El mes pasado se realizó en Nairobi, Kenia, una reunión convocada por el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Ban-co de Desarrollo de Africa y el Banco de Desarrollo de Asia para revisar y discutir los sistemas de contratación pública en todo el mundo con el objeto de validar sus metodologías y consistencias.
La representación del Perú propuso la creación de una red mundial que agrupe a todas las entidades que regulan los procesos de contrataciones de todos los Estados. La iniciativa, formulada por el presidente del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), doctor Ricardo Salazar Chávez, fue aprobada. Pero no se quedó en eso. Se le encargó a nuestro país impulsar la implementación de esta propuesta.
El OSCE se encuentra actualmente trabajando con el BID la creación de la red mundial y la forma de implantarla entrelazando a todas las instituciones que regulan los procesos de selección y las compras públicas de todos los países.
PROPUESTA saluda esta iniciativa, felicita a sus auspiciadores y for-mula votos para su pronta cristalización.
domingo, 20 de junio de 2010
Procesos sin exoneración se duplican en el último año
Con la aprobación del proyecto que incorpora progresivamente las plazas y los presupuestos de los órganos de control de las entidades del Estado a la Contraloría General de la República (ver siguiente artículo) el Congreso pretende combatir más eficazmente la corrupción, tal como lo ha declarado el presidente de la Comisión de Presupuesto.
No es coincidencia que el texto se haya votado en el pleno a los pocos días de que el presidente del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), Ricardo Salazar Chávez, haya anunciado que esta institución en coordinación con la Contraloría, están evaluando los contratos que suscriben las entidades del Estado sin convocar procesos de selección.
Según Salazar las compras estatales exoneradas de licitaciones se han duplicado en el último año comprometiendo más de dos mil millones de nuevos soles, lo que ha generado una comprensible alarma que ha obligado a analizar en detalle las causas que las motivan poniendo mucho énfasis en determinar si son justificadas o no.
El alto funcionario ha manifestado que las exoneraciones se justifican si se producen como consecuencia de un desabastecimiento inminente por entrampamiento del proceso, cuando se presenta una situación extraordinaria que no puede ser atendida con éxito dentro del margen de la ley. Sin embargo, la justificación más común que las propias entidades admiten es la mala programación. “En muchos casos las exoneraciones se dan porque están por cumplir los plazos para realizar las compras y no se quiere devolver el dinero”, ha señalado Salazar en declaraciones que ha reproducido el diario Gestión.
El presidente del OSCE reconoció que ello puede deberse a la existencia de ciertas disposiciones que regulan las exoneraciones que no están muy afinadas y que son utilizados por algunos funcionarios para eludir las normas sobre contratación pública. “Cuando uno analiza el detalle de algunos casos se da cuenta que no eran motivo de exoneración” ha dicho, para acotar que “esto preocupa porque se va tomando la exoneración como un mecanismo de salida frente a los procesos transparentes.”
En marzo de este año la Contraloría difundió el Informe Consolidado 0001-2010-CG/COT (PROPUESTA 170) elaborado como resultado del Operativo de Control a las Exoneraciones de los Procesos de Selección correspondientes al Período 2007-2008, sobre la base de 211 exámenes especiales y 142 actividades de control. El documento arriba a las mismas conclusiones que expone ahora el OSCE, razón por la que resulta pertinente revisar las normas y hacer los ajustes que sean indispensables para que las entidades no abusen de las facultades que la ley les franquea pero al mismo tiempo para que no se desate una cacería que termine paralizando las obras y las inversiones que el país necesita.
No es coincidencia que el texto se haya votado en el pleno a los pocos días de que el presidente del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), Ricardo Salazar Chávez, haya anunciado que esta institución en coordinación con la Contraloría, están evaluando los contratos que suscriben las entidades del Estado sin convocar procesos de selección.
Según Salazar las compras estatales exoneradas de licitaciones se han duplicado en el último año comprometiendo más de dos mil millones de nuevos soles, lo que ha generado una comprensible alarma que ha obligado a analizar en detalle las causas que las motivan poniendo mucho énfasis en determinar si son justificadas o no.
El alto funcionario ha manifestado que las exoneraciones se justifican si se producen como consecuencia de un desabastecimiento inminente por entrampamiento del proceso, cuando se presenta una situación extraordinaria que no puede ser atendida con éxito dentro del margen de la ley. Sin embargo, la justificación más común que las propias entidades admiten es la mala programación. “En muchos casos las exoneraciones se dan porque están por cumplir los plazos para realizar las compras y no se quiere devolver el dinero”, ha señalado Salazar en declaraciones que ha reproducido el diario Gestión.
El presidente del OSCE reconoció que ello puede deberse a la existencia de ciertas disposiciones que regulan las exoneraciones que no están muy afinadas y que son utilizados por algunos funcionarios para eludir las normas sobre contratación pública. “Cuando uno analiza el detalle de algunos casos se da cuenta que no eran motivo de exoneración” ha dicho, para acotar que “esto preocupa porque se va tomando la exoneración como un mecanismo de salida frente a los procesos transparentes.”
En marzo de este año la Contraloría difundió el Informe Consolidado 0001-2010-CG/COT (PROPUESTA 170) elaborado como resultado del Operativo de Control a las Exoneraciones de los Procesos de Selección correspondientes al Período 2007-2008, sobre la base de 211 exámenes especiales y 142 actividades de control. El documento arriba a las mismas conclusiones que expone ahora el OSCE, razón por la que resulta pertinente revisar las normas y hacer los ajustes que sean indispensables para que las entidades no abusen de las facultades que la ley les franquea pero al mismo tiempo para que no se desate una cacería que termine paralizando las obras y las inversiones que el país necesita.
