domingo, 29 de mayo de 2022

¿Cómo cobrarle al Estado?

 DE LUNES A LUNES

La semana pasada el diario Gestión difundió la noticia de que las entidades públicas se demoran hasta cuatro meses para pagar sus deudas. El reporte me parece muy generoso. Conozco casos en que pueden tardar varios años en honrar sus compromisos. Las razones varían pero siempre habrá una que pretenda explicar lo que no tiene ninguna justificación. Ahora mismo se me viene a la mente uno escandaloso en cuya virtud una municipalidad se niega a cumplir con el pago de un servicio prestado cabalmente por un contratista que ha tenido que recurrir a un arbitraje cuyo laudo ordena que se le pague, no todo lo que pretendió pero sí una suma que podría contribuir a mantenerlo en la actividad. A la entidad lo dispuesto por el tribunal le entra por un oído y le sale por el otro.

La nota periodística en realidad se orienta a destacar el mecanismo del descuento de facturas más conocido como factoring que se ha generalizado en el sector privado pero que no tiene la misma aceptación en el sector público, ámbito en el que sólo el 0.67 por ciento de empresas proveedoras del Estado lo emplean. Es la única forma de cobrar rápidamente. No porque paguen las entidades, como podría creerse en una primera impresión, sino porque sus contratistas, agobiados por la presión de sus cuentas por pagar a distintos proveedores, venden sus acreencias a los bancos para que éstos se ocupen de corretear la cobranza. Para que la fórmula funcione sin embargo se requiere una conformidad, que el Estado no da y que le genera el mérito ejecutivo al título para hacer más expeditivo su diligenciamiento. Esa conformidad es pan de cada día entre los particulares pero entre los funcionarios no, pese a ser tan simple como aprobar la factura.

Los bancos o las empresas especializadas en estas operaciones al adquirir la factura le adelantan al proveedor el importe que consignan pero con una tasa de descuento que éste sacrifica con tal de disponer de la liquidez que necesita para continuar en el mercado y seguir trabajando, para pagar planillas, impuestos, materiales y equipos. Encima de los precios ya insuficientes con los que se calculan los presupuestos para toda clase de procedimientos de selección el contratista debe cargar con otra reducción para retribuir el servicio que le presta quien le compra la deuda. Desde todo punto de vista, absolutamente injusto.

Podrá argüirse que el contratista no está obligado a recurrir a este sistema pero lo hace, ciertamente en un porcentaje muy diminuto, para salvar su caja y seguir en la lucha diaria por la subsistencia. Quienes no lo hacen, que son la inmensa mayoría, esperan hasta las calendas griegas que el Estado se acuerde de ellos. Deberían ser la excepción pero me temo que es la regla y que más bien la excepción la constituyen aquellos funcionarios públicos serios y honestos que honran sus compromisos y que pagan las deudas de las entidades lo más pronto que ello sea posible.

El diario Gestión dio cuenta de que de los 950 mil contratistas inscritos en el registro que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sólo 6 mil logran cobrar sus facturas de inmediato o en el corto plazo con el descuento de facturas. Los demás deben aguardar períodos más extensos, de tres y hasta cuatro meses, para que las entidades cancelen los pagos que tienen pendientes por los servicios que se les presta, los bienes que se les provee y las obras que se les construye.

La estimación queda corta, como queda dicho, porque en muchos casos los atrasos en el pago de las deudas pueden llegar a acumular períodos notoriamente más largos lo que ahuyenta a muchas firmas pequeñas y medianas del mundo de las contrataciones públicas en el entendido de que no tienen capacidad financiera para soportar tanto tiempo sin cobrar.

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado las entidades pagan las contraprestaciones pactadas con el contratista dentro de los diez días calendario siguientes de otorgada la conformidad por los bienes, servicios y consultorías bajo responsabilidad del funcionario competente. En el caso de obras, se hacen valorizaciones que son pagos a cuenta y que se elaboran en función de los metrados ejecutados si el sistema contratado es a precios unitarios y hasta el límite de los metrados pactados si el sistema contratado es a suma alzada.

Ante un retraso el contratista tiene derecho a que se le reconozcan los intereses legales desde la fecha en que debió efectuarse el pago hasta la fecha en éste que se concrete. En los regímenes anteriores, regulados entre otras normas por el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y por el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, el interés era comercial, no legal. La diferencia era considerable y la actitud de los funcionarios y de sus órganos de control no era la que se advierte en la actualidad. Los servidores eran diligentes y los auditores respetuosos de las decisiones de aquéllos. Ahora no. Hoy, en la mayoría de los casos, los funcionarios procuran no tomar ninguna decisión y si tienen que adoptar alguna tratan de hacerlo de la manera que no los exponga ni los coloque al alcance de los inspectores que solo se dedican a buscar indicios de la comisión de algún delito, a encontrar prácticas ilícitas hasta debajo de las alfombras, a identificar sospechosos y a complicarles la vida a sus compañeros de oficina.

Hay que pensar urgentemente en nuevos mecanismos de cobranza que aseguren el pago oportuno a los proveedores. Será una opción igualmente válida, dicho sea de paso, para aumentar el número de postores en licitaciones y concursos. No es posible que las entidades tengan el dinero y se nieguen a cumplir sus compromisos en las oportunidades que corresponda. Con los márgenes tan estrechos con los que se contrata resulta temerario dejar de pagar a un acreedor porque un solo día en blanco puede condenar a muchos irremediablemente a la quiebra y a la desaparición. Quien lo haga incurre sin ninguna duda en un ilícito sobre el que debería responder tarde o temprano.

