domingo, 29 de enero de 2017

Que no pierdan en la mesa lo que después tratan de recuperar en la cancha

DE LUNES A LUNES

A diferencia de lo que ocurre en el fútbol, deporte en el que a veces lo que los equipos pierden en la cancha lo tratan de recuperar en la mesa, apelando a diversos artilugios, en las contrataciones públicas el fenómeno aparece en sentido contrario y en ocasiones, como no son beneficencias, lo que algunos postores pierden en la mesa para asegurar la adjudicación lo tratan de recuperar en la cancha, en el desarrollo de la respectiva prestación, apelando a mañas aún más perversas, a malas prácticas y a actos abiertamente ilícitos. El proyectista omite realizar pruebas elementales para un buen estudio, el constructor busca adicionales que no le corresponden y el supervisor se confabula con él para propiciar que se los aprueben. Si estuvieran mejor retribuidos no tendrían ciertas necesidades presupuestales golpeándoles la cabeza y estrangulándoles la yugular.
La normativa vigente está diseñada para evaluar tanto la propuesta técnica como la propuesta económica. Esto último, sin embargo, es un saludo a la bandera –por de pronto en ejecución y consultoría de obras– habida cuenta de que como a la oferta más baja se le califica con el puntaje más alto y a las demás en sentido inversamente proporcional y como sólo se admiten precios hasta diez por ciento por encima o por debajo del valor referencial, cuando hay más de un postor todos se presentan al noventa por ciento para no perder puntos en la evaluación económica. Cuando hay un solo postor y éste es tan astuto como para darse cuenta que no tiene competencia, si el tiempo lo permite cambia el sobre de su oferta y se presenta con un monto equivalente al ciento diez por ciento, lo máximo que permite la legislación actual, en este escenario, para no dejar dinero en la mesa. En ocasiones el tiro sale por la culata porque a última hora aparece otro competidor cuando ya no es posible retirar el sobre cambiado y el que llega al final termina llevándose la buena pro. Pero no es lo habitual.
En apariencia, entonces, la adjudicación se define al examinar la propuesta técnica, como era antes de 1997, en consultoría, por aplicación de la Ley 23554 y de su Reglamento–cuyo borrador tuve el honor de revisar–, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF . Digo en apariencia porque desafortunadamente no es así. Las exigencias de las bases no guardan proporción respecto de la prestación que es objeto de la convocatoria al punto que no es posible inferir algo parecido a aquel excelente y antiguo sistema que priorizaba los méritos de cada cual. No es así porque quienes evalúan no son, en la mayoría de los casos, expertos en la correspondiente materia y aún si lo fueran no distinguen entre una oferta y otra para evitarse problemas futuros con sus propios órganos de control y con los postores que no reciben los puntos que quisieran. Los resultados más frecuentes son empates masivos que propician otras formas de corrupción que facilitan la adjudicación de los procesos a los piratas que se presentan escondidos detrás de varias razones sociales o como si fueran varios postores. Como la buena pro se decide por sorteo, pues ingresan al ánfora con varios boletos. Por lo tanto, tienen mayores posibilidades de ganar que aquellos incautos –coincidentemente los que preparan las mejores propuestas– que confían en el azar pero con un solo ticket.
Para combatir estas malas prácticas el Decreto Legislativo 1341 ha modificado sustancialmente el régimen de adjudicaciones desde luego que con muy buenas intenciones pero quizás sin medir las consecuencias. Lo primero que ha hecho es eliminar el límite inferior para recibir ofertas, en consultoría y ejecución de obras. Por lo tanto, en cuanto entre en vigencia la reforma se podrán presentar propuestas por menos del noventa por ciento del valor referencial. En principio, eso es muy peligroso porque abre las puertas de las compras gubernamentales a lo que la doctrina denomina ofertas ruinosas que son aquellas que se presentan con precios manifiestamente insuficientes para lograr el objeto del contrato.
La modificación ha introducido un filtro que todas las pruebas posteriores han revelado que no cumple con los fines para los que fue creado. En aplicación del artículo 28.2 de la Ley en adelante “la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas las ofertas admitidas, incluido el Valor Referencial.” En la prisa hasta olvidó reproducir el señalado porcentaje en letras dejándolo ahí desamparado sólo en números.
¿Qué quiere decir eso, al margen de la anécdota? Muy simple. Habrá que obtener, en primer término, el promedio de todas las propuestas económicas que hayan superado la evaluación técnica, conjuntamente con el valor referencial, como si éste fuese una más. En segundo lugar, habrá que obtener el ochenta por ciento de ese promedio a efectos de desechar las ofertas con precios inferiores a ese valor. Es una copia a medias y un tanto distorsionada de la fórmula del doble promedio prevista en el artículo 4.3.13 del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo 034-80-VC. A medias porque se queda a medio camino, en un solo promedio, al que además castiga con ese veinte por ciento de rebaja. A medias también porque no libera el límite del diez por ciento por encima del valor referencial y, al mantenerlo, inclina la balanza más hacia abajo todavía.
Las corridas que se han practicado revelan que el nuevo sistema apunta a adjudicar los contratos a las ofertas que tengan precios más baratos, sin ninguna restricción. Y eso es muy riesgoso. El Reglamento deberá bregar mucho para tratar de evitar que eso ocurra.
Una opción, en esa línea, es descartar de una vez esa necesidad de asignar el puntaje más alto en la calificación económica a la propuesta que tenga el precio más bajo. Como si ella fuese la mejor. Evidentemente no lo es. Tampoco necesariamente lo es la del precio más elevado, es verdad, aunque es más probable que lo sea que aquella que tiene el monto más diminuto. Pero no siempre es así. Quizás calificar con la más alta puntuación a la oferta cuyo valor esté más próximo a un segundo promedio que se obtenga entre las propuestas que queden después de aplicar el artículo 28.2 de la Ley sea una alternativa óptima que premie al precio más cerca del mercado. En esa eventualidad habría que darle puntos inversamente proporcionales tanto a las que se ubican por encima como a aquellas que se ubican por debajo de este segundo promedio, de tal suerte que las que estén más cerca reciban más puntos de aquellas que estén más lejos, sin perjuicio de que sean más altas o más bajas.
Para incorporar esa fórmula no se requiere modificar la Ley toda vez que ésta pretende maximizar el valor de los recursos públicos bajo el enfoque de la gestión por resultados “bajo las mejores condiciones de precio y calidad” que permitan el cumplimiento de sus fines y que “tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.” Propósitos con los que nadie debería disentir y que no se contradicen con el planteamiento enunciado.
En paralelo habría que resucitar la obligación de presentar una garantía por la diferencia entre el valor referencial y el precio que se oferte, cuando la propuesta que se presenta se encuentre por debajo del noventa por ciento del monto que la entidad ha estimado para el desarrollo de la prestación después de haber realizado los estudios y análisis que la Ley exige. Si estás tan convencido de poder cumplir con el encargo por una suma tan diminuta pues no tendrás ningún problema en afianzarlo para darle la debida confianza a tu cliente y evitarle que crea que va a perder tiempo y dinero así como tirar por la borda las legítimas expectativas de una población que siempre espera.
EL EDITOR