Los auditores de las entidades dependerán de la Contraloría
El Congreso de la República aprobó por unanimidad en su sesión del jueves 17 el Proyecto de Ley 2982/2009-PE que incorpora progresivamente a quienes ocupan las plazas de los órganos de control de las entidades del Estado dentro de las planillas de la Contraloría General de la República. El proyecto en realidad es un texto sustitutorio consensuado por las comisiones de Fiscalización y Presupuesto y que unifica los proyectos 1352/2006-CR, 3234/2008-CR y 3803/2009-CR.
El objeto de la norma es ajustarse a lo señalado en la décima tercera disposición final de la Ley 29465 de Presupuesto del Sector Público para este año que para estos efectos creó una comisión integrada por dos representantes de la Contraloría, uno de los cuales la preside, dos del Ministerio de Economía y Finanzas y dos de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros. El propósito es consolidar la independencia y autonomía de los órganos de control institucional en el ejercicio de sus labores en las respectivas entidades a su cargo.
Sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades sujetas al sistema nacional de control previstas en el artículo 3 de la Ley 27785, independientemente del régimen laboral o de la fuente de financiamiento bajo el cual operen. También es obligatoria obviamente para el personal de los órganos de control de esas entidades.
El proceso de incorporación de plazas y presupuestos de los órganos de control institucional de las entidades a la Contraloría se realizará de manera progresiva en dos etapas a partir del 2011. En una primera etapa comprenderá únicamente las plazas de los jefes de los órganos de control y en una segunda etapa las plazas del personal auditor, especialista y administrativo. El proyecto faculta a las entidades a cesar en el servicio o resolver los contratos de las personas que ocupan las plazas que pasarán a la Contraloría y les encarga asumir el pago de las liquidaciones de derechos y beneficios que correspondan.
La Contraloría, de acuerdo a su ley orgánica, definirá el número de plazas necesarias para el funcionamiento de los órganos de control institucional en el nuevo marco operativo, que serán ocupadas previo concurso público de méritos convocado por la propia Contraloría, y propondrá al Ministerio de Economía y Finanzas que considere el monto diferencial del presupuesto para el año 2011 de acuerdo a las normas vigentes en el entendido de que el personal de los órganos de control que hubiere ingresado al servicio por concurso será transferido a la Contraloría, independientemente de su régimen laboral y será cesado y liquidado en sus derechos y beneficios por sus entidades de origen en la fecha en que inicien sus labores en la Contraloría.
La nueva relación laboral, según el proyecto, será bajo el régimen dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 que es el de la actividad privada.
“Esta norma busca afirmar la independencia de la Contraloría General de la República y darle herramientas para combatir la corrupción de manera más eficaz”, señaló el presidente de la Comisión de Presupuesto, congresista Alejandro Rebaza (PAP), para luego agregar que no se trataba del traslado de personal, sino de las plazas, las cuales se ocuparán mediante concurso público de méritos y previa verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos y experiencia que dichas plazas exijan a sus postulantes.
El proyecto excluye del proceso las plazas y presupuestos de los regímenes laborales especiales: de las fuerzas armadas y policiales, de la carrera diplomática, personal médico y de otros trabajadores de la salud y de la carrera magisterial pública. Igualmente queda excluido del proceso el personal de cualquier régimen laboral que a noviembre del 2004 tuviera el derecho a obtener una pensión en el régimen del Decreto Ley 20530 hasta que sea liberada la respectiva plaza, oportunidad en que ésta, conjuntamente con su presupuesto, será transferida a la Contraloría. También están excluidas de los alcances de la nueva ley, las entidades del Estado que tengan atribuciones constitucionales para nombrar y remover a sus funcionarios y empleados.
Las remuneraciones y demás beneficios que perciba el personal en sus entidades de origen que sea incorporado directamente a la Contraloría, finalmente, se irán adecuando progresivamente a la política salarial del sistema.
El objeto de la norma es ajustarse a lo señalado en la décima tercera disposición final de la Ley 29465 de Presupuesto del Sector Público para este año que para estos efectos creó una comisión integrada por dos representantes de la Contraloría, uno de los cuales la preside, dos del Ministerio de Economía y Finanzas y dos de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros. El propósito es consolidar la independencia y autonomía de los órganos de control institucional en el ejercicio de sus labores en las respectivas entidades a su cargo.
Sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades sujetas al sistema nacional de control previstas en el artículo 3 de la Ley 27785, independientemente del régimen laboral o de la fuente de financiamiento bajo el cual operen. También es obligatoria obviamente para el personal de los órganos de control de esas entidades.
El proceso de incorporación de plazas y presupuestos de los órganos de control institucional de las entidades a la Contraloría se realizará de manera progresiva en dos etapas a partir del 2011. En una primera etapa comprenderá únicamente las plazas de los jefes de los órganos de control y en una segunda etapa las plazas del personal auditor, especialista y administrativo. El proyecto faculta a las entidades a cesar en el servicio o resolver los contratos de las personas que ocupan las plazas que pasarán a la Contraloría y les encarga asumir el pago de las liquidaciones de derechos y beneficios que correspondan.