Ricardo Gandolfo Cortés

El principio de la igualdad de trato

Según la Ley de Contrataciones del Estado todos los proveedores deben tener las mismas oportunidades para hacer sus ofertas encontrándose prohibidos los privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio, de la igualdad en el trato, impide que se actúe con algunos postores de manera diferente frente a situaciones similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de la misma forma salvo que haya de por medio una justificación objetiva y razonable que favorezca el desarrollo de una competencia efectiva.

Disponer de las mismas oportunidades significa abrir la posibilidad para que cualquier proveedor pueda participar en un procedimiento de selección siempre que cumpla con los requisitos que se establezcan en armonía con la prestación que se necesita.

Prohibir los privilegios o ventajas supone no calificar, por ejemplo, de una forma a un postor que tiene más cercanía con los miembros del comité de selección y de otra forma a otro que proveedor cuando ambos presentan exactamente las mismas propuestas en determinados rubros de la oferta. El principio, en este extremo, obliga, por tanto, a medir con la misma vara a todos.

Prohibir un trato discriminatorio manifiesto o encubierto impide que se elimine del concurso a quien no es del agrado o de la simpatía de algún funcionario aduciendo algún pretexto que no resiste ningún análisis pero que en el fondo sólo pretende dejar en carrera a quien los dueños de la suerte de los otros dispongan. La discriminación es manifiesta cuando se expresa sin tapujos en los mismos documentos del procedimiento de selección o en los formatos que los postores deben entregar. Es encubierta cuando no se revela abiertamente sino que se descubre a medida que se avanza en la licitación y se pone en evidencia la inequidades planteadas.

Trato discriminatorio manifiesto es el que de alguna manera padecen los postores domiciliados en el territorio nacional a quienes se les ha privado de la bonificación que les reconocía merecidamente la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional 27143 que estuvo vigente desde 1999 hasta el 2009, año en que una discutible interpretación reproducida en un oficio de mero trámite estimó que la norma no resultaba aplicable. Esa norma le agregaba un diez por ciento sobre la puntuación obtenida a las propuestas de bienes elaborados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del proveedor, inicialmente por un período de un año, prorrogado después hasta el 2001 por el Decreto de Urgencia 064-2000 que incorporó a los servicios prestados dentro del territorio nacional. Más adelante el Decreto de Urgencia 083-2001 la extendió hasta el 2002, la Ley 27633 la estiró hasta el 30 de julio del 2005 y finalmente la Ley 28242 en el 2004 la hizo indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del suelo patrio.

En el camino una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 27143 fue declarada infundada en todos sus extremos por el Tribunal Constitucional habida cuenta de que lo que se propone era restituir un equilibrio que se había perdido entre los postores que domicilian en el país, nacionales y extranjeros, por las cargas tributarias, laborales y comerciales que soportan, y quienes no domicilian en el país, que no tienen ninguna de esas cargas y que por tanto pueden ofrecer precios evidentemente más bajos.

El año pasado se frustró un intento por restituir la vigencia de la Ley 27143, que todo parece indicar que no ha sido derogada, a través de un proyecto de ley que reproducía su texto original y que había sido aprobado por el anterior Congreso y que el gobierno actual observó en lugar de promulgarlo reiterando conceptos y principios que ningún país de la región aplica en sus procedimientos de selección en los que con múltiples artilugios favorecen abiertamente a sus connacionales, pretensión que ni por asomo abriga la iniciativa desechada.

Ojalá el Parlamento en algún momento advierta el error en el que ha incurrido y vuelva sobre sus pasos e insista en una norma que sólo puede traer beneficios para el país al tiempo de restablecer ese equilibrio indispensable para que la igualdad de trato a todos los postores sea una realidad. (RG)

domingo, 22 de mayo de 2022

La libre concurrencia de postores a los procedimientos de selección

DE LUNES A LUNES

Los principios en los que se sustenta la Ley de Contrataciones del Estado contribuyen a la mejor aplicación de la misma norma y de su Reglamento, a llenar los vacíos que se encuentren durante su vigencia y a actuar como parámetros para quienes intervengan en sus diversos procesos deteniendo cualquier intento de desviarse de sus objetivos.

El principio de libre concurrencia garantiza el acceso y la participación de toda clase de proveedores en todos los procedimientos de selección que convoquen las entidades sometidas a su imperio y a sus alcances, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias, destacándose expresamente la prohibición de prácticas que limiten o afecten la intervención de una cada vez mayor cantidad de postores. La presentación de certificaciones que supuestamente acreditan el cumplimiento o la implementación de procedimientos de control o de prácticas que cierta regulación impone es una de ellas, a despecho de lo que sugieren algunas instituciones multilaterales que alientan su obtención y de otras que se ocupan de emitirlas. Conocido es el caso de la certificación anticorrupción que habían logrado la mayoría de las empresas involucradas en los más grandes casos de colusión en la adjudicación de contratos de obras públicas que han estremecido las primeras planas y que periódicamente se apoderan de ellas.