La próxima semana se dictará el curso APC sobre las modificaciones de la LCE

El primer Curso APC del año sobre las modificaciones introducidas en la Ley de Contrataciones del Estado será dictado por el abogado Ricardo Gandolfo Cortés el miércoles 8 y el jueves 9 de febrero, durante 16 horas. El ingeniero Paco Toledo Yallico, Gerente Central de Desarrollo y Apoyo a la Gestión Pública de la Contraloría General de la República tendrá una intervención especial en atención a su siempre activa participación en la elaboración de las normas sobre contrataciones gubernamentales.
Mucho interés ha despertado entre los especialistas en esta materia el anuncio de que los planteamientos que formulen los asistentes serán incorporados en el conjunto de sugerencias que la Asociación Peruana de Consultoría enviará al Poder Ejecutivo para ser consideradas en la adecuación del Reglamento de la LCE a los cambios producidos por el Decreto Legislativo 1341.
Nuestro editor, experto en contratación pública y autor del proyecto de la primera Ley 26850, catedrático de la maestría de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú así como capacitador reconocido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, ha ofrecido adelantar a los asistentes los detalles de cada una de las modificaciones que el Decreto Legislativo 1341 ha incorporado y comentar con ellos las alternativas que tiene el Poder Ejecutivo para adecuar el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a los nuevos cambios, en línea con el propósito que anima a todos para hacer más transparentes los procesos de selección y toda la ejecución de cada una de las prestaciones que se regulan bajo su imperio.
El evento se realizará en el Salón El Rosario del Hotel Atton, sito en Avenida Jorge Basadre 595, San Isidro, desde las 9:00 hasta las 18:00 horas con un intermedio para los almuerzos y con dos refrigerios a media mañana y a media tarde que se servirán en el mismo local y están incluidos en la inscripción. El costo es de S/. 1600 por participante. Se ha considerado un 10% de descuento para los afiliados hábiles de la APC, para aquellas empresas o grupos que registren a más de tres asistentes y para todos aquellos que se inscriban hasta el 31 de enero de 2017. Los organizadores anuncian que se entregarán certificados a los participantes y que las vacantes son limitadas.
Mayores informes e inscripciones en el local de la APC, en Avenida Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro. Teléfono 441 4182 o al correo electrónico administracion@apcperu.org.