La Contraloría, de acuerdo a su ley orgánica, definirá el número de plazas necesarias para el funcionamiento de los órganos de control institucional en el nuevo marco operativo, que serán ocupadas previo concurso público de méritos convocado por la propia Contraloría, y propondrá al Ministerio de Economía y Finanzas que considere el monto diferencial del presupuesto para el año 2011 de acuerdo a las normas vigentes en el entendido de que el personal de los órganos de control que hubiere ingresado al servicio por concurso será transferido a la Contraloría, independientemente de su régimen laboral y será cesado y liquidado en sus derechos y beneficios por sus entidades de origen en la fecha en que inicien sus labores en la Contraloría.
La nueva relación laboral, según el proyecto, será bajo el régimen dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 que es el de la actividad privada.
“Esta norma busca afirmar la independencia de la Contraloría General de la República y darle herramientas para combatir la corrupción de manera más eficaz”, señaló el presidente de la Comisión de Presupuesto, congresista Alejandro Rebaza (PAP), para luego agregar que no se trataba del traslado de personal, sino de las plazas, las cuales se ocuparán mediante concurso público de méritos y previa verificación del cumplimiento de los requisitos técnicos y experiencia que dichas plazas exijan a sus postulantes.
El proyecto excluye del proceso las plazas y presupuestos de los regímenes laborales especiales: de las fuerzas armadas y policiales, de la carrera diplomática, personal médico y de otros trabajadores de la salud y de la carrera magisterial pública. Igualmente queda excluido del proceso el personal de cualquier régimen laboral que a noviembre del 2004 tuviera el derecho a obtener una pensión en el régimen del Decreto Ley 20530 hasta que sea liberada la respectiva plaza, oportunidad en que ésta, conjuntamente con su presupuesto, será transferida a la Contraloría. También están excluidas de los alcances de la nueva ley, las entidades del Estado que tengan atribuciones constitucionales para nombrar y remover a sus funcionarios y empleados.
Las remuneraciones y demás beneficios que perciba el personal en sus entidades de origen que sea incorporado directamente a la Contraloría, finalmente, se irán adecuando progresivamente a la política salarial del sistema.
domingo, 13 de junio de 2010
Las diferencias y consecuencias del cumplimiento de la prestación
Hace más de un año informamos (PROPUESTA 140) que se había empezado a evaluar el cumplimiento de la prestación. Se trata de un nuevo factor de evaluación que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y vigente desde el 1° de febrero del 2009, ha incorporado dentro de los procesos de selección para el suministro y la contratación de bienes, de servicios generales, de servicios de consultoría y de obras.
Para el caso de los bienes, el inciso 1 del artículo 44 del Reglamento estipula que podrá considerarse este factor denominado cumplimiento de la prestación. En tal hipótesis, se evaluará hasta un máximo de veinte certificados o constancias que acrediten que el postor ha concluido sus contratos sin incurrir en ninguna penalidad. La norma advierte que, de considerarse este factor, esos certificados o constancias deben ser los mismos que se presenten para acreditar la experiencia del postor, rubro para el que también se prevé un máximo de veinte certificados. Textualmente dice “tales certificados o constancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
Por consiguiente, en bienes, si se piden diez certificados o constancias para acreditar la experiencia del postor esos mismos diez certificados deben presentarse para acreditar su cumplimiento. En otras palabras, si se califica el cumplimiento de la prestación, se exige que no tengan ninguna penalidad todos los contratos que se incluyan para acreditar la experiencia.
Para la contratación de servicios en general, el inciso 2 a) del artículo 45 del Reglamento también faculta a la entidad a considerar el cumplimiento del servicio como factor de evaluación. Precisa que, en la eventualidad de incorporarse este rubro, se evaluará hasta un máximo de diez certificados o constancias que acrediten haber culminado los servicios sin que se haya incurrido en penalidades. En este caso, el dispositivo subraya que esos certificados o constancias deben haber sido incorporados en la oferta para acreditar la experiencia del postor. Literalmente dice “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.” Ya no dice que “deberán referirse a todos” los servicios tal como el anterior artículo señala que “deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
La diferencia se explica en el inciso 1 de este mismo artículo 45. Este parágrafo desdobla la experiencia indicando que “se calificará la ejecución de servicios en la actividad y/o en la especialidad”, dejando entrever que pueden considerarse uno de estos rubros o los dos que se evaluarán “con un máximo de diez (10) servicios en cada caso”, con lo que se abre la posibilidad para que se presente un conjunto de hasta veinte certificados o constancias para acreditar la experiencia.
Queda claro que en servicios en general los no más de diez certificados o constancias que se pidan para evaluar el cumplimiento del servicio deben formar parte de los certificados o constancias presentados para acreditar la experiencia, pero no necesariamente deben ser todos ellos.
Para los servicios de consultoría, el inciso 2 del artículo 46 preceptúa que “podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor.” Luego agrega que, de elegir la entidad esta opción, se evaluarán los “certificados o constancias que acrediten que el servicio se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades.” La norma limita los certificados o constancias que se pueden presentar para acreditar este factor a un máximo de diez pero exige que “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
El inciso 1 a) del mismo artículo 46 también desdobla la experiencia del postor, en experiencia en la actividad y experiencia en la especialidad, que se acreditarán, cada una, con un máximo de diez servicios, lo que en este caso también deja abierta la posibilidad de que se presenten veinte certificados o constancias, aunque también es cierto que la norma permite que el servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad pueda servir para acreditar la experiencia en la actividad lo que es contraproducente porque le quita sentido a la exigencia de presentar la experiencia dividida en dos rubros, supuestamente diferentes, que se orientan precisamente a calificar fortalezas distintas.
Adviértase que en consultoría la experiencia está dividida y no se admite prescindir de una u otra como en el caso de los servicios en general en los que se permite evaluar la experiencia “en la actividad y/o en la especialidad” que en rigor constituye otro contrasentido porque no puede ser lo mismo calificar una experiencia u otra o las dos juntas.