Las bases estandarizadas exigen certificaciones de calidad, de integridad y de otras cuestiones que se expiden luego de que cada proveedor apruebe procedimientos complejos y extensos de preparación y de verificación, que incluyen entrenamientos y capacitaciones largas y tediosas. Tales certificaciones,  como queda dicho, acreditan prácticas que lamentablemente la realidad en ocasiones contradice.

Se argumenta que tener la certificación de integridad impide que cualquier procedimiento ilícito que se detecte en un determinado contrato pueda extenderse más allá del ámbito de las personas naturales involucradas en las investigaciones preliminares hasta comprender a otras personas naturales ajenas al hecho, encargadas de la dirección de operaciones y negocios, o a las personas jurídicas que las acogen y a sus representantes, creando una especie de escudo protector que mitiga los riesgos y evita la consumación de mayores fechorías. Ojalá sea cierto. En resguardo de la seguridad jurídica más indispensable.

En adición a la certificación del sistema de gestión anti-soborno se necesita contar con el certificado de “empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer”, la certificación del sistema de gestión de responsabilidad social según el estándar SA 8000 sobre trabajo infantil, trabajo forzoso o bajo coacción así como la certificación del sistema de gestión de la energía y de la calidad y el certificado azul que extiende la Autoridad Nacional del Agua y que reconoce formalmente a las empresas hídricamente responsables.

La discriminación contra la mujer ha disminuido considerablemente y está camino de vencerse no porque las normas lo establezcan sino porque la conciencia de las sociedades ha avanzado significativamente. La mujer misma se ha empoderado y ha dado batalla por la igualdad de género demostrando en los hechos que puede competir en igualdad de condiciones con el hombre y que las calificaciones se miden en función de rendimientos, conocimientos y experiencias. El trabajo infantil y forzoso igualmente parecería pertenecer al pasado o a sociedades muy atrasadas que deben erradicarse en este caso persiguiendo y sancionando ejemplarmente a los responsables del delito de explotación de menores.

La adecuada gestión de la energía tiene sus matices. Hay países como el Perú que pueden perfectamente aprovechar la fuerza de sus quebradas y caídas casi sin afectar el medio ambiente para canalizar las aguas y generar la fuerza que mueva su desarrollo. Ese derecho a utilizar los accidentes geográficos con los que la naturaleza los ha privilegiado no puede condenarse en modo alguno en busca de otras opciones que emplean aquellos territorios que no tienen esas ventajas comparativas y que para concretar un sistema hidroeléctrico tienen necesariamente que introducir tal cantidad de variaciones en el entorno que terminan por deteriorarlo y a veces hasta a ponerlo en riesgo.

La gestión del agua también ha avanzado bastante. El consumo se ha vuelto más eficiente y se optimiza su uso en procesos productivos y en el servicio doméstico creándose consciencia de que es un recurso que cada vez será más escaso y que corresponde preservar de los efectos del cambio climático, generando un impacto en el medio ambiente favorable a través de su ahorro, reduciendo costos operativos, reforzando la sostenibilidad de los negocios y afianzando las relaciones comunitarias.

Todas estas certificaciones, con todo respeto, sin embargo, no sólo no tienen ningún sentido sino que se constituyen en barreras de acceso al mercado, tal como lo hicimos notar desde que se incorporaron en los documentos de los procedimientos de selección al punto que el Decreto Supremo 162-2021-EF, aprobado el 25 de junio del año pasado, entre otras acertadas disposiciones, las prohibió de manera expresa con esas mismas palabras: “los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso al mercado para contratar con el Estado.”

Todavía no se eliminan de las bases de los procedimientos de selección pero habrá que insistir en que sean retiradas o por lo menos reguladas de una mejor manera.

Otro problema que enfrenta con frecuencia este precepto de la libre concurrencia es el del peligro inminente de relajar los requisitos de calificación con el objeto de ampliar el universo de potenciales contratistas interesados en intervenir en la respectiva licitación. A menudo se cuestionan las exigencias de las bases de los procesos. En ocasiones se piden tal cantidad de estudios, doctorados y maestrías que el probable candidato en realidad tiene que haberse pasado la vida entera en las aulas en lugar de acumular experiencias en el campo, trabajando en su especialidad y consolidando actividades cada vez más complejas que lo colocan ante nuevos y más importantes retos.

Tiene que haber un justo medio, un punto de equilibrio que combine conocimientos y experiencias y que se proponga obtener el mejor resultado. Es verdad que las mediciones de los organismos internacionales complotan en contra de ese objetivo pues se circunscriben a verificar la cantidad de proveedores que concurren a cada convocatoria con prescindencia absoluta de la naturaleza de cada requerimiento. Si éste es particularmente complejo pues no se puede esperar una masiva participación de postores por la simple razón de que el Perú no cuenta con un ejército de profesionales de las más diversas disciplinas y de las más altas calificaciones. Ningún país con similar desarrollo puede exhibir un escenario distinto. Más aún cuando la mayoría de sus principales cuadros están ubicados en puestos más o menos seguros que les reditúan cierta estabilidad que no están dispuestos a poner en juego aceptando intervenir en concursos de futuro incierto.

La plaza, por lo demás, no se caracteriza por la buena retribución en materia de contratación pública. Todo lo contrario, como se sabe los presupuestos suelen ser insuficientes para las tareas que se pretenden encargar a los contratistas a quienes se les adjudica los procesos. Un motivo que explica los bajos niveles de atención que captan. Si los proveedores pueden concertar con particulares prefieren hacerlo con ellos antes que arriesgarse a invertir esfuerzos, tiempo y dinero en preparar ofertas para tentar concretar operaciones con el sector público. A pesar de todas las vicisitudes que reporta el sector privado, que no son pocas, siempre es una mejor opción que el Estado, conocida como es la fama que todavía acompaña a éste como muy mal pagador.