domingo, 22 de enero de 2017

Primer Curso APC 2017 sobre las modificaciones a la LCE

La Asociación Peruana de Consultoría anuncia para el miércoles 8 y jueves 9 de febrero su primer Curso APC 2017 que estará dedicado a las Modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado introducidas por el Decreto Legislativo 1341, aplicación en obras públicas – casos prácticos. El curso será dictado por nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, experto en contratación pública, autor del proyecto de la primera LCE, catedrático de la maestría de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, capacitador OSCE, director de la APC, gerente legal de CESEL. Conferencista, árbitro y consultor que ha sido contratado para realizar estudios, en representación del Perú, para el Acuerdo de Cartagena, el Japan Bank of International Cooperation (JBIC), la United States Agency for International Development (USAID) y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Tendrá una participación especial en el curso Paco Toledo Yallico, Gerente Central de Desarrollo y Apoyo a la Gestión Pública de la Contraloría General de la República. Ingeniero Civil de profesión, con estudios en maestría en Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias, ha participado con varias propuestas para la elaboración de las normas sobre Contratación Pública.
Es importante señalar que los planteamientos que formulen los asistentes serán incorporados en el conjunto de sugerencias que formule la Asociación Peruana de Consultoría al Poder Ejecutivo para ser consideradas en la adecuación del Reglamento de la LCE a los cambios producidos por el Decreto Legislativo 1341.
El evento se realizará en el Salón El Rosario del Hotel Atton, sito en Avenida Jorge Basadre 595, San Isidro, desde las 9:00 hasta las 18:00 horas con un intermedio para los almuerzos y con dos refrigerios a media mañana y a media tarde que se servirán en el mismo local y están incluidos en la inscripción. El costo es de S/. 1600 por participante. Se ha considerado un 10% de descuento para los afiliados hábiles de la APC, para aquellas empresas o grupos que registren a más de tres asistentes y para todos aquellos que se inscriban hasta el 31 de enero de 2017. Los organizadores anuncian que se entregarán certificados a los participantes y que las vacantes son limitadas.
Mayores informes e inscripciones en el local de la APC, en Avenida Ricardo Rivera Navarrete 762, piso 11, San Isidro. Teléfono 441 4182 o al correo electrónico administracion@apcperu.org.

El segundo promedio y la garantía por la diferencia entre el valor referencial y la oferta

En el Conversatorio organizado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica nuestro editor expuso sobre el derecho de la entidad a rechazar ofertas haciendo un pormenorizado análisis del artículo 28 de la LCE, tal como está redactado actualmente y cómo quedará una vez que entre en vigencia su reformulación, materia sobre la que escribió la semana pasada en PROPUESTA.
Al final de su intervención en la que reiteró su planteamiento para se incorpore en el Reglamento la figura del segundo promedio con el objeto de adjudicar la buena pro, en los casos de ejecución y consultoría de obras, a ofertas de montos no tan bajos, hizo una nueva sugerencia: la de resucitar la garantía por el monto diferencial de la propuesta, que estuvo regulada, por última vez, en el artículo 160 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 180-2008-EF.
En ese dispositivo se establecía que “cuando la propuesta económica fuese inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10%) de éste […], para la suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor referencial y la propuesta económica. Dicha garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.”
Era aplicable, como queda dicho, a bienes y servicios porque hasta en ese régimen, en estas materias no había montos mínimos y se podía ofertar por debajo el noventa por ciento del valor referencial. Más bien en ejecución y consultoría de obras no se podía presentar propuestas por debajo de ese límite. Como ahora, con la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1341, la figura tiende a invertirse y aun cuando en bienes y servicios la adjudicación a una oferta que siembre dudas razonables sobre su viabilidad está condicionada a la fundamentación de sus precios que deberá hacer el proveedor, en consultoría y ejecución de obras no hay ni siquiera esa esperanza. Puede adjudicarse a cualquier postor por el monto que sea.
Por consiguiente, para no alentar la multiplicación de lo que la doctrina conoce como ofertas ruinosas, que no son otras que aquellas que se presentan por montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo, nuestro editor propone restaurar esta garantía y exigir que esta vez sea por el íntegro de la diferencia entre el valor referencial y la oferta, en el entendido de que la diferencia puede ser del orden del veinte por ciento –en el caso de una propuesta que se presenta al ochenta por ciento del valor referencial, por ejemplo– y que en ese caso, obligar a afianzar el veinticinco por ciento equivale en la práctica a garantizar apenas el cinco por ciento de la oferta. Al ser el íntegro de la diferencia, en el mismo caso, la exigencia sería afianzar el mismo veinte por ciento, en forma adicional a la fianza de fiel cumplimiento, naturalmente.
La idea no es otra que desalentar la presentación de ofertas ruinosas.

Interesante conversatorio sobre el Decreto Legislativo 1341

El viernes 20 en las instalaciones del Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú se llevó a cabo un interesante conversatorio sobre las modificaciones introducidas en la Ley de Contrataciones del Estado por el Decreto Legislativo 1341.
El evento fue inaugurado por la directora del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, Marlene Anchante Rullé. En una primera mesa dedicada a las principales modificaciones al régimen general participaron Milagros Maraví Sumar, que expuso sobre los nuevos impedimentos para ser postores y la nueva regulación de consorcios; Ricardo Rodríguez Ardiles, que habló sobre el contrato, el expediente técnico y la declaratoria de nulidad; Juan Carlos Morón Urbina, que abordó el tema del Tribunal de Contrataciones del Estado, los recursos administrativos y las nuevas infracciones y sanciones; y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, que disertó sobre el derecho de la entidad a rechazar las ofertas.
En una segunda mesa se trató sobre las principales reformas en el régimen de solución de controversias intervinieron Gonzalo García Calderón Moreyra, que tocó el asunto del nuevo tratamiento del recurso de anulación; Silvia Rodríguez Vásquez, que se ocupó del arbitraje institucional y el Banco de Laudos; Rigoberto Zúñiga Maraví, que se refirió al arbitraje ad hoc y al Registro de Árbitros; César Guzmán Barrón Sobrevilla, que explicó lo relativo a la conciliación y la responsabilidad por alentar la continuación del litigio; y finalmente Mariela Guerinoni Romero, que destacó las novedades en materia de ejecución y pago de laudos arbitrales.
Merece subrayarse que este evento ha sido el primero en su género que se desarrolla desde la publicación del Decreto Legislativo 1341.