Si en consultoría el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad puede utilizarse para acreditar la experiencia en la actividad pues que no se divida este factor y que se presenten sólo diez certificados o constancias y se agiliza la evaluación. Naturalmente, no se trata de eso. Se trata de calificar primero la experiencia en la actividad, prescindiendo de la especialidad que es materia de la convocatoria, para verificar la permanencia y la perseverancia del postor en el medio y para comprobar, aunque sea de manera aleatoria, su capacidad para adaptarse a las exigencias de la actividad a lo largo del tiempo, sus espaldas financieras y eventualmente hasta su versatilidad y su nivel de conocimiento en otras áreas que pueden tener alguna incidencia en el concurso en el que participa.
Después se califica la experiencia específica en la especialidad que es objeto del proceso de selección y ahí sí se busca evaluar el currículum específico del postor en aquello que es materia de la convocatoria con el propósito de determinar si ha realizado servicios similares al que la entidad pretende contratar.
Para la contratación de obras el inciso 2 d) del artículo 47, a diferencia de los otros casos, exige calificar este factor de cumplimiento para cuyo efecto el postor deberá presentar un número no mayor de diez contratos de obras en general y/o de obras similares. Sin embargo, si bien los respectivos certificados o constancias deben haberse presentado para acreditar la experiencia del postor, formalmente no se establece ningún límite en cuanto al número de contratos que se pueden incluir para cada uno de los dos rubros obligatorios bien diferenciados en los que ésta se desdobla: experiencia en obras en general y experiencia en obras similares. Tan bien diferenciados están estos dos rubros que el inciso 3 de este mismo artículo dispone que se califican con puntuaciones independientes: de 15 a 20 puntos las obras en general y de 30 a 35 las obras similares.
En ejecución de obras, por tanto, al igual que en servicios en general y en servicios de consultoría, adicionalmente a los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento es posible consignar otros más para los fines de evaluar las experiencias del postor. Todo depende del número máximo de certificados o constancias que se pidan para cada una de ellas. En todos los casos, empero, los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento deben formar parte de los que se incluyan en la propuesta para acreditar la experiencia del postor.
Otra cuestión, de mayor trascendencia, es el hecho de que la mayoría de los certificados o constancias que los postores pueden presentar como parte de sus propuestas corresponden a contratos iniciados antes del 1º de febrero del 2009 en circunstancias en que no existía el factor de cumplimiento y en las que, por ello mismo, acumular alguna penalidad por pequeña que sea era irrelevante. Muy probablemente los contratistas se abstenían de reclamar contra ella en el entendido que podrían perder tiempo y energías en esa tarea desatendiendo la culminación de la prestación. Puede haber, como en efecto hay, contratos con algunas penalidades que sin embargo han culminado antes del plazo previsto con lo que le han generado a la entidad múltiples beneficios. Ello, no obstante, ese contrato no sirve. Está virtualmente inutilizado.
A la ilegalidad de retrotraer la norma a situaciones preexistentes se suma así la injusta pretensión de perjudicar al contratista que en el pasado priorizó el real cumplimiento de la prestación para la que fue contratado por encima de alguna reclamación de carácter pecuniario. Hasta que las entidades dejen de utilizar este factor en aquellos procesos en los que no es obligatorio o hasta que se declare su inaplicabilidad para todos los contratos iniciados o culminados antes de la fecha en la que entró en vigencia.
Para el caso de los bienes, el inciso 1 del artículo 44 del Reglamento estipula que podrá considerarse este factor denominado cumplimiento de la prestación. En tal hipótesis, se evaluará hasta un máximo de veinte certificados o constancias que acrediten que el postor ha concluido sus contratos sin incurrir en ninguna penalidad. La norma advierte que, de considerarse este factor, esos certificados o constancias deben ser los mismos que se presenten para acreditar la experiencia del postor, rubro para el que también se prevé un máximo de veinte certificados. Textualmente dice “tales certificados o constancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
Por consiguiente, en bienes, si se piden diez certificados o constancias para acreditar la experiencia del postor esos mismos diez certificados deben presentarse para acreditar su cumplimiento. En otras palabras, si se califica el cumplimiento de la prestación, se exige que no tengan ninguna penalidad todos los contratos que se incluyan para acreditar la experiencia.
Para la contratación de servicios en general, el inciso 2 a) del artículo 45 del Reglamento también faculta a la entidad a considerar el cumplimiento del servicio como factor de evaluación. Precisa que, en la eventualidad de incorporarse este rubro, se evaluará hasta un máximo de diez certificados o constancias que acrediten haber culminado los servicios sin que se haya incurrido en penalidades. En este caso, el dispositivo subraya que esos certificados o constancias deben haber sido incorporados en la oferta para acreditar la experiencia del postor. Literalmente dice “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.” Ya no dice que “deberán referirse a todos” los servicios tal como el anterior artículo señala que “deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
La diferencia se explica en el inciso 1 de este mismo artículo 45. Este parágrafo desdobla la experiencia indicando que “se calificará la ejecución de servicios en la actividad y/o en la especialidad”, dejando entrever que pueden considerarse uno de estos rubros o los dos que se evaluarán “con un máximo de diez (10) servicios en cada caso”, con lo que se abre la posibilidad para que se presente un conjunto de hasta veinte certificados o constancias para acreditar la experiencia.