Es esta última un lastre contra el que bregan las autoridades en los últimos años buscando revertir esa pésima imagen. Un esfuerzo en ese sentido es la obligación de reconocer intereses por el atraso en los pagos. Desafortunadamente, no basta con eso. Un esfuerzo adicional será penalizar a los responsables de esos atrasos. No se puede admitir que el Estado, que representa a toda la comunidad, se esmere en escamotearle el ingreso que les corresponde a quienes contratan con él. Esa costumbre perjudica y detiene la cadena de pagos que es un eslabón muy importante que mueve la economía nacional y que dota del combustible que requieren para seguir en operaciones subcontratistas, proveedores generales y trabajadores de toda índole que están involucrados en todos los procesos.

En el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, cuya revisión final yo hice en 1987, se dispuso que por el atraso en los pagos se debía pagar el interés comercial que por entonces era notoriamente superior al interés legal, habida cuenta de que los préstamos en los que tenían que incurrir los acreedores del Estado para cumplir con sus obligaciones frente a la desidia oficial debían pagarlos, a su vez, con ese mismo interés. Algo similar debe hacerse ahora, al margen de otras medidas, para forzar a las entidades a no dejar de pagar.

Hay por desgracia una cultura muy extendida que apaña el incumplimiento de obligaciones indispensables para que el país siga caminando. Hay funcionarios públicos que creen que deben crearles complicaciones a sus contratistas y hacerles la vida cada vez más difícil para no prestarse a la maledicencia de quienes pueden creer que se han confabulado con ellos para esquilmar los fondos públicos.

Fomentar la libre concurrencia de postores es un fin que debe ponderarse pero que no puede alentarse sin control alguno como si se tratase de abrir una puerta que contra todos los pronósticos puede conducir al despeñadero. Aligerar exigencias está bien pero está mal no considerar algunas elementales. No hay que incrementar artificialmente el número de postores promedio en cada licitación. Hay que admitir la realidad tal como se presenta y aprender a convivir con ella procurando siempre el desarrollo de proveedores y del país en el que actúan. Esa actitud mejorará las cifras en forma progresiva y consistente.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 15 de mayo de 2022

El arbitraje en las contrataciones públicas en el Ecuador

 DE LUNES A LUNES

En el Ecuador el arbitraje en materia de contratación pública viene ganando terreno siguiendo el ejemplo peruano pese a que el Estado, como en la mayoría de los países de la región, se ha mostrado históricamente reticente a la posibilidad de incluir cláusulas de solución de controversias por medios alternativos en los contratos que sus dependencias celebran con inversionistas y proveedores. A pesar de estar, al igual que en el Perú, prevista esta opción en la misma Constitución Política, la práctica ha exigido siempre como condición para pactarla la aprobación del Procurador General del Estado y por si ello no fuera suficiente se excluyó de la competencia arbitral las discrepancias respecto de actos administrativos cualquiera que éstos sean, con lo que en los hechos se terminó limitando considerablemente el ámbito de aplicación del arbitraje.

El año pasado, sin embargo, las perspectivas cambiaron con la aprobación del Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación y con la incorporación de Ecuador al CIADI. Entre otros avances, ahora se prefiere y promueve que las disputas en los procesos de contratación que vinculan a las entidades públicas sean resueltas mediante arbitraje al punto que se dispone que el Servicio Nacional de Contratación Pública introduzca en sus pliegos de licitación cláusulas especiales que permitan que las controversias que surjan de las relaciones sujetas a su imperio se resuelvan mediante arbitraje y mediación, facultando a las partes, para el caso de que no las tengan insertadas en los documentos que las vinculan, a negociar los términos específicos del respectivo convenio luego de la adjudicación de los contratos.

Expertos como Alegría Jijón y Edgar Neira han destacado que estas modificaciones buscan generar un ambiente propicio para las inversiones y las contrataciones del Estado a las que se quiere rodear de las mayores garantías de seguridad y transparencia así como de rapidez para la solución de los problemas que podrían presentarse.

Les queda la duda de si la decidida opción por el arbitraje puede dejar a la justicia ordinaria a la zaga del desarrollo. En el Perú el arbitraje en contratación pública cumple este año nada menos que 25 años. El Poder Judicial, entre tanto, ha podido concentrarse en materias que no pueden ventilarse en un fuero privado, como las controversias que se derivan de asuntos de familia, de derecho penal, laboral y otros que requieren del rol activo del Estado, contribuyendo de esa manera el arbitraje a aligerar la excesiva carga procesal que soporta la judicatura.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las regiones y los municipios pueden celebrar convenios G2G autorizados por el Ejecutivo

 El Proyecto de Ley 392/2021-CR presentado por el congresista Idelso Manuel García Correa, integrante del Grupo Parlamentario Alianza para el Progreso, pretende modificar la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales 27867 y la Ley Orgánica de Municipalidades 27972 para facultar a los regímenes subnacionales a concretar acuerdos de Gobierno a Gobierno que hagan posible aplicar, según se dice en la exposición de motivos, los contratos NEC siguiendo la exitosa experiencia de los Juegos Panamericanos de Lima en el 2019 con el Reino Unido que se replicó al año siguiente para la ejecución de diversas obras de infraestructura en el marco de la reconstrucción del norte del país.