Cuidado con el residente que te saca la vuelta

DE LUNES A LUNES

El artículo 32. 5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificado por el Decreto Legislativo 1341, estipula que los residentes y supervisores  que estén a tiempo completo en las obras que ella regula, como es obvio, no podrán prestar servicios en otra obra a la vez. En armonía con esa reforma, el artículo 50.1, relativo a las infracciones y sanciones, incorpora en su texto un nuevo ilícito, el inciso e), que es incumplir esa prohibición y cuyo incumplimiento sanciona con inhabilitación no menor de tres ni mayor de treinta y seis meses, a juzgar por lo señalado en el artículo 50.2, inciso b).
El primer párrafo de la disposición establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas cuando incurran en alguna de esas infracciones. Sin embargo, esta nueva infracción, tal como está concebida, puede no ser perpetrada por quien va a ser inhabilitado sino por un profesional que está a su servicio y muy probablemente sin que él lo sepa.
Naturalmente también puede ser cometida por el contratista que deliberadamente saca a su residente de una obra y lo envía a otra, con idéntico o con otro cargo, para reducir sus costos y optimizar sus recursos, en el entendido, por ejemplo, de que la primera construcción está finalizando y la segunda está empezando y necesita un mayor control. En este caso, está claro que el proveedor está en falta y puede ser susceptible de ser sancionado.
La situación es distinta cuando el contratista no es responsable del abandono del puesto y éste se produce por decisión propia del profesional designado para el cargo de residente o de supervisor de la obra. Si él le roba algunas horas a sus tareas y se va a otro trabajo, sin que sea detectado por su empleador, no está bien pretender sancionar a este último, cuando menos si con la diligencia ordinaria no hubiera podido descubrir la maniobra.
Los artículos 159 y 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por si acaso, definen al supervisor como la persona natural o jurídica especialmente contratada para velar de modo permanente y directo por la correcta ejecución de la obra. Si se trata de una persona jurídica, “ésta designa a una persona natural como supervisor permanente en la obra.” La precisión es muy útil, aun cuando provenga de una norma que está a punto de adaptarse a los nuevos cambios, porque despeja la duda de quienes pensaban que el impedimento de no poder desempeñarse en otra obra eventualmente alcanzaba a varios profesionales a tiempo completo y dedicación exclusiva de una empresa o de un consorcio supervisor. Queda claro que sólo alcanza al designado para el efecto que de ordinario es el denominado Jefe de la Supervisión.
Si un residente o supervisor aparece prestando servicios en otra obra del mismo contratista lo más probable es que éste sepa de la maniobra y pueda ser sancionado. Pero si aparece en la planilla de otro proveedor no es posible sancionar al primero. Quizás haya que sancionar e inhabilitar al profesional que le saca la vuelta a su empleador pero no hay forma de sancionar e inhabilitar al que seguramente resulta perjudicado con esta inconducta, habida cuenta de que el ingeniero en referencia descuida las labores que desarrolla para él y hace abandono temporal del puesto, exponiéndolo a que su cliente le aplique con toda razón penalidades y otras sanciones.
La figura tal como está planteada incluso podría propiciar que el empleador sea sometido a una extorsión o chantaje por parte de su residente quien sintiéndose tan indispensable, para evitar una sanción inminente, podría encontrarse tentado de presionar a su principal por un salario más elevado, mejores condiciones laborales, mayores viáticos y otros beneficios que en circunstancias normales no reclamaría con tal insistencia.
El Reglamento que debe adecuarse en breve a los cambios introducidos en la Ley, por todas estas consideraciones, debería poner las aguas en su lugar para no alentar ninguna tempestad a bordo.
EL EDITOR

domingo, 15 de enero de 2017

Primer evento sobre el Decreto Legislativo 1341

El Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha organizado para este viernes 20, a partir de las 8 de la mañana, un Conversatorio sobre el Decreto Legislativo 1341 y sus implicancias en la contratación pública. El dispositivo ha sido emitido, como se sabe, dentro de un paquete normativo, en ejercicio de las facultades que el Congreso de la República le concedió al Poder Ejecutivo sobre distintas materias.
El evento, que será inaugurado por Marlene Anchante Rullé, directora del Centro, estará dividido en dos mesas. La primera se ocupará de las principales modificaciones al régimen general de contrataciones del Estado y como ponentes estarán Milagros Maraví Sumar, Ricardo Rodríguez Ardiles, Juan Carlos Morón Urbina y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés. La segunda tratará de las principales modificaciones al régimen especial de solución de controversias y contará con la participación de Silvia Rodríguez Vásquez, Mariela Guerinoni Romero, Gonzalo García Calderón Moreyra, César Guzmán Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maraví.
El cónclave se desarrollará en el Centro Cultural de la PUCP ubicado en la Avenida Camino Real 1075, quinto piso, San Isidro. El ingreso es libre previa inscripción en https://goo.gl/forms/xA8cN1Jagf5zALRp1 o por correo electrónico: consensos@pucp.edu.pe.
Se espera un lleno de bandera porque es el primer evento sobre el nuevo Decreto Legislativo que se hace a los trece días de haberse publicado y con la intervención de destacados expertos, algunos de los cuales han sido consultados por las autoridades encargadas de su elaboración.