Queda claro que en servicios en general los no más de diez certificados o constancias que se pidan para evaluar el cumplimiento del servicio deben formar parte de los certificados o constancias presentados para acreditar la experiencia, pero no necesariamente deben ser todos ellos.
Para los servicios de consultoría, el inciso 2 del artículo 46 preceptúa que “podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor.” Luego agrega que, de elegir la entidad esta opción, se evaluarán los “certificados o constancias que acrediten que el servicio se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades.” La norma limita los certificados o constancias que se pueden presentar para acreditar este factor a un máximo de diez pero exige que “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”
El inciso 1 a) del mismo artículo 46 también desdobla la experiencia del postor, en experiencia en la actividad y experiencia en la especialidad, que se acreditarán, cada una, con un máximo de diez servicios, lo que en este caso también deja abierta la posibilidad de que se presenten veinte certificados o constancias, aunque también es cierto que la norma permite que el servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad pueda servir para acreditar la experiencia en la actividad lo que es contraproducente porque le quita sentido a la exigencia de presentar la experiencia dividida en dos rubros, supuestamente diferentes, que se orientan precisamente a calificar fortalezas distintas.
Adviértase que en consultoría la experiencia está dividida y no se admite prescindir de una u otra como en el caso de los servicios en general en los que se permite evaluar la experiencia “en la actividad y/o en la especialidad” que en rigor constituye otro contrasentido porque no puede ser lo mismo calificar una experiencia u otra o las dos juntas.
Si en consultoría el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad puede utilizarse para acreditar la experiencia en la actividad pues que no se divida este factor y que se presenten sólo diez certificados o constancias y se agiliza la evaluación. Naturalmente, no se trata de eso. Se trata de calificar primero la experiencia en la actividad, prescindiendo de la especialidad que es materia de la convocatoria, para verificar la permanencia y la perseverancia del postor en el medio y para comprobar, aunque sea de manera aleatoria, su capacidad para adaptarse a las exigencias de la actividad a lo largo del tiempo, sus espaldas financieras y eventualmente hasta su versatilidad y su nivel de conocimiento en otras áreas que pueden tener alguna incidencia en el concurso en el que participa.
Después se califica la experiencia específica en la especialidad que es objeto del proceso de selección y ahí sí se busca evaluar el currículum específico del postor en aquello que es materia de la convocatoria con el propósito de determinar si ha realizado servicios similares al que la entidad pretende contratar.
Para la contratación de obras el inciso 2 d) del artículo 47, a diferencia de los otros casos, exige calificar este factor de cumplimiento para cuyo efecto el postor deberá presentar un número no mayor de diez contratos de obras en general y/o de obras similares. Sin embargo, si bien los respectivos certificados o constancias deben haberse presentado para acreditar la experiencia del postor, formalmente no se establece ningún límite en cuanto al número de contratos que se pueden incluir para cada uno de los dos rubros obligatorios bien diferenciados en los que ésta se desdobla: experiencia en obras en general y experiencia en obras similares. Tan bien diferenciados están estos dos rubros que el inciso 3 de este mismo artículo dispone que se califican con puntuaciones independientes: de 15 a 20 puntos las obras en general y de 30 a 35 las obras similares.
En ejecución de obras, por tanto, al igual que en servicios en general y en servicios de consultoría, adicionalmente a los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento es posible consignar otros más para los fines de evaluar las experiencias del postor. Todo depende del número máximo de certificados o constancias que se pidan para cada una de ellas. En todos los casos, empero, los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento deben formar parte de los que se incluyan en la propuesta para acreditar la experiencia del postor.
Otra cuestión, de mayor trascendencia, es el hecho de que la mayoría de los certificados o constancias que los postores pueden presentar como parte de sus propuestas corresponden a contratos iniciados antes del 1º de febrero del 2009 en circunstancias en que no existía el factor de cumplimiento y en las que, por ello mismo, acumular alguna penalidad por pequeña que sea era irrelevante. Muy probablemente los contratistas se abstenían de reclamar contra ella en el entendido que podrían perder tiempo y energías en esa tarea desatendiendo la culminación de la prestación. Puede haber, como en efecto hay, contratos con algunas penalidades que sin embargo han culminado antes del plazo previsto con lo que le han generado a la entidad múltiples beneficios. Ello, no obstante, ese contrato no sirve. Está virtualmente inutilizado.
A la ilegalidad de retrotraer la norma a situaciones preexistentes se suma así la injusta pretensión de perjudicar al contratista que en el pasado priorizó el real cumplimiento de la prestación para la que fue contratado por encima de alguna reclamación de carácter pecuniario. Hasta que las entidades dejen de utilizar este factor en aquellos procesos en los que no es obligatorio o hasta que se declare su inaplicabilidad para todos los contratos iniciados o culminados antes de la fecha en la que entró en vigencia.
domingo, 6 de junio de 2010
Los comités especiales deben estar integrados por expertos
El ministro de Defensa, Rafael Rey, comentó en el transcurso de esta semana que los militares no deberían integrar los comités especiales que se encargan de organizar y administrar los procesos de selección para la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras porque no están familiarizados con las particularidades de esas labores y porque no se han formado para esos efectos.
Sus declaraciones no hacen más que confirmar lo que venimos sosteniendo, sin éxito, desde hace catorce años, cuando se nos confió la elaboración del primer anteproyecto de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1996, oportunidad en la que propusimos extraer de la función pública la siempre difícil tarea de preparar bases para concursos y licitaciones, recibir, evaluar y calificar ofertas, hacer adjudicaciones y negociar contratos.
