Medida cautelar fuera de proceso

El 3 de noviembre del 2008 la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima notificó al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la medida cautelar fuera de proceso solicitada por Intramédica SAC respecto de la Resolución 1718-2008-TC-S1, de fecha 18 de junio del 2008, expedida a propósito de la apelación interpuesta por el postor Tecnología Industrial y Nacional S.A. (Tecnasa) contra la calificación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública 0002-2008-JESAL-EP-UO 0790, convocada por el Ministerio de Defensa, a través de la Jefatura de Salud del Ejército del Perú, para la adquisición de equipos médicos de endoscopía digestiva.

La Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominado originalmente, declaró fundado el recurso de impugnación interpuesto por Tecnasa y revocó el otorgamiento de la buena pro a favor de Intramédica, supeditando la adjudicación de la licitación al postor recurrente a la verificación de que la entidad cuente con la asignación suficiente para asumir el costo de la adquisición, pues su propuesta económica ascendía a un millón 380 mil nuevos soles siendo el valor referencial un millón 255 mil 800 nuevos soles.

El Tribunal del OSCE advirtió que a fin de acreditar el monto facturado acumulado, Tecnasa presentó 19 documentos de los cuales sólo 9 corresponden a equipos de ecografía, razón por la que sólo se le otorgaron 10 puntos sobre un total de 30 posibles. El colegiado recuerda, sin embargo, que según su jurisprudencia reiterada, “en el caso de procesos convocados para la adquisición de bienes, la experiencia se reflejará en los montos facturados por la comercialización de bienes de naturaleza semejante o similar a la que se requiere, es decir, que reúnan alguna o algunas de las características que [los]definen […]”, habida cuenta de que limitarla únicamente a la acreditación de prestaciones iguales restringe la mayor participación de postores que es lo que se propicia.

La propia Gerencia Técnico Normativa del OSCE ha señalado, en el Pronunciamiento 127-2005-GTN, que la entidad “deberá tener en cuenta que la evaluación de la experiencia no puede restringirse a la comercialización de bienes idénticos a los solicitados sino que también debe considerar a aquellos similares, en concordancia con el principio de libre competencia consagrado en el artículo 3° de la Ley.”

Para el Tribunal en ese contexto y teniendo en consideración que la ecografía es un procedimiento que “emplea los ecos de una emisión de ultrasonidos dirigida sobre un cuerpo para formar una imagen de los órganos o masas internas con fines diagnósticos” y que “el mismo fin de diagnóstico poseen los equipos de endoscopía, es decir, tanto los equipos de endoscopía y de ecografía forman parte del género de equipos de diagnóstico”, termina “siendo irrelevante el hecho de que uno de ellos, evalúe los órganos sólidos y el otro cavidades como erróneamente manifestó La Entidad en su Informe Técnico.” Los ecógrafos, de otro lado, por el nivel de órganos implicados en su manipulación, tales como hígados o páncreas, gozan de la misma o mejor performance tecnológica que los equipos de endoscopía, “por lo que el tratamiento similar del ecógrafo debe ser tomado como válido a efectos que se contabilice la correspondiente calificación a favor de TECNASA.”

Adicionalmente, la resolución administrativa pasó revista a la propuesta técnica de Intramédica en lo que respecta a los requisitos técnicos mínimos y destacó que “no se consignó la información relativa a los conectores de salida para grabación digital, DV.DVI y/o USB” y que “el largo de la longitud de trabajo del tubo de inserción del videogastroscopio ofertado es de 1030 mm., cuando lo requerido por las Bases es de 1050 mm. a más”, razón por la que corresponde descalificarlo, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos de manera alternativa por el postor impugnante.

La medida cautelar, por su parte, se sustenta en dos cuestiones. La primera es la transgresión de los requerimientos técnicos mínimos, en cuanto, por ejemplo, al videogstroscopio, en lo referido al diámetro del tubo de inserción y del extremo distal aparentemente admisible desde 800 mm hasta 1000 mm y que Tecnasa presentó de 1080 mm., o el videocolonoscopio, cuyo tubo de inserción y del extremo distal debía estar entre los 1200 mm a los 1330 mm. como máximo y que Tecnasa presentó de 1340.

La segunda cuestión es el legítimo derecho a la defensa que no se habría observado al no haberse puesto en conocimiento de Intramédica el recurso de apelación interpuesto por el postor impugnante en vía administrativa lo que le habría impedido “rebatir técnicamente sus argumentos.”

La Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima concluye que ninguna parte cumplió con los requisitos técnicos mínimos y por ello, ante la eventual afectación del interés público, opta por suspender el otorgamiento de la buena pro pero sin adjudicársela al recurrente hasta que se resuelva el diferendo en la instancia que corresponda. La suspensión ya va a durar 8 años.