a las que se contrae el artículo 34.3; y a la responsabilidad que fluya de la solicitud de ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a la voluntad del contratista, debidamente comprobados y que modifiquen el calendario de avance –o afecten la ruta crítica–, según el artículo 34.5.

El documento se basa también en el artículo 40 de la misma Ley que establece el plazo de responsabilidad que no puede ser inferior a siete años a partir de la recepción, en los contratos de ejecución de obra; y, no menor de un año, por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos para bienes y servicios así como para contratos de consultoría para elaborar expedientes técnicos de obra. En este último caso, la norma computa el plazo desde la conformidad que se le extiende a la obra que puede ejecutarse muchos años después de concluido el trabajo del proyectista y en circunstancias en que el terreno y las demás características de la zona pueden haber cambiado considerablemente, como sucede con el curso de los ríos, con los accidentes geográficos y con la topografía en general. El dispositivo no lo dice pero, obviamente, tales modificaciones no pueden en modo alguno acarrear la responsabilidad del consultor.

La propuesta reitera que los documentos de todo procedimiento de selección deben establecer un plazo máximo de responsabilidad del contratista, como lo preceptúa el artículo 40.4 de la Ley, recordando además que en todos los casos, los contratos incluirán una cláusula que asegure que no se participa en prácticas corruptas “bajo sanción de nulidad”, según el artículo 40.5.

Por último, trae a colación el artículo 50.1 en cuya virtud el Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que, entre otras infracciones, formulen estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasione perjuicio económico a las entidades.

La responsabilidad de los proveedores, por lo demás, se dilucida en la vía arbitral mientras el contrato no haya terminado y no quede ninguna obligación pendiente de ser honrada a juzgar por lo dispuesto en el artículo 45.2 de la Ley. Una vez efectuado el pago final, las controversias –a dilucidarse en la misma vía arbitral– sólo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad. Luego, si hay algo más que dilucidar se puede recurrir a la vía judicial, como en el caso previsto en el artículo 45.1 de la misma Ley.

En cualquier eventualidad, cuando para la determinación de responsabilidades se necesite de una decisión arbitral o judicial el artículo 50.5 de la Ley, relativo a las infracciones y sanciones administrativas, suspende el plazo de prescripción mientras dure el respectivo proceso en cuyo trámite se puede ordenar igualmente la suspensión del mismo procedimiento que se hubiere iniciado ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, poniendo de relieve la superior jerarquía jurisdiccional del fuero arbitral o judicial respecto del administrativo, cuyo agotamiento, como se sabe, habitualmente abre las puertas de aquéllos.

El proyecto del parlamentario Galván señala que no hay ninguna norma penal expresa que sancione la conducta de proyectistas y supervisores “que no cumplan con las exigencias en la formulación del expediente técnico o estudio definitivo” ni de los ejecutores y supervisores de obra “que no cumplan con lo establecido en el referido instrumento, salvo adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”, razón por la que es indispensable tipificarlas en el Código Penal.

El documento no define lo que entiende por incumplimiento de exigencias olvidando que la Constitución Política garantiza, en su artículo 2, inciso 24.d), que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible […]” Si no explica cómo se pueden perpetrar los delitos que supuestamente pretende perseguir la iniciativa no tiene ningún futuro.

Se yuxtapone, más bien, con el Proyecto de Ley 1025/2016-CR, presentado por el congresista Carlos Bruce Montes de Oca, con el que se propone reprimir “con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años” al supervisor que no comunique de manera inmediata a la Contraloría General de la República el incumplimiento de las obligaciones del contratista de las obras que se ejecuten bajo cualquier modalidad con fondos públicos o público-privados.

Esta antigua iniciativa ya tiene un dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización y Contraloría que ha ingresado al área de Trámite Documentario el 1° de junio y que, desde entonces, espera el dictamen de la Comisión de Justicia, que debería enviarlo al archivo conjuntamente con el Proyecto 3225/2018-CR por cuanto ambos atentan abiertamente contra el principio ne bis in ídem, según el cual existe el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, que está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la Constitución concordado con el artículo 8.4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, tal como lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 2004, expedida en el Expediente 1670-2003-AA/TC.

Para la mencionada jurisprudencia, el principio del ne bis in ídem tiene una doble configuración, por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “Desde el punto de vista material, el enunciado según el cual «(…) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (…)» expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre un mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces por una misma infracción […]”

Por otra parte, “en su vertiente procesal, tal principio significa que “un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos […]”

Está clarísimo que la responsabilidad que se deriva de los incumplimientos que se adviertan en la contratación pública se resuelve en la vía arbitral o en la vía judicial, pero en el fuero civil, porque no comportan la comisión de ningún delito. El Código Civil por ello regula in fine la inejecución de obligaciones y consagra la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiere irrogado quien no ejecuta las suyas por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, según su artículo 1321, el mismo que además exige que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Que se persiga el incumplimiento y que se castigue ejemplarmente pero dentro de un debido proceso y sin desviar al procesado de la jurisdicción que le toca.

En la eventualidad de que se incurriera en algún delito sí cabría, sin duda, la acción penal que suspendería automáticamente cualquier proceso administrativo. Pero para ese efecto no es posible convertir la inejecución de obligaciones en delito porque eso es confundir la esencia jurídica de las cosas y querer llevar maliciosamente a un fuero que no le corresponde lo que debe ventilarse en otro. Los delitos contra la administración pública reclaman para ser reconocidos como tales del uso de la violencia o la amenaza, resistencia o desobediencia que no tienen obviamente ninguna vinculación con las actividades que se desprenden de los contratos regulados por la Ley 30225.

Proyectos como éstos lo único que pueden lograr –en la hipótesis de que prosperen– es ahuyentar de la contratación pública a los profesionales serios que no desean estar envueltos en investigaciones de carácter penal por el libre ejercicio de sus labores y, al mismo tiempo, propiciar el ingreso de otros actores, habituados a los pasillos judiciales, a los delitos y a los centros penitenciarios.

EL EDITOR