El derecho de la entidad a rechazar las ofertas

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que en el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa y por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. El Decreto Legislativo 1341, promulgado el viernes 6 de enero y publicado al día siguiente, modifica este texto que en adelante dirá, en la parte que nos interesa, que “en los casos de ejecución o consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas las ofertas admitidas, incluido el valor referencial.”
No hay que ser zahorí para adivinar que con la nueva fórmula se va a terminar adjudicando la ejecución y la consultoría de obras a las ofertas más bajas que se presenten. Basta que se presenten algunos postores con montos notoriamente inferiores al valor referencial para que empujen la nueva valla hacia abajo en ocasiones a niveles tan diminutos que ninguna o muy pocas ofertas queden afuera con lo que la puntuación económica favorecerá ampliamente a esas propuestas ruinosas, manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo.
Imaginemos un ejemplo práctico. Un proceso de selección en el que se presentan seis postores con montos que representen los siguientes porcentajes respecto del valor referencial: 90, 80, 70, 60, 50 y 40. La sumatoria de esas seis cifras más el mismo valor referencial da  490. Ese monto dividido entre siete da 70. El 80 por ciento de 70 es 56. Se eliminan quienes están por debajo de ese 56, es decir, las dos propuestas de montos más bajos. Pero se quedan las que ofertaron 60, 70 y 80 con grandes posibilidades de que sea adjudicado el postor de la oferta más baja.
Imaginemos otro ejemplo más ajustado a la realidad. Se presentan otras seis propuestas. Tres al 90 por ciento tan frecuente hasta ahora, y las tres restantes al 80, 70 y 60 por ciento del valor referencial. Sumadas todas ellas a éste da 580. Entre siete da 82.86. El 80 por ciento de 82.86 es 66.28. En consecuencia, sólo se elimina una propuesta. Quedan cinco en carrera y lo más probable es que se le adjudique el proceso al postor que ofertó el 70 por ciento del valor referencial. Es decir, se otorgará la buena pro a postores con montos por debajo de los que se otorgan en la actualidad. Sin ningún límite.
Para elaborar el valor referencial, según los artículos 18.3 y 18.4 de esta misma Ley modificada, se hacen estudios que comprenden distintas variables pero que la práctica demuestra que no suelen ser muy precisos pues siempre arrojan montos insuficientes para el desarrollo de un proyecto, para la supervisión o para la ejecución de una obra. Esas cifras se convierten en los valores referenciales con los que se convocan los procesos. Si la adjudicación se hace todavía por montos menores, ahora en el orden del 90 por ciento y en el futuro, con toda seguridad, por porcentajes más bajos aún, el resultado es siempre el mismo: proyectos deficientes, supervisiones incompletas y obras inconclusas o en peligro de colapsar en cualquier momento. Lo que es peor es que sobre los contratos que se suscriban para esos efectos se cierne, en mayor medida que en otros, el fantasma de la corrupción y del delito habida cuenta de que esos malos contratistas, como no son beneficencias, buscarán por todos los medios de recuperar en el desarrollo de sus respectivos encargos los montos que perdieron en la mesa ofertando sumas abiertamente incompatibles con el tamaño de trabajo con el único propósito de hacerse de la adjudicación.
El antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, más conocido por sus siglas o denominación abreviada: RULCOP, en su última versión aprobada mediante Decreto Supremo 034-80-VC, establecía, en su famoso artículo 4.3.13, que para el otorgamiento de la buena pro, cuando el número de propuestas válidas eran más de dos, se obtenía el promedio de todas las ofertas incluyendo el presupuesto base, se eliminaban las que estaban desde diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo de ese primer promedio, a continuación se calculaba un nuevo promedio con las propuestas que quedaban incluyendo nuevamente al presupuesto base y se adjudicaba el proceso a la oferta que habiendo quedado por debajo del segundo promedio, estaba más cerca de él. En el caso de que no haya ninguna propuesta debajo de este segundo promedio se le otorgaba la buena pro a la más cercana a él, por encima.
Cuando el número de propuestas válidas era menor de tres la Comisión de Recepción y Adjudicación informaba de este hecho a la entidad para que en un plazo de dos días calendario declare desierto el proceso y, si lo estimaba pertinente, otorgue la buena pro a la propuesta más baja o a la única propuesta presentada, según sea el caso.
Es lo que se llamaba el doble promedio. Evitaba –o cuando menos, hacía mucho más difícil– cualquier intento de dirigir la adjudicación deliberadamente a favor de un postor y, al mismo tiempo, impedía que se otorgue la buena pro a alguna propuesta presentada por un monto manifiestamente insuficiente para cumplir cabalmente con el encargo. Es cierto que quienes intervenían en esas licitaciones no tenían ninguna restricción para ofertar montos por encima o por debajo del valor referencial y eso es precisamente lo que garantizaba cierta oscilación que terminaba eligiendo un precio más o menos aceptable.