A las labores habituales de las autoridades desde hace muchos años se les agrega, sin mayor reconocimiento pecuniario, la obligación de lidiar con encargos de esta naturaleza que los exponen innecesariamente a riesgos y tentaciones de diversa índole y que les exigen desatender las funciones que les son propias.
Nuestro planteamiento es muy simple. Que los comités especiales estén integrados exclusivamente por expertos en la materia que es objeto de la convocatoria. Pueden ser antiguos funcionarios públicos con suficiente experiencia en el tema, profesionales independientes, árbitros que dominen los aspectos más relevantes de la contratación pública, entre otros.
Así como se permite que algunas instituciones de carácter internacional puedan suscribir convenios de administración de recursos con determinadas entidades, que incluso se escapan de los alcances de la legislación especial, también debería permitirse que lo hagan profesionales nacionales, a través de empresas consultoras o en forma individual, en ambos casos con las mismas responsabilidades que se les exige a aquéllas, para organizar licitaciones y concursos, con la ventaja de que lo harían en el marco y bajo el imperio de las normas vigentes en el país, sin eludir la competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ni de la Contraloría General de la República.
Sus declaraciones no hacen más que confirmar lo que venimos sosteniendo, sin éxito, desde hace catorce años, cuando se nos confió la elaboración del primer anteproyecto de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1996, oportunidad en la que propusimos extraer de la función pública la siempre difícil tarea de preparar bases para concursos y licitaciones, recibir, evaluar y calificar ofertas, hacer adjudicaciones y negociar contratos.
A las labores habituales de las autoridades desde hace muchos años se les agrega, sin mayor reconocimiento pecuniario, la obligación de lidiar con encargos de esta naturaleza que los exponen innecesariamente a riesgos y tentaciones de diversa índole y que les exigen desatender las funciones que les son propias.
Nuestro planteamiento es muy simple. Que los comités especiales estén integrados exclusivamente por expertos en la materia que es objeto de la convocatoria. Pueden ser antiguos funcionarios públicos con suficiente experiencia en el tema, profesionales independientes, árbitros que dominen los aspectos más relevantes de la contratación pública, entre otros.
Así como se permite que algunas instituciones de carácter internacional puedan suscribir convenios de administración de recursos con determinadas entidades, que incluso se escapan de los alcances de la legislación especial, también debería permitirse que lo hagan profesionales nacionales, a través de empresas consultoras o en forma individual, en ambos casos con las mismas responsabilidades que se les exige a aquéllas, para organizar licitaciones y concursos, con la ventaja de que lo harían en el marco y bajo el imperio de las normas vigentes en el país, sin eludir la competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ni de la Contraloría General de la República.
Si no se integran las bases adecuadamente el proceso es nulo
La responsabilidad recae en el comité especial según la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones
El 30 de enero del 2009 la Municipalidad Provincial de Pacasmayo convocó a través del SEACE al proceso por adjudicación directa selectiva 001-2009-MPP para la ejecución de la obra de Mejoramiento de la Infraestructura del Parque Infantil Eleodoro Landívar Vargas en San Pedro de Lloc, por un valor referencial de S/. 650,000.00. El 25 de febrero se registró el Pronunciamiento 039-2009/DTN y las bases integradas fueron publicadas el 2 de marzo.
El 9 de marzo, se publicaron las actas de la misma fecha, de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro en las que se consigna como ganador al Consorcio GR Ingenieros, conformado por las empresas GR Ingenieros SAC y Walter Javier Montalván Bernal, y se reporta la descalificación del Consorcio Inversiones & Leansa, conformado por Inversiones Sagrado Corazón SRL y Constructora e Inmobiliaria Leansa SAC, por no haber cumplido, según se lee, “con presentar copia (de una) declaración jurada”, sin precisarse en el documento de que declaración se trata. De acuerdo al acta, “el Comité Especial acordó no admitir la propuesta presentada por la empresa postora (por lo que) se llamó al postor para que se le haga entrega de su propuesta, quien accedió a la misma firmando el cargo correspondiente.”
El 19 de marzo el Consorcio Inversiones & Leansa interpuso en la Oficina Desconcentrada del OSCE de Trujillo recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta así como contra el otorgamiento de la buena pro, reclamando que se le reincorpore al proceso y se adjudique la buena pro a quien corresponda según los resultados de una nueva evaluación que lo comprenda. El recurso, que fue subsanado el 23 de marzo, se sustentó en el hecho de que el Comité Especial decidió no
admitir su propuesta debido a que no presentó copia de una declaración jurada, sin especificar qué declaración omitió.
El impugnante sostuvo además que según el acta, el comité le devolvió su sobre cuando lo cierto es que su representante el señor Henry Arturo Mori Villena se retiró del acto a las 10:15 de la mañana, por un malestar estomacal, retornando cuando ya había culminado.
Admitido a trámite el recurso se corrió traslado a la entidad con fecha 25 de marzo. A los dos días, el 27, el Director Técnico Normativo del OSCE remitió al Tribunal copia del oficio 094-2009/DTN/STN con el que le comunicó al alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo que las bases no se habían adecuado a lo previsto en el Pronunciamiento 039-2009/DTN, que incluían precisiones que no aparecían en ese documento ni en el pliego de absolución de consultas y observaciones por lo que era indispensable efectuar diversas correcciones para que en lo sucesivo no se incurra en este tipo de irregularidades, debiendo supeditarse a lo disponga el Tribunal.
Al absolver el traslado, la Municipalidad manifestó que el impugnante no había cumplido con acreditar la experiencia de su residente ni de su asistente, que en el acto público lo llamó para devolverle su propuesta y su representante no se hizo presente, razón por la que no pudo expresar su disconformidad y, por último, que el residente propuesto por ese mismo postor se desempeña como servidor público en la Municipalidad Distrital de Casagrande.