La iniciativa busca reactivar las obras paralizadas que, según el autor del proyecto, están así porque se ha encargado la ejecución a empresas locales con las que se han suscrito contratos mal formulados. Contra lo que podría pensarse ha sido la Contraloría General de la República la que ha salido a aclarar conceptos indicando que no debería permitirse que los gobiernos regionales o locales celebren esta clase de convenios sin la intervención del gobierno central que maneja las relaciones internacionales.

Para Luis Alonso Robas Sánchez, vice contralor de Control Sectorial y Territorial, firmar un contrato G2G compromete la posición del país por lo que su uso debe ser previamente autorizado por el Ejecutivo. Precisó que estos contratos tienen un alto nivel de exposición frente a múltiples problemas que las administraciones subnacionales podrían generar poniendo en aprietos los recursos nacionales.

El funcionario explicó que en los contratos que se celebran bajo el imperio de los convenios de Gobierno a Gobierno toda la documentación relativa a la ejecución de la obra permanece en poder de agentes internacionales que podrían negarse a entregarle a la Contraloría alguna información que requiera para el control que debería practicar amparándose en los privilegios de los que gozan.

Como estos contratos se adjudican y ejecutan al margen de la Ley de Contrataciones del Estado sus alcances se definen en las negociaciones entre las empresas extranjeras y las autoridades locales que a menudo carecen de la experiencia necesaria en estos menesteres, razón por la que a menudo la posición nacional no queda bien protegida.

La Contraloría recuerda que no se necesita aprobar ninguna nueva ley porque las regiones y los municipios pueden concertar contratos bajo la modalidad de Gobierno a Gobierno siempre que cuenten con una autorización previa emitida por el Ejecutivo a través de un Decreto Supremo. Se necesitaría de una nueva ley si es que se quiere omitir este paso previo que los expertos estiman indispensable para evitar peligros mayores.

Las obras paralizadas se van a reactivar cuando se identifiquen los motivos por los que se encuentran en esa situación. No se van a reactivar cambiándoles de régimen contractual ni sustituyendo la Ley de Contrataciones del Estado por otra. El problema de los proyectos detenidos no está en las normas sino en la mala gestión de algunas autoridades y en otros detalles que hay que destrabar de inmediato.

Sala Plena acuerda configurar la infracción por resolución contractual

El sábado 7 de mayo se publicó en el diario oficial el Acuerdo de Sala Plena 002-2022/TCE estableciéndose criterios para configurar la infracción en la que se incurre al ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. El pronunciamiento está suscrito por los vocales Ponce, Inga, Villanueva, Herrera, Ferreyra, Saavedra, Rojas, Quiroga, Flores, Cortez, Chávez, Cabrera y Pérez.

El documento estipula que las entidades formulan la respectiva denuncia una vez que es notificada la decisión de resolver el contrato conforme al procedimiento que corresponda para cuyo efecto debe adjuntarse el contrato, la orden de compra u orden de servicios; el documento que acredite el cumplimiento del procedimiento de resolución del contrato; el documento a través del cual se notificó la decisión de resolver el contrato; y el informe de la entidad sobre el consentimiento o no de la resolución del contrato, acompañando la documentación que lo acredita.

Cuando las partes resuelvan el contrato en forma paralela o recíproca y ambas decisiones hayan quedado consentidas, el vínculo contractual concluye a partir de la primera resolución del contrato que ha cumplido con el procedimiento previsto en la normativa, la cual es considerada válida a efectos de determinar si corresponde atribuir responsabilidad administrativa.

Para configurar la infracción de resolver el contrato perfeccionado a través de una orden de compra u orden de servicio en el marco de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, el Tribunal verificará el cumplimiento del procedimiento de resolución de la orden de compra u orden de servicio, según lo establecido en las disposiciones emitidas por Perú Compras, las que se registran en la plataforma de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

El Tribunal puede disponer la suspensión del procedimiento administrativo sancionador cuando se verifique que el contratista ha sometido la resolución del contrato a alguno de los medios de solución de controversias dentro del plazo de caducidad estipulado en la Ley.

La configuración de la infracción consistente en dar lugar a la resolución del contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento.

En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar la responsabilidad administrativa verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado el proceso o que, habiéndose sometido a éste, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

Los vocales Herrera, Ponce y Cabrera han emitido un voto en discordia en el extremo en que consideran que el Tribunal debe disponer la suspensión del procedimiento administrativo sancionador en los casos que se acredite que existe en trámite un proceso de conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje.

El vocal Quiroga emitió otro voto en discordia en el extremo en que considera que el Tribunal dispone la suspensión del procedimiento administrativo sancionador en los casos en que se acredite que existe en trámite un proceso de conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, y solo hasta la culminación de esos procesos. La competencia para dilucidar cuándo un contrato es válido o cuándo este no existe, eventualmente por haber concluido el vínculo, corresponde al arbitraje.