Si en los ejemplos expuestos se aplicase esta fórmula, sin modificar la Ley, para los fines de la adjudicación misma, tendríamos resultados ligeramente mejores o, para decirlo correctamente, no tan riesgosos. En el primer caso, el segundo promedio sería 80 y muy probablemente se le otorgaría la buena pro al postor que ofreció ese monto, asumiendo que está por debajo en algunos decimales o por último al postor que ofreció 70, pero en modo alguno al que ofreció 60. En el segundo caso, el segundo promedio arrojaría 86.67 pues sólo uno fue eliminado en la primera vuelta. La adjudicación esta vez favorecería ya no al postor que ofreció 60 sino al que ofreció 80.
Es una alternativa que podría considerar el Reglamento que en breve deberá adecuarse a los cambios introducidos en la Ley por el Decreto Legislativo 1341 para evitar que esta lamentable modificación sea más perversa de lo que puede ser.
Adicionalmente a ella otra opción es endurecer la etapa de calificación de ofertas y ajustar las bases y términos de referencia al punto de consignar en tales documentos hasta las tarifas y precios unitarios que sirven para obtener el valor referencial de forma que los postores pueden, desde luego, incrementarlos pero no disminuirlos sin atentar contra el cabal desarrollo de la prestación.
No escapa a este análisis el hecho de que en el artículo 9 de la antigua Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982, se establecía que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes” y que, en armonía con ese precepto, el artículo 36 y siguientes del Reglamento General de las Actividades de Consultoría, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF –después de cinco años–, estipulaba que los consultores presentaban tres sobres, el primero con sus documentos de identificación y de registro, el segundo con la propuesta técnica y el tercero con la propuesta económica.
La propuesta técnica se evaluaba considerando tres tipos de factores: referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. Entre los primeros, había que incluir los certificados que acreditaban la experiencia en la actividad y en la especialidad, medida en tiempo y en trabajos, la infraestructura y recursos con que contaba, personal directivo y permanente y demás detalles de la organización. La experiencia propia del personal asignado al servicio era el sustento de los segundos y de los terceros la descripción del servicio, la interpretación del expediente técnico, el enfoque y concepción del proyecto, los comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia, el plan de trabajo, la organización prevista, la programación de la prestación y los recursos a ser utilizados. De ahí la importancia de que el comité de evaluación esté conformado por especialistas que sepan examinar y calificar.
Según los puntajes de cada postor se formaba un orden de méritos del que se excluía, para los fines de la siguiente etapa, a los postores con menos de 60 puntos sobre un total de 100 posibles. A continuación sólo se abría la propuesta económica del consultor que había ocupado el primer lugar en el orden de méritos, en su presencia. Se analizaba su oferta y se verificaba su compatibilidad con la propuesta técnica a efectos de iniciar la negociación correspondiente. Si estaba muy por encima del presupuesto base, que era de conocimiento público, se intentaba llegar a un consenso según la disponibilidad de la entidad. Si estaba por debajo, no había problema. Si no había acuerdo, se pasaba al segundo. Si no había acuerdo con el segundo, se pasaba al tercero y así sucesivamente hasta que se llegue a algún consenso, sin posibilidad de regresar a negociar con alguno con el que ya se había dado por terminadas las conversaciones. De no llegarse a ningún acuerdo con ningún postor, se declaraba desierto el proceso.
Era, desde luego, un régimen ideal que priorizaba la calidad de las propuestas por sobre el precio que se ofertaban que, por lo demás, no podían dispararse porque quedaban fuera de carrera. En la actualidad la parte técnica también es la que define. Pese a ello, es frecuente que todos los postores se presenten al 90 por ciento del valor referencial porque nadie quiere perder puntos en la evaluación económica. Sin embargo, con el objeto de evitar controversias las entidades propician los empates masivos para que sea el sorteo el que decida al ganador lo que tampoco es lo que se quiere porque eso abre la puerta a otras corruptelas a favor de aquellos que se presentan escondidos detrás de varios proveedores con lo que entran al ánfora con más boletos y por tanto con más opciones de ganar, sin tomarse la molestia de hacer propuestas serias y bien concebidas.
La solución quizás esté a caballo entre una y otra fórmula. Hacer una evaluación técnica muy estricta que elimine a las ofertas que no pasan determinada valla y obtener un segundo promedio para confiar en la suerte de cada cual. Pero una suerte circunscrita cuando menos a quienes están en condiciones de realizar un buen trabajo.
EL EDITOR