El 3 de abril se remitió el expediente a la primera sala del Tribunal y el 14 se declaró listo para ser resuelto. En el ínterin el Tribunal llegó a la conclusión de que el impugnante no aceptó la devolución de su propuesta, como se señala en el acta, habida cuenta de que la propia Municipalidad remitió al colegiado el sobre de su propuesta económica debidamente sellada y lacrada, poniéndose en evidencia que el notario no habría supervisado que la información consignada en el acta refleje con exactitud lo ocurrido a efectos de otorgar fe pública y certeza plena, hecho que por lo demás no debe perjudicar el derecho que le asiste al impugnante para contradecir los actos que considera lesivos a sus intereses.
El Tribunal confirmó que el 11 de febrero la entidad remitió al OSCE su informe técnico conjuntamente con las cinco observaciones formuladas por RF Constructores & Asesores SAC. La Dirección Técnico Normativa no acogió ninguna de ellas pero al abordarlas dispuso que las bases integradas demuestren que el ingeniero sanitario, el ingeniero mecánico y el arquitecto se encuentran incluidos en el expediente técnico y en el valor referencial; establezcan cuáles serán las obras iguales o similares con las que se acreditará la experiencia en la especialidad del residente y cuáles serán las prestaciones iguales o similares que deberá acreditar el maestro de obra y todo el plantel técnico.
El mismo pronunciamiento obligó a agregar el contrato de arrendamiento a la relación de documentos que deberá presentar el postor; a precisar cómo se demostrará el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos y cómo se presentará la declaración jurada prevista al efecto; a añadir que la vigencia del respectivo contrato se extenderá hasta el consentimiento de la liquidación; a especificar los trabajos iguales o similares que deberán haber desarrollado el ingeniero sanitario y el arquitecto y a definir si los servicios prestados en estructuras metálicas, uniones de soldadura, control de calidad de fabricaciones metálicas y como especialista en proyectos y diseños metal mecánicos pueden acreditarse como trabajos similares al requerido dentro del rubro de experiencia en la especialidad, ajustando el tiempo de acreditación mínima. El documento finalmente resolvió suprimir la limitación a cinco trabajos la experiencia del ingeniero sanitario y del arquitecto así como la del residente que las bases circunscribían a los últimos doce años.
Ello, no obstante, el comité especial registró la integración de las bases sin implementar las disposiciones del pronunciamiento pese a estar facultado a suspender el proceso y a prorrogar sus etapas en atención a la complejidad de las correcciones y adecuaciones que debía realizar, contraviniendo expresamente lo señalado en el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) aplicable, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, que establece que el comité especial no podrá continuar con la tramitación del proceso de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
El colegiado estima que al no haber cumplido el comité con modificar las bases de acuerdo a lo indicado en el pronunciamiento corresponde declarar la nulidad del proceso y retrotraerlo hasta la integración de las bases habida cuenta de que en esa etapa se incurrió en el error, no resultando posible continuar pues se ha configurado la causal de nulidad por contravención de normas legales establecida en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo texto único fue aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, actualmente derogado pero aplicable a este caso, por lo que la entidad deberá regresar a la etapa indicada y reformular el calendario del proceso, siendo irrelevante resolver los asuntos controvertidos. La sala igualmente considera que los hechos expuestos deberán ser puestos en conocimiento del órgano de control institucional de la entidad a efectos de que en cumplimiento de sus funciones adopte las medidas pertinentes.
En razón de lo expuesto, mediante Resolución 1122-2009-TC-S1 del 21 de abril del 2009, la primera sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió declarar nula la adjudicación directa selectiva 001-2009-MPP, ordenó a la entidad retrotraer el proceso hasta la etapa de integración de las bases, reformular el calendario, devolver la garantía recaudada por el postor impugnante, poner lo dispuesto en conocimiento del órgano de control y del Colegio de Notarios de La Libertad, devolver los antecedentes a la entidad y dar por agotada la vía administrativa.
El 30 de enero del 2009 la Municipalidad Provincial de Pacasmayo convocó a través del SEACE al proceso por adjudicación directa selectiva 001-2009-MPP para la ejecución de la obra de Mejoramiento de la Infraestructura del Parque Infantil Eleodoro Landívar Vargas en San Pedro de Lloc, por un valor referencial de S/. 650,000.00. El 25 de febrero se registró el Pronunciamiento 039-2009/DTN y las bases integradas fueron publicadas el 2 de marzo.
El 9 de marzo, se publicaron las actas de la misma fecha, de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro en las que se consigna como ganador al Consorcio GR Ingenieros, conformado por las empresas GR Ingenieros SAC y Walter Javier Montalván Bernal, y se reporta la descalificación del Consorcio Inversiones & Leansa, conformado por Inversiones Sagrado Corazón SRL y Constructora e Inmobiliaria Leansa SAC, por no haber cumplido, según se lee, “con presentar copia (de una) declaración jurada”, sin precisarse en el documento de que declaración se trata. De acuerdo al acta, “el Comité Especial acordó no admitir la propuesta presentada por la empresa postora (por lo que) se llamó al postor para que se le haga entrega de su propuesta, quien accedió a la misma firmando el cargo correspondiente.”