Los vocales Inga, Rojas y Chávez emitieron un último voto en discordia considerando que no es posible que en el Acuerdo de Sala Plena se establezca una regla general que, sin conocer las particularidades de cada caso, establezca que, cuando se verifiquen resoluciones de contrato recíprocas o paralelas, siempre el vínculo contractual concluye con la primera notificación de la decisión de resolver el contrato; toda vez que cabría la posibilidad de que en un proceso arbitral se determine lo contrario, generando con ello una afectación a la seguridad jurídica y a la competencia que la normativa ha otorgado expresamente al arbitraje.

lunes, 9 de mayo de 2022

El rechazo de ofertas que nunca se hace y la necesidad de redefinir conceptos

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado establece que para la contratación de bienes y servicios la entidad puede rechazar toda oferta que se presente por debajo del valor referencial si es que, en primer término, determina que el respectivo postor no ha demostrado que puede cumplir satisfactoria y legalmente con todas las obligaciones del contrato, luego de haberle solicitado por escrito o por medios electrónicos la descripción en detalle de su propuesta; y, en segundo lugar, acredita mediante razones objetivas un probable incumplimiento. Son dos condiciones en apariencia muy similares que deberían marcar el derrotero de una conducción administrativa seria, inspirada en los intereses del país. Desafortunadamente la práctica todavía no confirma este objetivo.

Las entidades son reacias a desestimar las ofertas que se entregan por debajo del valor referencial al punto que se hacen adjudicaciones hasta por el sesenta por ciento de ese monto. El motivo no es la sobredimensión de los cálculos de los funcionarios que elaboran los presupuestos sino el temor de prescindir de propuestas que los órganos de control con toda seguridad encontrarán viables con el propósito de cuestionar su retiro.

Los valores referenciales siguen siendo insuficientes para el desarrollo de todas las actividades que se les solicitan a los postores. Por ello mismo, resulta altamente preocupante que subsistan proveedores que se aventuran a plantear sumas tan irrisorias para enfrentar tales tareas.

El mismo texto faculta a la entidad a rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que se haya realizado las gestiones para el incremento y éste no se haya podido obtener. Es un agregado simbólico porque los postores en el afán de hacerse de la buena pro y en atención al hecho de que se califica con la más alta puntuación a la oferta más baja, se esmeran por reducir al máximo sus propuestas, razón por la que este parágrafo no se ha empleado nunca.

El numeral 28.2 acota que tratándose de ejecución o consultoría de obras la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento del valor referencial o que excedan este en más del diez por ciento. Las que lo excedan en menos del diez por ciento también pueden ser rechazadas si la entidad no puede incrementar su disponibilidad presupuestal, gestión que por cierto ninguna entidad se ha encontrado en la necesidad de realizar, por el motivo ya señalado, salvo en aquellos procedimientos de selección en los que no hay más que un postor que puede pedir lo que quiera y que, a sabiendas de que corre solo, no querrá dejar nada sin recoger de la mesa.

Esa maniobra siempre supone algún riesgo porque cuando uno menos lo espera puede aparecer un postor que ofrezca elaborar el expediente técnico, hacer la obra o supervisar cualquiera de esos encargos a un porcentaje menor y le quema el pan en la puerta del horno al muy confiado que piensa llevarse hasta el último centavo que pueda conseguirse en vía de asignación presupuestal.

En bienes y servicios por tanto se puede prescindir de lo que la doctrina conoce como ofertas ruinosas, aquellas que sin ninguna duda llevarán a la quiebra a las entidades que les adjudiquen algún contrato o se irán irremediablemente a ella los postores que se atrevan a lanzarlas. En ejecución y consultoría de obras, a su turno, se puede prescindir solo de las ofertas que estén por debajo del noventa por ciento del valor referencial. ¿Por qué el tratamiento diferenciado?

Porque en bienes y servicios es más frecuente hacer descuentos comerciales importantes por volúmenes de contratación, por la estación del año en que se efectúe la operación, por temporada, por excesos de producción y por múltiples otras causas. Y porque en ejecución y consultoría de obras, en la construcción de infraestructura, no se presentan esas condiciones particulares y se procura más bien asegurar buenos equipos humanos, buena maquinaria y buenos materiales, recursos en los que no hay espacio para mayores descuentos.

Esa distinción sin embargo ocasiona un serio inconveniente. El anexo del Reglamento, por ejemplo, define a la consultoría de obras como los servicios profesionales altamente calificados para la elaboración de expedientes técnicos o para la supervisión de la elaboración de esos mismos expedientes técnicos o en la supervisión de la ejecución de las obras.

El mismo anexo define al expediente técnico de obra como un conjunto de documentos que comprende memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados, presupuestos, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.

La versión vigente del Reglamento incorpora asimismo la definición de estudio básico de ingeniería al que identifica como el documento técnico formulado a partir de fuentes de información disponible que permiten estimar razonablemente la magnitud, características, plazo y el presupuesto de un proyecto de ingeniería así como para determinar sus términos de referencia, sirviendo de base para definir posteriormente la ingeniería de detalle a ser desarrollada durante la etapa de diseño.

En atención a lo expuesto es perfectamente comprensible que el estudio básico de ingeniería así como todos los otros estudios previos o de pre inversión deban formar parte del expediente técnico con el que se va a ejecutar la obra, más aun cuando las especificaciones técnicas, que sí están consideradas, según el mismo anexo, son las características técnicas y requisitos funcionales del bien a ser contratado, incluyendo cantidades, calidades y condiciones en que se ejecutarán las respectivas obligaciones. En tanto que el diseño de ingeniería está compuesto por los cálculos que sirven para el dimensionamiento de las características físico-mecánicas de los componentes de la obra que pueden abarcar replanteos o adecuaciones del terreno a la realidad siempre cambiante que no exigen de nuevas operaciones matemáticas ni que generan, como se sabe, ningún sobrecosto que pueda imputársele al contratista como si fuese el responsable de esas variaciones.