domingo, 8 de enero de 2017

Salió el Decreto Legislativo 1341

DE LUNES A LUNES

El sábado 7 de enero apareció finalmente en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1341 que modifica, en mayor o menor medida, cuarenta artículos de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Si consideramos que el dispositivo tiene 62 artículos queda claro que los cambios alcanzan al 64.5% de su cuerpo normativo. Es, por tanto, una reforma sustancial.
En esta edición PROPUESTA, que ha estado siguiendo muy de cerca este proceso, realiza un primer análisis de dos modificaciones muy importantes que afectan al régimen de solución de controversias. Deja para futuras entregas otros comentarios.
Ello, no obstante, observa un cambio muy peligroso, que no puede dejar de señalar y que se ha introducido en el artículo 28 relativo al rechazo de ofertas en el que se ha conservado, de un lado, el derecho de las entidades a desechar las propuestas ruinosas, en bienes y servicios, pero a condición de que el proveedor cuestionado no sustente adecuadamente que puede cumplir con sus obligaciones, agregado que torna virtualmente imposible el ejercicio de esta prerrogativa pues, como lo hemos reiterado muchas veces, el postor hará lo que sea para fundamentar sus precios.
Más grave aún es, de otro lado, que para el caso de ejecución y consultoría de obras se rechacen “las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas propuestas admitidas, incluido el Valor Referencial.” Esa fórmula abre las puertas de esta clase de procesos a las denominadas ofertas ruinosas que se presentan por montos manifiestamente insuficientes para alcanzar el objeto del contrato pero dispuestas a recuperar las sumas que pierden en la mesa a través de malas prácticas que son precisamente las que se quieren desterrar de la contratación pública. Basta que algunos postores presenten propuestas económicas notoriamente diminutas para empujar el promedio hacia abajo y poner la valla en un nivel igualmente bajo con lo que quedarán en carrera casi todas las ofertas, incluidas las más bajas que paradójicamente tendrán mayores posibilidades de ser las ganadoras. Como si no hubiéramos aprendido a lo largo de los años que lo barato sale caro.
EL EDITOR

Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc

El arbitraje institucional es administrado por un centro que necesariamente debe tener un consejo, un reglamento, una administración, un equipo de secretarios que lleven los expedientes, una infraestructura disponible y eventualmente un código de ética, una tabla de honorarios y una lista de árbitros para los efectos de las designaciones residuales que le corresponda realizar. El arbitraje ad hoc, por el contrario, es administrado por el propio tribunal que puede ser unipersonal o pluripersonal. En el primer caso, el árbitro único elige a un secretario y en el segundo caso lo hace el presidente del colegiado. El arbitraje que no es institucional se regula a través de las reglas que los propios árbitros fijan habitualmente de común acuerdo con las partes, entre las que se incluyen las disposiciones aplicables para la instalación del tribunal, la fijación de los costos así como para resolver recusaciones, sustituciones y demás situaciones que puedan presentarse a lo largo del proceso.
En otros países las instituciones arbitrales ratifican los laudos arbitrales antes de que éstos sean notificados a las partes. Eso significa que sus cortes o consejos revisan los textos, se supone que sólo formalmente para verificar que se haya dado cumplimiento a todas las exigencias procesales propias de la debida defensa y demás aspectos colaterales que no tengan vinculación con el fondo de la controversia, a fin de hacer conocer a los árbitros, antes de despacharlo, cualquier observación que consideren pertinente. Según una norma no escrita, si por ventura algún árbitro no la atiende o no incorpora la sugerencia del centro dentro del documento o no sustenta adecuadamente las razones por las que no lo haría, aunque se tratase de una cuestión medular, lo más probable es que no vuelva a ser elegido para arbitrar en esa institución.
Otros centros optan por la confirmación previa de los árbitros como requisito para que puedan ventilar un proceso bajo su administración. Optan por esta condición instituciones que tienen listas o que no las tienen pero que no por eso no conocen perfectamente a quiénes no desean cobijar bajo su amparo jurisdiccional. Cuando tienen listas a menudo obvian la necesidad de la confirmación si es que el árbitro elegido pertenece a ellas, reservando ese requerimiento únicamente para aquellos ajenos al centro.
Hay instituciones en las que todos los árbitros tienen que ser necesariamente de sus listas y que por cierto no tienen el requisito de la confirmación porque periódicamente depuran sus registros retirando de ellos a aquellos que incumplan con sus obligaciones reglamentarias. En otras sólo el presidente del tribunal arbitral debe ser necesariamente de sus listas. Los otros si no lo son, necesitan la confirmación previa, alternativa que antes no era frecuente pero que se ha ido generalizando con el declarado objeto de evitar la presencia de árbitros que hayan incurrido en malas prácticas o en situaciones diversas que pueden comprometer la honorabilidad y la imagen de los centros.
También existen instituciones más abiertas que o no tienen listas o que las tienen sólo para las designaciones residuales. En ellas la única exigencia para los árbitros es observar los reglamentos y los códigos del centro bajo apercibimiento de ser separados o, si la circunstancia así lo exige, de solicitar a las partes que el caso mismo sea retirado de la institución.
En el arbitraje ad hoc obviamente no hay listas y cada parte designa a un árbitro libremente. Si la otra estima que el elegido no reúne las condiciones más elementales para desempeñarse como tal, puede formular una recusación que será resuelta por los árbitros no recusados, por la cámara de comercio de la respectiva localidad o, en el caso de las compras y adquisiciones públicas en el Perú, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Las instituciones arbitrales por lo general son administradas por las cámaras de comercio y en nuestro país por algunos colegios profesionales, otros gremios y una antigua y prestigiosa universidad. Sin embargo no hay una norma específica que las regule. Eventualmente cualquier asociación podría convertirse en una institución arbitral en la medida de que cuente con los requisitos más elementales para serlo. No lo hacen, desde luego, porque no existe ninguna necesidad para ello.
Eso cambiará naturalmente en cuanto entre en vigencia el Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley de Contrataciones del Estado y que dispone que las controversias sometidas a su imperio se ventilarán en adelante en el arbitraje institucional y no en el arbitraje ad hoc, según lo que se defina finalmente en el Reglamento que en breve se adecuará a los nuevos cambios. La Ley, por de pronto, le encarga a este último dispositivo establecer los casos excepcionales en los que se recurrirá al arbitraje ad hoc, con lo que ratifica que los conflictos en materia de compras públicas, seguramente los de cuantías más elevadas, se resolverán en principio “mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes.”
Lo más probable es que eso reavive el interés de diversos colectivos por convertirse en instituciones arbitrales y exija la reformulación de la Directiva 019-2016-OSCE/CD que regula su acreditación, aprobada originalmente a través de la Resolución 072-2016-OSCE/PRE del 18 de febrero de 2016 y modificada luego, a través de la Resolución 277-2016-OSCE/PRE del 22 de julio en el punto 10.3.1 relativo al Registro Nacional de Secretarios Arbitrales que el Decreto Legislativo 1341 precisamente ha eliminado.
Hasta la fecha esa Directiva no ha tenido mayor relevancia porque la Ley 30225 diluyó la preferencia por el arbitraje institucional que sus proyectos iniciales incorporaban y que ahora se ha retomado, razón por la que habrá que prepararse para lo que vendrá, confiar en que la regulación será apropiada y que no tengamos una avalancha de solicitudes de creación y de acreditación de nuevos centros como sucedió, con los resultados conocidos, en materia de conciliación, con la promulgación de su ley.
En los arbitrajes ad hoc en contratación pública, según el Decreto Legislativo 1341, sólo podrán administrar justicia quienes estén inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que sobrevive sólo para esos efectos. En los arbitrajes institucionales regirán los reglamentos de los respectivos centros de manera que se entiende que allí podrán arbitrar quienes no están inscritos en el RNA a condición, de seguro, de estar en las listas de la respectiva institución o ser aprobados por su consejo administrativo. En cualquier caso, se abren tímidamente las puertas para que aquellos profesionales destacados en diversas especialidades, que no desean inscribirse en ningún registro ni ser formalmente árbitros, eventualmente puedan contribuir con sus conocimientos a solucionar algunos conflictos, integrando determinados tribunales en ciertos centros.
En buena hora.

