El 27 de marzo del 2008 el antiguo CONSUCODE
recibió el Oficio 185-2004 MC/4ª SECA remitido por la Cuarta Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima
poniendo en su conocimiento la medida cautelar concedida a favor de la
Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevo Horizonte Ltda. a propósito
de la Resolución 322-2008-TC-S4 expedida con fecha 31 de enero del 2008 por la
Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La historia empieza el 17 de setiembre del
2007 con la convocatoria de un concurso para la contratación de una empresa de
intermediación laboral que le provea de personal a la Municipalidad de
Miraflores. El valor referencial era poco más de 5 millones 700 mil nuevos
soles. El 27 de noviembre se otorgó la buena pro a la Cooperativa que solicitó
posteriormente la medida cautelar. En segundo lugar, quedó un Consorcio formado
por RYH SAC y RYH Recursos Humanos S.A., aparentemente dos empresas de un mismo
grupo. En tercer lugar, quedó otra Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo,
Santa Carolina Ltda.
El consorcio que quedó en el segundo lugar
interpuso el 7 de diciembre un recurso de apelación, entre otros motivos,
porque Nuevo Horizonte no presentó copia de la Constancia de Inscripción
vigente en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
actividades de Intermediación Laboral, conforme a la Ley 27626. En su lugar,
habría presentado en su propuesta un registro que “se encontraba vencido al
momento de la presentación de la propuesta correspondiente” según lo que se
indica en la Resolución 322-2008-TC-S4 en cuyos antecedentes también se reporta
que el postor adjudicatario señaló que su representada contaba con la Constancia
de Inscripción vigente pues estaba “automáticamente renovada desde el pasado 11
de setiembre de 2007, debido al ingreso de su solicitud de renovación […]”
Nuevo Horizonte sustenta su posición en los
artículos 31.1 y 31.2 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General,
según el cual la solicitud es considerada aprobada, desde el mismo momento de
su presentación, afirmando, por tanto, que en este procedimiento las entidades
“no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática,
debiéndose realizar, únicamente, la fiscalización posterior.”
El Tribunal de Contrataciones al fundamental
su decisión recuerda que, “tal como se ha puntualizado en reiteradas
resoluciones […], las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y
en virtud de ello es que la normativa de contrataciones otorga seguridad
jurídica a los postores participantes, de manera que no pueden ser variadas
unilateralmente”, para luego agregar que “es en función a las Bases que debe
efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme lo
dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado […]”
Acto seguido, la Cuarta Sala del Tribunal del
CONSUCODE reproduce el inciso g) del punto V.1 de las Bases Integradas que
exige de manera obligatoria que los postores presenten copia simple de la
Constancia de Inscripción en discusión. A continuación destaca que “cualquier
omisión o incumplimiento en la presentación de los documentos obligatorios invalidará
la propuesta, devolviéndola el Comité Especial al postor, teniéndolos por no
presentados.”
La parte medular de la resolución
administrativa refiere que “de la revisión de la propuesta técnica del postor
adjudicatario, se advierte que a folios 29 y 30 presentó copia del Registro N°
373-2006-MTPE/2/12.5 correspondiente a la Renovación de Inscripción en el
Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de
Intermediación Laboral otorgado el 18 de setiembre de 2006, cuya vigencia duró
desde el 06 de octubre de 2006 al 05 de octubre de 2007. Pudiendo apreciarse,
además, el número de su registro anterior (N° 375-2005, que estuvo vigente
hasta el 05 de octubre de 2006).”
En seguida, la resolución subraya que “no se
advierte la presentación de la solicitud de renovación de inscripción del
adjudicatario, tal como manifestó en su recurso de fecha 28 de enero del año en
curso; evidenciándose así la omisión en la presentación de un documento
obligatorio, que constituye un requisito técnico mínimo establecido en las
Bases Integradas”, para rematar afirmando que “por tanto, resulta amparable el
cuestionamiento del recurrente en este extremo y, en consecuencia, corresponde
la descalificación del adjudicatario, conforme a lo establecido en el artículo
62° del Reglamento.”
En lo que atañe a los otros puntos
controvertidos, el colegiado considera que carece de objeto pronunciarse
respecto de ellos, debido a que su eventual resultado, cualquiera que este
fuese, no alteraría lo resuelto, al no haber cumplido el adjudicatario con lo
exigido en las bases, en la Ley y el Reglamento para ser un postor hábil. “Por
consiguiente, corresponde asignarse la Buena Pro al postor que ocupó el segundo
lugar en el orden de prelación.”
La resolución judicial, sin embargo, sostiene
que “de […] los medios probatorios aportados a la solicitud cautelar, se
acredita la apariencia del derecho invocado; es decir, que la pretensión tiene
sustento jurídico cuando menos discutible, por cuanto […] al presentar su
propuesta técnica (ver fojas doscientos veintiuno, doscientos veintidós y
doscientos veintitrés del expediente administrativo y fojas ciento dieciséis a
ciento diecinueve del presente cuaderno de medida cautelar) adjuntaron copias
del cargo de ingreso al Ministerio de Trabajo de su solicitud de renovación de
inscripción en el registro de Empresas y Entidades que realizan Actividades de
Intermediación Laboral, documento que tiene como fecha 11 de setiembre del 2007
[..]”
La Cuarta Sala de la Corte Superior de
Justicia de Lima estima que “de conformidad con lo establecido en el ordinal N°
85 del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, regulado por el
D.S. N° 016-2006-TR se considera aprobada desde el mismo momento de su
presentación” y “de conformidad con el numeral 2) [del artículo 31] de la Ley
27444, en este tipo de procedimientos las entidades no emiten pronunciamiento
expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo solo realizar la
fiscalización posterior”, como lo reclamó el demandante.
Sobre esa base, la medida cautelar suspendió
los efectos de la Resolución 322-2008-TC-S4. Para la resolución judicial, la
solicitud de renovación de la inscripción estaba incluida en la propuesta y eso
basta para dar cumplimiento al requerimiento. Para la resolución
administrativa, la solicitud no estaba incluida en la propuesta y deja entender
que aún si hubiese estado, no habría servido de nada porque lo que se exigía
era la constancia no su solicitud de renovación, por más que las normas
sostengan que basta la presentación de esta última para que la inscripción
automáticamente se considere aprobada. Para el OSCE, la falta de la constancia
requerida invalida la propuesta.
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