Si todos estos estudios, conjuntamente con aquellos complementarios a los que se refiere la definición, formasen parte del expediente técnico se colige que constituyen también parte del concepto de consultoría de obras y por consiguiente las ofertas que se presenten para su elaboración sólo podrían ser desechadas por las entidades en la eventualidad de que se ubiquen por debajo del noventa por ciento del valor referencial y ese solo detalle ya sería un avance sustancial.

Resulta harto razonable que todos los estudios previos y definitivos de una obra sean adjudicados bajo los mismos parámetros para evitar que algunos de ellos puedan ser contratados a precios manifiestamente inviables que es el grave problema que confrontan.

A esta conclusión, que hemos expuesto en anteriores oportunidades, puede llegar el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y hacerle un servicio a la nación regulando el respectivo procedimiento a través de una Directiva en la que se precise que como todos estos estudios previos y de pre inversión forman parte del expediente técnico, se adjudican a través del procedimiento establecido para la consultoría de obras.

También puede modificarse el anexo de definiciones del Reglamento y ajustar la definición de consultoría de obras a fin de comprender en ella no solo a la elaboración del expediente técnico y la supervisión de esa elaboración y la ejecución de las obras sino al mismo tiempo a la elaboración de todos los mencionados estudios previos y de pre inversión que sean necesarios para la ejecución de la obra.

De esa manera los estudios previos y de pre inversión volverían a estar mejor retribuidos. No bien pagados pero por lo menos no tan mal como ahora por efecto de este perverso sistema que privilegia el precio por sobre las calificaciones del postor y del personal propuesto para el desarrollo del trabajo en abierto perjuicio de la infraestructura que el país requiere con urgencia.

La solicitud no es nueva, como hemos dicho. Pero ahora cobra singular vigencia.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 1 de mayo de 2022

Por la reactivación de las pericias y contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

Los decanos del Consejo Nacional y del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, María del Carmen Ponce Mejía y Roque Benavides Ganoza, han suscrito un pronunciamiento conjunto que se ha difundido la semana pasada en defensa de la ingeniería nacional, contra la corrupción y por la reactivación de cerca de 2 mil 500 obras públicas paralizadas en todo el país. En el documento respaldan a los ingenieros por las medidas que adoptan desde el sector público y, sin decirlo formalmente, exhortan a las autoridades a no involucrarlos en procesos sancionadores y judiciales que injustamente arruinan sus vidas y perjudican la ejecución de los proyectos.

Los funcionarios rehúyen tomar decisiones con la seguridad de que cualquiera que sea el sentido de ellas siempre habrá quien encuentre alguna irregularidad para ser investigada como si de lo que se tratase fuera de ubicarlas y de detectar todo resquicio por donde pueda haberse filtrado alguna. Si no deciden nada también pueden ser denunciados, es cierto, pero menos difícil les es librarse por no hacer algo que supuestamente debieron hacer que librarse por hacer algo que supuestamente no debieron hacer. Esa simple deducción los lleva comprensiblemente a abstenerse de tomar alguna decisión que muy probablemente puede complicarles el resto de sus días.

Al mismo tiempo el documento expresa la necesidad de respetar las recomendaciones de los ingenieros que desde el sector privado coadyuvan al progreso del país poniendo los conocimientos que han adquirido a su servicio. En esa línea rechazan la persecución a la que los someten por las opiniones que emiten en el libre ejercicio de sus labores.

No es posible que profesionales de reducida experiencia sean conminados a juzgar las decisiones que adoptan colegas de larga y reconocida trayectoria y encima a corregirlas y suponer que tomar algunas de ellas puede haber ocasionado algún perjuicio que debe cuantificarse para responsabilizarlos y pretender imputarles esos supuestos costos en los que no se debió incurrir.

Los gremios también exigen reducir la tendencia a contratar obras con estudios muy preliminares a nivel de factibilidad, anteproyecto o ingeniería básica a fin de minimizar en lo posible los riesgos de mayores costos y de mayores variaciones a las que pueden estar expuestas. Es una costumbre que se ha generalizado desde hace algún tiempo con el objeto de apresurar las construcciones sin advertir el grave peligro al que se expone a los usuarios y al público en general por no disponer de estudios definitivos elaborados a conciencia y evaluando todas las variables posibles.

Pese a ello se ha logrado determinar, en contra de lo que se podría creer, que la gran mayoría de las obras no tienen adicionales y que en la mayoría de las que tienen adicionales, éstos son mínimos y no sobrepasan el quince por ciento del monto del contrato que es el límite hasta donde pueden aprobar las propias autoridades sin requerir del pronunciamiento de la Contraloría General de la República. Este límite puede activar un efecto disuasivo pero lo cierto es que cumple ese rol. Lo que cabe destacar de esta comprobación es el alto grado de precisión que están logrando los proyectistas en el Perú a despecho de los ínfimos presupuestos con los que enfrentan sus obligaciones y de la competencia no siempre leal de algunos aventureros que se arriesgan a ofertar precios notoriamente insuficientes para el cumplimiento de todas las labores encomendadas.