Se fortalece la conciliación

Según la primera parte del artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado la conciliación se realiza en un centro acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El Decreto Legislativo 1341 le ha agregado dos párrafos muy importantes. En el primero le obliga a la entidad, una vez presentada una propuesta de conciliación, a realizar un análisis de costo-beneficio, considerando lo que le demandará en tiempo y recursos ir a un proceso arbitral e incorporando las alternativas de éxito y la conveniencia de “resolver la controversia en la instancia más temprana posible.”
El segundo párrafo advierte que es responsabilidad del respectivo funcionario público impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis de costo-beneficio determine que lo más probable es que la posición de la entidad no sea acogida en dicha sede.
Se trata de un avance significativo que, de prosperar, terminará reduciendo considerablemente el número de arbitrajes que comprometen fondos públicos y que en su gran mayoría buscan que se declaren derechos a favor de los proveedores que las más altas autoridades de las entidades se niegan a reconocer precisamente por temor a los procesos de determinación de responsabilidades que les inician sus órganos de control. Si la fórmula se invierte y se emprenden estas acciones contra quienes, por el contrario, alientan y no evitan esta clase de litigios, en los que no tienen ninguna o tienen muy pocas opciones a su favor, la situación será beneficiosa para todos porque se sincerarán los procesos y no se propiciarán controversias artificiales.

Apareció nuevo libro de Juan Carlos Morón

“La contratación estatal” es el nuevo libro de 862 páginas escrito por el doctor Morón, experto en derecho administrativo y destacado profesor universitario, en el que desarrolla un completo y actualizado estudio sobre el tema propuesto y sus diferencias con los contratos privados. En palabras de Juan Carlos Cassagne, autor del prólogo, analiza el universo contractual en que se mueve el Estado, a través de sus distintas reparticiones, ocupándose de la estructura, los principios, sus elementos esenciales y de todo el proceso de los principales contratos administrativos típicos, abordando al mismo tiempo los supuestos de la patología de la contratación estatal por parte de sus diversos actores y examinando los instrumentos de protección frente a los actos indebidos en los que pueden incurrir tanto las entidades como los postores en las diversas licitaciones.
El texto, de obligatoria consulta, ha sido editado por el Grupo Gaceta Jurídica y se puede adquirir en todas las librerías del mercado.