El 19 de marzo el Consorcio Inversiones & Leansa interpuso en la Oficina Desconcentrada del OSCE de Trujillo recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta así como contra el otorgamiento de la buena pro, reclamando que se le reincorpore al proceso y se adjudique la buena pro a quien corresponda según los resultados de una nueva evaluación que lo comprenda. El recurso, que fue subsanado el 23 de marzo, se sustentó en el hecho de que el Comité Especial decidió no
admitir su propuesta debido a que no presentó copia de una declaración jurada, sin especificar qué declaración omitió.
El impugnante sostuvo además que según el acta, el comité le devolvió su sobre cuando lo cierto es que su representante el señor Henry Arturo Mori Villena se retiró del acto a las 10:15 de la mañana, por un malestar estomacal, retornando cuando ya había culminado.
Admitido a trámite el recurso se corrió traslado a la entidad con fecha 25 de marzo. A los dos días, el 27, el Director Técnico Normativo del OSCE remitió al Tribunal copia del oficio 094-2009/DTN/STN con el que le comunicó al alcalde de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo que las bases no se habían adecuado a lo previsto en el Pronunciamiento 039-2009/DTN, que incluían precisiones que no aparecían en ese documento ni en el pliego de absolución de consultas y observaciones por lo que era indispensable efectuar diversas correcciones para que en lo sucesivo no se incurra en este tipo de irregularidades, debiendo supeditarse a lo disponga el Tribunal.
Al absolver el traslado, la Municipalidad manifestó que el impugnante no había cumplido con acreditar la experiencia de su residente ni de su asistente, que en el acto público lo llamó para devolverle su propuesta y su representante no se hizo presente, razón por la que no pudo expresar su disconformidad y, por último, que el residente propuesto por ese mismo postor se desempeña como servidor público en la Municipalidad Distrital de Casagrande.
El 3 de abril se remitió el expediente a la primera sala del Tribunal y el 14 se declaró listo para ser resuelto. En el ínterin el Tribunal llegó a la conclusión de que el impugnante no aceptó la devolución de su propuesta, como se señala en el acta, habida cuenta de que la propia Municipalidad remitió al colegiado el sobre de su propuesta económica debidamente sellada y lacrada, poniéndose en evidencia que el notario no habría supervisado que la información consignada en el acta refleje con exactitud lo ocurrido a efectos de otorgar fe pública y certeza plena, hecho que por lo demás no debe perjudicar el derecho que le asiste al impugnante para contradecir los actos que considera lesivos a sus intereses.
El Tribunal confirmó que el 11 de febrero la entidad remitió al OSCE su informe técnico conjuntamente con las cinco observaciones formuladas por RF Constructores & Asesores SAC. La Dirección Técnico Normativa no acogió ninguna de ellas pero al abordarlas dispuso que las bases integradas demuestren que el ingeniero sanitario, el ingeniero mecánico y el arquitecto se encuentran incluidos en el expediente técnico y en el valor referencial; establezcan cuáles serán las obras iguales o similares con las que se acreditará la experiencia en la especialidad del residente y cuáles serán las prestaciones iguales o similares que deberá acreditar el maestro de obra y todo el plantel técnico.
El mismo pronunciamiento obligó a agregar el contrato de arrendamiento a la relación de documentos que deberá presentar el postor; a precisar cómo se demostrará el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos y cómo se presentará la declaración jurada prevista al efecto; a añadir que la vigencia del respectivo contrato se extenderá hasta el consentimiento de la liquidación; a especificar los trabajos iguales o similares que deberán haber desarrollado el ingeniero sanitario y el arquitecto y a definir si los servicios prestados en estructuras metálicas, uniones de soldadura, control de calidad de fabricaciones metálicas y como especialista en proyectos y diseños metal mecánicos pueden acreditarse como trabajos similares al requerido dentro del rubro de experiencia en la especialidad, ajustando el tiempo de acreditación mínima. El documento finalmente resolvió suprimir la limitación a cinco trabajos la experiencia del ingeniero sanitario y del arquitecto así como la del residente que las bases circunscribían a los últimos doce años.
Ello, no obstante, el comité especial registró la integración de las bases sin implementar las disposiciones del pronunciamiento pese a estar facultado a suspender el proceso y a prorrogar sus etapas en atención a la complejidad de las correcciones y adecuaciones que debía realizar, contraviniendo expresamente lo señalado en el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) aplicable, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, que establece que el comité especial no podrá continuar con la tramitación del proceso de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
El colegiado estima que al no haber cumplido el comité con modificar las bases de acuerdo a lo indicado en el pronunciamiento corresponde declarar la nulidad del proceso y retrotraerlo hasta la integración de las bases habida cuenta de que en esa etapa se incurrió en el error, no resultando posible continuar pues se ha configurado la causal de nulidad por contravención de normas legales establecida en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo texto único fue aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, actualmente derogado pero aplicable a este caso, por lo que la entidad deberá regresar a la etapa indicada y reformular el calendario del proceso, siendo irrelevante resolver los asuntos controvertidos. La sala igualmente considera que los hechos expuestos deberán ser puestos en conocimiento del órgano de control institucional de la entidad a efectos de que en cumplimiento de sus funciones adopte las medidas pertinentes.
En razón de lo expuesto, mediante Resolución 1122-2009-TC-S1 del 21 de abril del 2009, la primera sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió declarar nula la adjudicación directa selectiva 001-2009-MPP, ordenó a la entidad retrotraer el proceso hasta la etapa de integración de las bases, reformular el calendario, devolver la garantía recaudada por el postor impugnante, poner lo dispuesto en conocimiento del órgano de control y del Colegio de Notarios de La Libertad, devolver los antecedentes a la entidad y dar por agotada la vía administrativa.
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