El Colegio de Ingenieros propone asimismo limitar al máximo la suspensión de la ejecución de los trabajos durante el trámite de algún arbitraje o de cualquier otro medio de solución de controversias, como puede ser una conciliación, una junta de resolución de disputas o una mediación, entre otros. Plantean que sólo se detenga lo que sea estrictamente indispensable o aquello cuya continuidad dependa de lo que allí se resuelva a efectos de proseguir con la ejecución de lo que no está en conflicto.

Hasta hace poco era habitual que se paralicen las obras en cuanto empezaba alguna reclamación y eso perjudica el desarrollo del país y no debe permitirse en ninguna circunstancia, salvo, claro está, cuando lo que esté en discusión es el curso que debe seguir una carretera que se encuentra en plena construcción, por ejemplo. En una eventualidad así puede suspenderse la ejecución de la pista pero puede continuarse con otros trabajos que no estuvieren en disputa y que no afectan aquello que está en litigio.

El Colegio de Ingenieros del Perú reitera que no rehuirá su compromiso de contribuir con el desarrollo nacional y que prestará su servicio en todas aquellas actividades para las que sea requerido en concordancia con lo expuesto. Un servicio invalorable que puede prestar, a propósito de lo dicho, y que sin duda presta es en materia de peritajes. Los peritajes son los exámenes que hacen los expertos sobre determinados asuntos con distintos objetivos. Puede ser para confirmar la aseveración de un testigo, para verificar la calidad de una obra, para ratificar los resultados de un estudio, para autenticar la información que se le solicita revisar, para determinar los costos de una prestación, para detectar los excesos en los que se habría podido incurrir, para validar la seriedad de los presupuestos de un trabajo, entre otros.

Extraña sobremanera que en el país no exista una práctica pericial consistente al punto que las comisiones investigadoras del Congreso de la República, las auditorías de la Contraloría General de la República, las investigaciones de los fiscales y en ocasiones hasta los procesos judiciales de toda índole carecen de esta prueba fundamental para sustentar acusaciones, hallazgos y responsabilidades diversas. Las pericias deben ser elaboradas por especialistas en las disciplinas que sean requeridas y naturalmente estos profesionales deben tener una experiencia notoriamente mayor de aquella que exhibe quien es examinado o quien es autor del producto que es sujeto de análisis.

Una omisión muy grave detectada de manera muy generalizada es ésta que se expresa en las dos vertientes señaladas. De un lado, no se hacen pericias. De otro lado, las que se hacen o los informes que las sustituyen, las elaboran profesionales sin la especialidad requerida. Con frecuencia se aduce que no hay en el país expertos en todas las disciplinas que se necesitan para llevar adelante un examen acucioso y serio. Pues bien, en esa eventualidad hay que buscar a los profesionales que puedan hacerlo correctamente en el extranjero. Preferible es invertir en un buen servicio que hacer uno que no sirva para nada o que conduzca a conclusiones apresuradas o totalmente equivocadas que pueden, incluso, llevar a los involucrados a situaciones comprometidas que arruinan sus vidas.

Se ha llegado al extremo de denunciar grandes desbalances entre el monto invertido en una obra y el monto previsto para su ejecución en estudios de pre inversión que no están terminados y que sirven de sustento para iniciar procesos que acarrean responsabilidades diversas en funcionarios y en profesionales que se desenvuelven tanto en el ámbito público como en el privado, sin hacer ni presentar ninguna pericia ni ningún examen validado por reconocidos especialistas de las disciplinas involucradas.

La otra opción, menos onerosa y más efectiva, es recurrir a los supervisores de obra y confiar en su buen criterio. No en vano se les exige una trayectoria amplia y una experiencia sostenida en la materia que es objeto de la convocatoria. Si esos supervisores pueden verificar la correcta ejecución de los trabajos, sin ninguna duda están en condiciones de detectar aquello que no se ajusta a los planos, presupuestos, precios y demás documentos propios de la prestación que controlan. Es parte de su quehacer.

Ello, no obstante, en lugar de confiar en los supervisores con el paso del tiempo se tiende a dudar de sus calificaciones y se llega al extremo de contratar a otros profesionales para que inspeccionen el trabajo de éstos, duplicando actividades y encareciendo los proyectos de manera absurda. Es probable que se hayan encontrado algunos supervisores que no honren su trabajo. Eso, sin embargo, no justifica ninguna generalización ni ninguna pretensión para obviarlos en la gran tarea de la reactivación de la economía nacional que a todos alcanza.

Así como la existencia de jueces prevaricadores, policías corruptos, funcionarios incompetentes y autoridades deshonestas elegidas por votación popular no justifica que se clausure el Poder Judicial, que se elimine a la Policía Nacional, que se cierren entidades y se proscriban los comicios, de la misma manera la presencia de algunos supervisores a quienes se adjudican determinados procesos de selección en forma temeraria no justifica la erradicación de esta actividad o su estatización que es lo que de alguna forma se quiere hacer subordinándola a alguna suerte de control a través de alguna institución oficial.

Los supervisores serios y honestos son una inmensa mayoría pero su labor no trasciende porque no es noticia. Los medios de comunicación masiva están concentrados en los escándalos y en la comisión de actos ilícitos, que son los menos pero que trascienden más. Llamar la atención sobre ese perverso enfoque es el imperativo de la hora actual.

Ricardo Gandolfo Cortés